我国刑法属人管辖权制度下犯罪重复评价的反思

王 筱

(北京师范大学，北京100875)

一、问题的提出

随着改革开放的不断深入，我国经济快速发展，国际地位不断提升，公民的收入越来越高，生活质量明显改善，出国商务、旅游、求学等活动也越来越多，相应地，我国公民在我国领域外违法犯罪的数量也日益增加。根据《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第七条第一款的规定，我国公民在我国领域外犯我国《刑法》规定的犯罪的，应当适用我国《刑法》，但是最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。根据《刑法》第十条的规定，我国公民在我国领域外犯罪，依照《刑法》应当承担刑事责任的，虽然经过外国审判，也可以依照《刑法》追究其刑事责任，但是在外国已经接受过刑罚处罚的，可以对其免除或减轻处罚。因此，若仅根据《刑法》第七条第一款的规定，会产生我国属人管辖权与犯罪地属地管辖权的冲突，且很可能出现重复评价的结果。好在《刑法》第十条对我国的属人管辖权进行了一定程度的限制。但是从第十条可以看出，我国对外国的刑事判决采取的是消极承认的态度，且不放弃再次处罚的权力。

2016年5月，上海市杨浦区人民检察院办理了一起故意杀人案，该案的被告人黄某即是在外国受过刑事处罚后回国的中国公民。主要案情如下：2004年中旬，在日本打工的黄某与共同前往日本打工的孟某因琐事发生冲突，黄某持刀连续刺孟某的胸部及背部，导致孟某因失血过多而死亡。东京地方法院以故意杀人罪、非法滞留罪，判处黄某11年有期徒刑。2014年12月，黄某被假释(截至到2014年12月，黄某总计在日本服刑10年)。同年12月，被遣返回国的黄某被我国警方控制。[1]2016年5月24日，上海市杨浦区人民检察院以故意杀人罪对黄某提起公诉，法院以故意杀人罪判处黄某有期徒刑8年。黄某不服提起上诉，上海市第二中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。

上述案件绝非个例。随着中国公民境外活动的日益频繁，在外国服刑后回国仍旧可能面对公诉的犯罪人只会有增无减。2017年11月20日，陈世峰因杀害江歌而被日本东京地方裁判所判处20年有期徒刑，其刑满回国后可能被再次起诉。由此产生的问题是，我国公民在我国领域外受过刑事处罚后回国的，我国司法机关是否需要依据我国《刑法》继续追究其刑事责任，以及如何适用刑罚。这一系列问题并未被明确规定在我国法律和司法解释中。在研究我国公民在我国领域外犯罪问题时，如何尽可能防止或减少对在外国受过刑罚处罚的我国公民的犯罪双重评价，是理论与司法实践中应当直面的重要问题。

二、我国刑法属人管辖权制度下犯罪重复评价产生的原因

(一)对多数犯罪适用属人管辖

世界上绝大多数国家的刑法中对属人管辖原则进行了规定。例如，《法国刑法典》规定，本国人在本国领域外实施的任何重罪，应当适用本国刑法的规定。再如，《奥地利刑法典》规定，行为人在犯罪时是本国国民，或者在犯罪后获得本国国籍，且在刑事诉讼开始时依旧拥有本国国籍的，其在国外实施的应当受到刑罚处罚的行为，适用本国刑法的规定。[2]关于属人管辖权的起源，存在不同的观点。多数学者认为，属人管辖权最早起源于日耳曼的法律。[3]而我国有学者则认为，属人管辖最早起源于古老的欧洲社会，当时的观念认为每个人都是所属国家法律的“驮夫”，因此，一国公民不论身在何处，都应当遵守国家的法律。在19世纪以前的欧洲，属人管辖原则是各国最主要的管辖权原则。第8届国际刑法学大会对属人管辖权进行了探讨，大会曾建议审理涉外刑事案件时适用犯罪人所属国的法律。

属人管辖原则已经受到历史、实践和法律的检验与认可。然而，依据属人管辖原则在他国领域内行使管辖权，这必然与他国基于国家主权而产生的属地管辖权发生冲突。这种管辖上的冲突不仅影响国家之间的司法协助活动，甚至影响到国家间的外交关系。因此，各国在属人管辖的规定上采取了不同的态度。纵观世界各国的立法，除了韩国、印度等少数几个国家采取无限的属人管辖权外(《韩国刑法典》第3条规定：“本法适用于在大韩民国领域外犯罪的本国公民。”《印度刑法典》第四条规定：“本法适用于印度国境以外任何地方的任何印度公民实施的任何犯罪。”)，其他大多数国家都采取了有限的属人管辖权。所谓无限的属人管辖权，是指无论本国公民在本国领域外犯何种罪行都应当接受本国司法权的管辖。而有限的属人管辖权，是指一国刑法为其属人管辖权的适用范围设定一定的前提条件，当某犯罪符合一定条件时，方对其行使属人管辖权。这些前提条件包括犯罪的种类、法定刑的期限、犯罪符合双重犯罪原则等。从属人管辖原则的限制方式上看，主要包括三种。(1)概括式，即采用相应的法定刑作为适用属人管辖权的限制要素，而不考虑具体的罪名。(2)列举式，即仅规定某些罪名适用属人管辖，除此之外的犯罪不再适用属人管辖权。(3)兼采概括式与列举式，即规定某些严重的犯罪无条件适用本国刑法，其他犯罪只有达到一定的严重程度才适用本国刑法。

根据我国《刑法》第七条第一款的规定，法定最高刑为三年以下有期徒刑的犯罪可以不受我国基于属人原则的刑事管辖，但只是“可以”，并不排除管辖的可能性。因此，我国规定的属人管辖权仍旧属于无限制属人管辖权范畴。但是，这种无限制的属人管辖权又明显区别于韩国刑法中的无限制属人管辖权。我国刑法曾经也采用过有限属人管辖权原则。如1979年《刑法》第四条规定，中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯下列各罪的，适用本法。(一)反革命罪；(二)伪造国家货币罪，伪造有价证券罪；(三)贪污罪，受贿罪，泄露国家机密罪；(四)冒充国家工作人员招摇撞骗罪，伪造公文、证件、印章罪。该法第五条规定，中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯前条以外的罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，也适用本法；但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。第五条对我国属人管辖权的适用进行了三个方面的限制。一是限制犯罪的种类，明确指出严重危害国家利益的八种犯罪无条件适用我国《刑法》，而不受双重犯罪原则的限制；二是区分犯罪的严重程度，将法定刑为三年以上有期徒刑的犯罪纳入我国属人管辖权的适用范围；三是通过对双重犯罪原则的规定，限制对法定刑为三年以上有期徒刑的犯罪的属人管辖的适用。随着国际交往日渐频繁，我国公民出国商务、留学、旅游等日益增多，在我国领域外犯罪也呈现多发态势，一定程度上影响了我国的国际声誉。一般而言，我国公民在我国领域外的犯罪案件应由当地司法机关进行处理，但是由于一些国家法治状况不乐观，司法程序不完善，一些中国公民的严重犯罪行为无法在犯罪地得到有效处理。此种情况下，应当充分运用属人管辖权以有效打击犯罪。[4]但是，凡事过犹不及。由于我国《刑法》规定的相关法定刑整体上高于其他国家的法定刑，且是世界上死刑条款设置较多的国家，使得我国公民在他国领域内实施的大部分违反我国《刑法》规定的犯罪行为都会受到我国《刑法》的管辖，这必然产生我国属人管辖权与他国属地管辖权之间的管辖冲突。刑事管辖权的冲突历来是国际刑事司法协助中难以协调的一个难点，稍有不慎就会影响国家与国家之间的刑事司法合作甚至外交关系。《刑法》第十条对属人管辖权适用范围的宽泛规定，加剧了犯罪双重评价现象的发生，与世界人权保护的理念背道而驰。

(二)对双重犯罪原则的排除

双重犯罪原则是国际刑事司法协助中一项重要的原则，最常见于引渡的相关规定中。刑事管辖权中的双重犯罪原则是指，只有在犯罪地法律也将某一行为认定为犯罪行为时，本国才能基于属人管辖原则对该行为人适用本国刑法。我国现行《刑法》删除了1979年《刑法》关于双重犯罪原则的有关规定，只要我国公民在我国领域外犯我国《刑法》规定的犯罪的，且最高法定刑为三年以上有期徒刑，均适用我国《刑法》，而不论行为人的行为依据行为地法律是否构成犯罪。虽然这一立法规定在很大程度上满足了保护本国利益及有效惩治犯罪的目的，但也存在明显的不合理之处。一是不符合保护人权理念。犯罪的本质是其社会危害性。法律是调整人的行为的社会规范，行为人理应严格遵守行为地的法律。如果行为人的行为发生在他国领域内，而该国并不将该行为人的行为认定为犯罪，则说明该行为在他国领域内不具有法律上的社会危害性。如果我国依据属人管辖追究行为地法律不认为具有社会危害性的行为人的刑事责任，则明显违反人权保护的宗旨。二是造成司法资源的浪费。任何一个国家都有责任对本国公民进行保护(包含对公民的管辖)，如本国公民在本国领域外犯罪理应受到本国刑法的处罚。[5]正如忠诚义务说所认为的，一国对本国公民具有固有的刑罚权，当其公民违反其法律时，一国有权依据其法律追究行为人相应的刑事责任，而不论其公民的行为是否发生在该国领域内。但如果某一行为在其他国家并不构成犯罪，且不严重危害我国国家与社会利益，而我国司法机关执意对其进行处罚，无疑是对有限司法资源的浪费。三是可能给本国与他国的国际刑事司法协助造成不良的影响。随着国际社会的频繁交流，国家间的司法协助活动越来越多。当前，我国已与42个国家缔结了司法协助条约，为我国与其他国家的司法协助活动提供了法律依据。但是相比之下，与我国签订司法协助条约的国家仍然是少数，如果我国不坚持双重犯罪原则，执意将行为地不认为有社会危害性的行为认定为有罪，实际上是无视行为地国家的无罪认定。为了顺利地推进与更多国家签订司法协助条约，在刑事管辖权方面承认双重犯罪原则是十分必要的。

(三)对外国刑事判决的消极承认

对外国刑事判决的承认分为两种：积极承认与消极承认。对外国刑事判决的积极承认，是指对本国具有刑事管辖权的行为，若在外国受到有罪判决，该行为人回国后，本国应当执行外国的有罪判决；如果犯罪人在国外已经服完刑罚，或者在外国法院被宣告有罪但免除刑罚，或者做出了无罪判决，则本国不再追究。对外国刑事判决的消极承认，是指本国刑罚权的实现不受外国刑事判决的制约，对同一犯罪事实，本国可行使审判权，但对外国的判决以及犯罪人执行刑罚的情况予以考虑。从《刑法》第十条的规定可知，我们目前对外国刑事判决采取的是消极承认的态度，不管外国法院对我国公民判决有罪还是无罪，我国均可以对同一行为行使审判权，但对外国判决及刑罚执行的事实，给予考虑。对我国公民在我国领域外的犯罪行为行使管辖权，彰显的是国家主权，对已经在外国受过刑罚处罚的行为人免除或减轻处罚，是出于防止双重处罚的考虑，体现了人道主义的关怀。

三、我国刑法属人管辖权制度下减少重复评价的立法构想

(一)限制我国属人管辖权的适用范围

从上文可知，我国刑法理论认为，出于保护国家主权的考虑，我国有必要对在我国领域外的本国公民提供法律保护。而出于忠诚义务，我国公民应当遵守我国刑法的相关规定，即便是生活在海外的华侨也应当遵循我国的刑法规定。[6]基于上述理论，我国《刑法》在适用属人管辖权时，基本没有设定限制条件，包括不考虑华侨长期不生活在我国的现实状况。鉴于我国无限制管辖权存在的弊端，以及世界范围内大多数国家采用有限制管辖权的现实，我国有必要在一定程度上对属人管辖权的适用范围进行限制。

1.应当从立法上改变属人管辖权的无限制适用状态。通过借鉴世界上其他国家的立法例对属人管辖的规定，从犯罪的种类、犯罪的严重程度等方面对属人管辖权的适用进行限制。

2.对严重危害我国国家或社会利益的部分犯罪适用无限制属人管辖原则。例如，针对《刑法》第一章危害国家安全罪中的一系列罪名，从维护国家主权的角度出发，应当一概追究此类犯罪人的刑事责任。

3.根据行为人的实际情况考虑对其限制适用我国《刑法》中的部分犯罪规定。例如，对多年生活在其他国家的华人华侨，除了其实施了严重危害我国国家与社会利益的行为，应当尽可能避免对其适用刑事属人管辖权。

(二)适当采用双重犯罪原则

刑事管辖权中的双重犯罪原则，是指行为人的行为只有同时在本国和行为地国家的刑法中均构成犯罪时，本国才能够依据属人管辖原则对发生在行为地国的犯罪行为行使管辖权。在一些国家的属人管辖权规则中，双重犯罪原则作为属人管辖权的适用条件，对属人管辖权的行使起到了一定的限制作用。以法国、瑞典、俄罗斯等国家为代表的大多数国家在其属人管辖权中规定了双重犯罪原则。例如，《法国刑法典》第一百一十三条之第六款规定，本国人在本国领域外犯任何重罪，适用本国刑法。本国公民在本国领域外犯轻罪，如行为受其发生地国家之法律惩处，适用本国刑法。这不仅体现了对行为地国家法律的认可与尊重，也保障了本国公民在其他国家的自由行为。我国作为当今世界大国，在国内立法中应当严格尊重和平共处五项原则，尊重他国的政治、经济、文化等。因此，我国《刑法》有必要在借鉴他国立法例的基础上，结合我国的基本国情，适度地将双重犯罪原则适用于我国属人管辖的规定中。

1.对于严重危害我国国家与社会利益的犯罪应当排除适用双重犯罪原则。主权与人权的层级关系一直是备受争议的问题，但是我国《宪法》明确规定国家利益高于一切，我国公民有义务维护我国国家安全、荣誉与利益，不得实施危害国家安全、荣誉与利益的行为。对严重危害我国国家与社会利益的行为进行管辖，符合我国的根本利益。当我国公民在我国领域外实施严重危害我国国家与社会利益的行为时，即便是依据行为地法律不构成犯罪，我国也应当通过相关途径积极主动地行使管辖权。

2.对在我国刑法中构成其他普通犯罪的行为适用双重犯罪原则。从人权保护方面来看，当本国公民在本国领域外受到侵犯时，本国法律有义不容辞的保护责任。但如果本国公民在本国领域外实施的行为并不被认为触犯行为地的刑法，即意味着该行为在行为地国不具有严重的社会危害性，就应该允许行为人实施所在地国法律允许实施的行为。因此，对那些行为地国不认定为犯罪的、对我国国家与社会利益不造成严重危害的行为，我国刑法行使属人管辖权时应当坚持双重犯罪原则。

(三)扩大对外国刑事判决的承认范围

关于刑事立法是否应当遵循禁止重复评价，我国学者给出了不同的观点。有观点认为禁止重复评价是立法原则，刑事立法应当遵守该原则。[7]另有观点认为，禁止双重评价不是立法原则，刑事立法无需遵守此原则。[8]笔者认为，禁止重复评价是罪刑相适应原则的应有之义，应当得到刑事立法的认可。国际社会也普遍认为，这一原则应当在国际刑事司法合作中得到有效的贯彻，各国应当充分尊重和承认其他国家司法机关作出的刑事裁决，不得对行为人的同一行为再次进行审判或处罚。联合国《公民权利和政治权利公约》第十四条第七款也明确规定，任何已经依据一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予审判或惩罚。我国政府已于1998年签署加入了该公约。另外，1970年《关于刑事判决的国际效力的欧洲公约》第十二条和1969年《关于实现比一荷一卢经济联盟宗旨以及在行政和司法法规方面合作的公约》第十三条都对禁止重复评价进行了规定。前者规定，被请求国主管机关一旦知道因赦免、大赦、申请复判或任何其他决定而不能再执行制裁时，应当停止执行判决。同样，当被判刑人已经向请求国的主管机关交付了罚金，被请求国也不再执行罚金的判决。后者规定，在缔约国一国已被宣告规定无罪，或已定罪服刑，或处以缓刑，或因时效已过未执行刑罚的人，在其他缔约国内不得以同样的罪名提起诉讼。我国《刑法》扩大对我国公民在我国领域外犯罪的刑事管辖权范围，但是对外国刑事判决却采取消极的态度，这无疑有悖罪责刑相适应原则，也不符合保障人权的理念。因此，应当在限制属人管辖权适用范围的基础上，扩大对外国刑事判决的承认范围。

1.坚持对外国刑事判决的消极承认态度。消极承认外国刑事判决的做法是在综合考虑人权与主权的关系下确定的，既维护了国家主权，也体现了国际司法协助精神。我国应当在消极承认外国刑事判决的基础上维护人权，这是基本的态度，是加强国际合作的基础。

2.在司法实践中扩大对外国刑事判决的承认范围。禁止重复评价原则是罪刑相适应原则的延伸，体现了刑事处罚的正义与公正。[9]从功利因素考量，即使我国刑事立法不能完全避免重复评价，司法机关在裁判时也应当严格控制重复评价发生。[10]根据法义，当我国公民在外国已经受过刑事处罚的，我国司法机关可以对其追究刑事责任，也可以不予追究。此时，应当从犯罪的实际情况确定是否应当对其再次追究刑事责任。如果我国公民在我国领域外所犯的罪行较轻，社会危害性不大，我国再次对犯罪人进行追诉，既有悖罪刑相适应原则，不利于保障人权，也是对司法资源的浪费。因此，对已在外国受过刑事处罚的犯罪行为是否再次启动刑事诉讼程序，应当综合考虑被告人所犯罪行的严重程度、人身危险性程度、外国法院量刑是否适当、被害人或其家属有无谅解等因素进行判断。也要根据我国与外国签订的司法协助条约，进行科学合理的判断，以最终确定是否对犯罪人进行再次追诉。此外，应当充分利用“可以免除或者减轻处罚”的规定，减少对犯罪人再次审判时所判处的刑期。当犯罪人已经在外国受过刑事处罚的，我国应当对其免除处罚或减轻处罚。我们必须正视我国与其他国家在量刑上存在的差异，不能因为犯罪地法院判处的刑期轻于我国《刑法》对同种类犯罪规定的刑期，而轻率地再次对犯罪人处以刑罚。

本文研究的主要是属人管辖权的规范与应用，文中的“境外活动”界定为包括境外犯罪在内的多个层面的行为。属人管辖权作为四大管辖权之一，一直以来是理论界研究相对薄弱的一角。虽然关于属人管辖原则的理论争议较少，但因我国属人管辖制度与对外国刑事判决的消极执行相结合而导致的刑法重复评价问题，仍旧值得从理论上进行探讨。尤其是如何尽可能降低重复评价的问题，更应当是理论与实践关注的问题。