正当防卫中“不法侵害”的认定

● 李贵方 /文

*北京德恒律师事务所副主任［100033］

山东“于欢案”和昆山“于海明案”将刑法中的正当防卫制度带入公众视野。作为专业人士，我们理当对此有更深入的思考。一些案件中正当防卫或者防卫过当的辩护往往不被司法机关采纳，这是一些学者认为刑法中的正当防卫条款变成“僵尸条款”的原因。之所以出现这种状况，很重要的一个原因是关于“不法侵害”的认定。

之所以称为正当防卫，其前提和基础是有“正在发生的不法侵害”，这使得防卫人的行为具有了防卫性，因而也具有了正当性。“不法侵害”是成立正当防卫的前提。而恰恰在这一点上，刑事立法及司法解释关于“不法侵害”认定标准的规定不够明确、具体、细致，而实践中一些司法机关在掌握和适用上又偏严，于欢案就是一个例证。该案一、二审判决认定的基本事实没有大的差异。一审判决也认定“赵荣荣以欠款未还清为由纠集郭彦刚、程学贺、严建军十余人先后到山东源大工贸有限公司催要欠款，同日20时左右杜志浩驾车来到该公司，并在该公司办公楼大门外抱厦台上与其他人一起烧烤饮酒，约21时50分，杜志浩等多人来到苏银霞和苏银霞之子于欢所在的办公楼一楼接待室内催要欠款，并对二人有侮辱言行。”检察机关指控的事实与此描述相似。而一审判决的审理意见则认为：“被告人于欢持尖刀捅刺多名被害人腹背部，虽然当时其人身自由权利受到限制，也遭到对方辱骂和侮辱，但对方均未有人使用工具，在派出所已经出警的情况下，被告人于欢和其母亲的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小，不存在防卫的紧迫性，所以于欢持尖刀捅刺被害人不存在正当防卫意义的不法侵害前提。”因而不成立防卫过当。检察机关在指控时也持相似意见，认为“因被害人一方对本案的发生具有过错，可以酌情对被告人于欢从轻处罚，建议对其判处无期徒刑以上刑罚”。在一审过程中，检察机关、审判机关的一致意见是于欢未受到不法侵害。这就涉及到什么是不法侵害，怎样认定不法侵害。一审法官在认定过程中考虑了“后果的严重性”“工具的对称性”“侵害的紧迫性”等因素。实际上，这是实践中司法机关惯常的论证模式，也是很多案件像于欢案一样，不被认定为正当防卫、防卫过当，甚至不被认定具有防卫性质的原因。

发生于2002年引起全社会关注的“枪下留人”案，也涉及相似的问题。

［案例一］法院认定的事实是：被告人董伟2001年4月30日晚，与延安市河庄坪乡石屹塔村希望小学教师曹筱丽在舞场相识。同年5月1日下午，董伟又约了曹筱丽、郝永军、封春丽在延安市区游玩、吃饭、喝酒直到次日凌晨。5月2日零时许，董伟与曹筱丽等四人来到延安电影院通宵舞厅，曹、郝、封等3人先进入舞厅，董伟在舞厅门口与来舞厅跳舞的宋阳（死者，19岁）发生口角，进而厮打在一起，被舞厅门口的检票人员及其他人拉劝开。对于这一段事实描述，被告人董伟有不同说法：一是法院认定的“发生口角”，董伟讲是买完票要进门时，被人（即宋阳）用手拦住去路，那人要董伟让出一女的，陪他睡觉，两人因此发生口角；二是二人发生口角后，那人（即宋阳）抽出皮带殴打董伟。

对于这两个细节，法院没有描述，也未查证，仅以二人因“琐事”发生口角而定案，当然更不会认定董伟受到“不法侵害”。其实在一些人看来，即使上述两个细节存在，与宋阳死亡的严重后果相比，像于欢案一审一样，这一情况也不能认定为“不法侵害”。

毫无疑问，关于“不法侵害”的解读，可以有各种各样的说法，而笔者认为，“不法侵害”是一个独立的法律事实，这种不法包括违反刑法、行政法、甚至民法，应该独立查证，独立认定，而不能简单地以“口角”“争吵”“琐事”等代替。而认定不法侵害，不应与“侵害”或者“反击”的后果挂勾，也不应与双方所使用的工具或者武器相联系，应该优先判断该行为是否为一种“不法侵害”。有些时候，言语侮辱等也是一种“不法侵害”，诸如向别人家门窗泼粪便、在别人家门口张贴侮辱性图画、文字、照片等，以及类似于欢案中的侮辱情节等。笔者认为，于欢案二审判决非常重要的一个意义在于：认定聚集众人围堵、威胁、恐吓、侮辱等是一种不法侵害，可以成为防卫的理由。至于聚众讨要欠款等行为，现在已经被归入恶势力的行为，当然也属于不法侵害。

我们认为当一个案件发生后，侦查机关应当特别关注案件的起因，必须尽力查清究竟是双方均有过错的口角、争吵，还是一方挑衅、侮辱、制造事端。目前着力打击的一些恶势力行为，往往就具有这样的挑衅性，应当认定为“不法侵害”，这样才有助于分清是非善恶，弘扬社会正气。否则，笼统的认定双方均属于没有道理的口角，不明是非，不分缘由，既未查清案件事实，也未分清责任，不利于正当防卫制度的适用。检察机关、审判机关也应注意查清疑点，准确认定是否存在不法侵害。同时，应该注意纠正一种现象，即把“不法侵害”认定为“受害人的过错”，对被告人可以酌定从轻处罚。于欢案一审及一些其他案件，都是这样处理的。这样做虽然也考虑了对被告人有利的因素，但与认定“不法侵害”相比，还是差距甚远，应当尽力纠正。

通常所讲的“不法侵害”，一般都是针对人实施，还有一种“不法侵害”，是针对财产，因而形成了对财产的防卫。在国外，有一个著名的“城堡规则”，即对住宅权益的保护。这种保护的力度很大，有时甚至可以因此而剥夺他人的生命。在欧美国家，很多因为自己住宅被侵犯（不是要施加侵害，仅仅是误闯或者走错门等）而将侵入者打死的案例，而打人者却完全不负责任，包括刑事责任和民事责任。而在我国的司法实践中，对住宅的保护则偏弱，需要加强。比如，一些入室盗窃、抢劫等案件，因主人发现被围打、惊吓而致入室者坠楼或者重伤或者死亡的，往往要追究房屋主人的加害责任。在媒体上也曾看到小偷起诉主人损害赔偿的报道。在一些类似案件中，甚至都不认定主人遭受了不法侵害，这是值得重视和深思的。

［案例二］王某去罗操家中行窃，罗被惊醒，王某遂抓起罗的外衣向外跑，罗随即追赶王某，王某在逃跑过程中多次跌倒并掉入一水塘中。后罗上前用膝盖压住王某背部将其制服。因王某挣扎，罗用砖块击打王某头部右侧。随后罗操在其他村民的协助下用布带捆住王某手脚，在对王某进行询问时，罗操再次用右手击打王某面部数次，后王某因昏迷被送至医院，经抢救无效于次日死亡。

对于这一案件，法院认定被害人有过错，但不认为罗操受到“不法侵害”，因而不具有正当防卫性。认定罗操用砖头击打王某头部完全是加害行为，成立故意伤害罪（罗操对王某是否因砖块击打而死亡有异议）。这样的认定和判决同样值得商榷。我们认为，罗操对于入室盗窃的王某追赶及殴打均属于对不法侵害的防卫。至于用砖块击打王某头部是因王某挣扎，有制服的因素。在王某被制服后用手打耳光则是泄愤。这些情况不应完全否定罗操对不法侵害的防卫，否则刑法对公民住宅权的保护就太弱了。对于王某死亡则可以考虑防卫过当，完全不认定罗操行为的防卫性，则是不妥当的。

是否存在“不法侵害”，是认定正当防卫的基础。在这里，还有一个更难认定的问题即“不法侵害”的度。“不法侵害”的度，决定了防卫的度，这是实践中争议最大，也最难把握的问题。于欢案二审判决提供了工具不对称性的样本，这在实践中同样具有重要意义。一般地说，成立正当防卫要具有程度（包括工具）上的对称性或者相当性，当程度不同时，则往往被认定为防卫过当。但在这个问题上，不能把工具当成唯一重要的因素，必须全案综合分析评判。以下两个案例，我们认为法院的判决是正确的，应予肯定。

［案例三］2014年10月31日晚上，房某醉酒后对妻子胡某破口大骂，并到厨房拿起菜刀冲她挥砍。过程中，其姐夫杨某出声相劝，没想到房某竟两脚将杨某的房门踹开，持刀砍向了躺在床上休息的杨某。杨某逃到了客厅，并与房某撕打成一团，胡某急忙跑出去找人帮忙，而等她再回到家的时候，房某已经浑身是血地倒在地上，当场死亡。杨某称，当时他下意识摸到了客厅的水果刀，于是持刀反击。经鉴定，房某符合被人用锐器刺击躯干部，刺破腹主动脉，致失血性休克死亡。其心血中检出乙醇，含量为每百毫升252.7毫克。

检察机关认为，应当以故意伤害罪追究杨某的刑事责任，但其是为制止正在进行的不法侵害，持刀实施防卫行为致人死亡，系防卫过当，应当减轻处罚。杨某的辩护人指出，本案中被害人房某存在重大过错，杨某的行为属于正当防卫，不应构成犯罪。北京市第三中级人民法院经审理认为，杨某持刀故意伤害他人身体，致一人死亡，检察机关指控的事实清楚，证据确实充分。但鉴于杨某是为使本人及他人免受房某正在持续实施的、严重危及人身安全的暴力犯罪而采取的防卫行为，根据刑法关于正当防卫和无限防卫权的规定，判决杨某不负刑事责任。

［案例四］陈某和孙某系新婚夫妇，在一建筑工地干活。2014年3月12日晚，陈某妻子在工地装卸混泥土时，遭到工地其他四名刚喝完酒的工人调戏，恰被陈某撞见。随后四名工人与陈某发生了肢体冲突，陈某在被围殴的过程中，拿出随身携带的折叠小刀乱挥、乱捅。随后，其他工友赶到现场，四名工人立即逃离现场。被捅伤的容浪跑到工地地下室里倒在地上，后因失血过多死亡。四人之一的周世烈事后被鉴定为轻伤，纪亚练和劝架的另一位工友为轻微伤。同时，陈某也为轻微伤。检察院指控，被告人陈某的行为已构成故意伤害罪，并提请法院依法判处。法院认为被告人陈某的行为是在被围殴的状态下，孤身一人面对3名手持器械的侵害之人实施的防卫，且被害人逃离现场后，陈某再无伤害行为。因此，被告人陈某的行为属正当防卫，依据相关法律的规定，法院宣判被告人陈某无罪。

上述两个案例，防卫者都受到不法侵害，在防卫时都使用了刀具致加害者死亡，法院均认定行为人受到了不法侵害，所实施防卫在必要限度内。在案例四中，不法侵害人虽然未使用刀具，但三人手持器械围殴被告人，被告人的行为属于正当防卫，不负刑事责任。相比较而言，法院判决更符合法律规定，也更符合情理。

毫无疑问，认定“不法侵害”是认定正当防卫的关键和基础环节。需要侦查机关、检察机关、审判机关共同努力。一方面要查清案件细节，确认有无不法侵害行为，另一方面要及时认定不法侵害行为，尽早结案。昆山于海明案侦查机关就做出了正当防卫的结论，免去了后续的法律程序；于欢案检察院和法院在二审期间共同努力认定了不法侵害的存在，于欢属于防卫过当。这些判例的价值是巨大的，其作用将在实践中不断显现。