刑罚权视角下被害人赔偿的刑罚性质*

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现代刑法精神强调犯罪嫌疑人的权利保障。刑事诉讼被视为国家对个人的追诉，为防止犯罪嫌疑人在庞大的国家机器面前显得孱弱无力，刑事诉讼法对犯罪嫌疑人的权利及其保障多有着墨。相较之下，被害人的身影在刑事司法中显得尤其单薄。不论是被害人在程序法方面的参与权，还是其在实体法方面的追偿权，刑事诉讼法给予的关注都稍显吝啬。社会各界已注意到这个问题，早在2007年，最高人民检察院就曾提过相关立法建议，希望由国家作为补偿主体，承担起对被害人的救助责任；被害人救助制度近些年来也一直为理论研究者和实务工作者所呼吁。更为现实的问题在于，作为刑事犯罪的被害方，被害人所得到的来自于作为加害方的犯罪人所给付的赔偿，根本无法平复其所受的伤害，遑论能借此实现对犯罪行为人的惩罚。

被害人赔偿在刑事诉讼程序中的经常性缺位，不仅无法帮助被害人摆脱困境，还可能将其推向刑事制度的对立面。无法获得赔偿的被害人，对刑事制度、对国家法律的期待逐渐冷却，直至失望甚至心生怨懑。在认罪认罚从宽制度的试点实践中，本与检察官处在同一战壕的被害人，可能会抵触对犯罪嫌疑人适用认罪认罚从宽制度，其中有一个重要原因就是，被害人尚未获得合适的赔偿，其与犯罪嫌疑人之间尚未实现和解。由于担忧被害人阻碍认罪认罚从宽制度的适用，实务中可能忽视被害人对认罪认罚从宽的参与，加深了被害人的不满。

被害人赔偿涉及诸多问题，如被害人赔偿的法律性质、刑事附带民事诉讼制度的改革、被害人在刑事诉讼中的地位等。这些问题的根源在于，在刑事诉讼法视野中，被害人赔偿仅是民事赔偿，刑事附带民事诉讼制度甚至不承认对被害人的精神损害赔偿。

故此，本文探讨的问题有三：一是刑事被害人赔偿的刑罚性质；二是刑事被害人赔偿的刑罚实践；三是刑事被害人赔偿在认罪认罚从宽制度中适用的合理性。

一、被害人赔偿刑罚性质探讨

（一）国家为主体的刑罚权

被害人赔偿，与国家的刑罚权密不可分。首先必须明确，国家的刑罚权源于公民的私力救济权，它是因公民将其复仇的权利让渡予国家而产生的。

“刑法是复仇进化的产物。”[1]今日的刑法，源于人类复仇观念向规范领域的蔓延。人类文化的进步是一种融合，文明就是个体性和联合性的同化，是个体的社会化。而法的起源与实质也是这种个体和总体的协调，法是个人之力同化为社会之力，是个体力社会化的产物。这一过程即“私力公权化”，而刑事法的复仇现象，就是一个例证。复仇现象经过复仇公许、复仇限制和复仇禁止三个时期之后，融合在了刑法之中，换言之，当代刑法中包含着个体复仇的期许和复仇的私力，法制足以制止犯罪，甚至效率高过私力复仇，而且不必伴随复仇过程中的风险。国家的刑罚权，正是通过这样的不断的“私力公权化”，得到扩张和发展。

（二）被害人为主体的“刑罚权”

虽然国家通过刑罚向犯罪人实现了报复，但这种报复，是国家的，而不是被害人的。[2]被害人并未因为传统刑罚的实施，而自然而然地实现自己的报复。“在法治不彰的时代，复仇为美俗、为臣子义务的观念深入人心，这种观念自然不易破除。伴随着国家机构日趋完备、国权逐渐确立，国家大力禁止私力争斗和杀害，制裁违法者，由此得以维持国内治安，因此足以辖制仇人的公权力才取代了无法预期成功与否的私力制裁，亦能安抚忠臣孝子的义愤。如此一来，个体的自卫作用就被团体力的自卫作用所收纳。”[3]

因此，代表国家公权力的刑罚得以替代私力复仇的前提就是它比私力复仇有力，而不是为了迎合社会对于犯罪者的同情怜悯，同情怜悯如果有之，那也是社会大众的同情怜悯，而非被害人的。刑罚能安抚“忠臣孝子的义愤”，正是因为它实现了类似私力复仇的效果。那么当它没办法完成效果时，私力复仇的想法再次萌发就自然而然。

（三）被害人赔偿与被害人的“刑罚权”

被害人赔偿，看似是一种典型的刑事责任与民事责任的竞合。罪犯的犯罪行为，既导致了指向罪犯本身的可能引发被判处监禁刑等刑罚后果的刑事责任，也导致了指向被害人的可能产生赔偿义务的民事责任。但刑事责任仅是连结于犯罪人与国家之间的吗？刑事责任，不仅存在于国家与犯罪人之间，也根植于犯罪人与公民社会、犯罪人与被害人之间的权利义务纠葛。刑事责任应是犯罪人对国家、社会和被害人的责任，其区分于民事责任的地方正在于它所指向对象的多元化。民事责任所指向的义务承担者与权利享有者是一元且确定的，而刑事责任所指向的责任承担者与权力拥有者则可能是多元的。国家、社会与犯罪人都可能需要为犯罪行为买单，这是国家责任或社会责任的体现；同样的，国家、社会与被害人作为被犯罪伤害的客体，也都拥有要求犯罪人承担责任的权力。从这个角度看，被害人赔偿正是被害人对犯罪人实施刑罚权的体现与出口。

在今天，刑罚日渐轻缓化。由于刑法将目的和重心放在维护社会秩序上，刑罚日渐成为预防犯罪的工具；罪犯本位的刑事立法和司法体制越来越关注罪犯的改造和复归，刑罚也越来越轻缓。在此背景下，刑罚本来所具有的对罪犯的惩罚功能日渐萎缩，对于被害人的抚慰功能也越来越轻。在这种情况下，被害人从刑罚中得到的安慰是非常可怜的。承认被害人赔偿的刑事性质，有助于彰显刑罚对被害人的抚慰功能。边沁曾经指出，作为一种附加的刑罚和对于罪犯的威慑，应予被害人以赔偿。[4]边沁所言的刑事赔偿，正是从刑罚的威慑功能出发的一种具功利性意义的刑罚手段。被害人赔偿应当同时具备正当性和功利性，其正当性来源于“为了被害人的正义”，而不仅仅是刑罚的威慑功能。而即使在不考虑被害人的情况下，从报应刑的角度出发，被害人赔偿制度也具有其正当性。

二、刑事被害人赔偿的刑罚实践

总体而言，我国目前的刑事司法实务并不承认刑事被害人赔偿的刑罚性质。不过，综观其他国家或地区的刑事被害人赔偿制度，可以发现它们的刑事被害人赔偿兼具民事和刑事属性，引发刑事责任和民事责任竞合，具有明显的刑罚色彩。

（一）我国刑事被害人赔偿的实践

一方面，相较国际惯例，我国法律所承认的刑事被害人赔偿范围非常有限。根据《联合国为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》规定，罪犯或应对其行为负责的第三方应视情况向受害者、他们的家属或受扶养人作出公平的赔偿，赔偿内容包括归还财产、赔偿伤害或损失、偿还因受害情况产生的费用、提供服务和恢复权利。这些直接和间接的损失应包括且不限于：（1）物理性伤害（生理伤残、财物损坏等）；（2）情感性伤害（复仇心理的产生、社会信任感和安全感的丧失、创伤后应激障碍等精神障碍）；（3）经济性损失（医疗费用及必要费用支出、劳动能力下降致收入降低等）；（4）其他间接性损失（如离婚、家人朋友为照顾被害人的付出等）。如果是被害人死亡的近亲属，还应当包括：因死亡产生的费用，如丧葬费；或因死亡导致抚养人生活困窘所需要的物质保障等。

在我国相关法律中，上述赔偿范围遭到了很大的限缩；各主要法律对赔偿范围的规定也有所不同，《刑法》第36条第1款、《刑事诉讼法》第101条第1款和第2款分别用了三个不同的概念，即“经济损失”“物质损失”“损失”。根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，被害人的求偿范围被限定在遭受的物质性经济损失的范围之内，而对于人身伤残、死亡而造成的间接损失（比如劳动能力的丧失或减弱致使生活陷入困境，被扶养人的生活保障等）和无形损失即精神损失，当事人无权在刑事程序或刑事附带民事诉讼程序中提出损害赔偿。

另一方面，在我国刑事司法实务中，刑事被害人获得赔偿的比例并不高。据统计，我国近年来的故意杀人案件中，能够获得法院支持赔偿判决的数量占案件总数的33.9%，其中实际获得赔偿的比例为15.2%，从赔偿数额看，实际获得的赔偿仅占宣告赔偿数额的54.5%；故意伤害案件中，被害人获得法院支持赔偿判决的比例为18.6%，实际获得赔偿的比例为44.3%（实际获得赔偿的比例高于判决支持赔偿的比例原因在于，在故意伤害案件中，存在较高的和解率，大量被害人并未通过刑事附带民事诉讼渠道来主张和实现求偿的权利。），从赔偿数额看，实际获得的赔偿占宣告赔偿数额的58%；抢劫案件中，被害人获得赔偿宣判的比例则仅占全部案件的9.3%。[5]

值得注意的是，司法机关已经试图在转变这种局面。2016年11月14日最高人民法院出台的《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》明确规定将罪犯履行附带民事赔偿义务判项等的情况，与其获得假释的资格、获得减刑的幅度等相挂钩，其第27条规定：“对于生效裁判中有财产性判项，罪犯确有履行能力而不履行或者不全部履行的，不予假释。”不过，这种在民事赔偿义务与刑事变更程序之间产生联动的机制，被视为穿透了刑民之间的壁垒，引发了一定的争议。

总而言之，我国被害人赔偿在实务中适用不足的重要原因之一，可能在于刑事被害人赔偿在刑事司法实务中更多地被赋予民事色彩，因而无法如其他刑罚一般，在刑事法庭上多有用武之地。但应当注意到，被害人赔偿与普通民事侵权赔偿存在重大差异，它是刑事责任与民事责任发生竞合的结果，不仅是民事责任的后果，同时也是刑事责任的体现。

（二）其他国家和我国香港地区刑事被害人赔偿实践

放眼世界，有不少国家或地区的刑事被害人赔偿制度体现着浓厚的刑罚色彩，具备着鲜明的刑事特征。有的国家还将刑事被害人赔偿纳入刑事实体法的范畴，如英国、荷兰、波兰等国就直接在刑事实体法中规定对被害人赔偿的相关内容。[6]

最具特色也最具刑罚色彩的做法，是英国的“刑事赔偿令”制度。英国通过以下三种方式来解决对被害人的赔偿问题：一是被害人可向刑事损害赔偿委员会请求赔偿；二是被害人可对犯罪人提起民事诉讼；三是法律上规定，法庭可以根据自己职权或者根据受害人的请求，在判刑时以“赔偿令”的形式责令犯罪人赔偿受害人的损失。为衡平被害人的权利，英国法官可以在宣告缓刑判决的同时，出于保护被害人的目的，判决刑事被告人对原告、被害人一并进行赔偿，并自主决定赔偿数额，且作出的决定具有强制力。赔偿令的执行优于罚金刑的执行，并且可以从法院没收犯罪人犯罪所得财产中优先清偿赔偿的金额。甚至，根据《英国刑事公平法》第35条第1项规定，英国刑事法院可以根据被害人个人的损失单独颁布损害赔偿令。而且，身体伤害与精神损害都可以申请赔偿令。

刑事赔偿令制度在世界范围内影响深远，美国、日本、印度、马来西亚、新加坡、我国香港地区等都借鉴实行了该制度。在其中一些地方，法院可以直接命令已定罪的犯罪人支付赔偿，或可以此替代刑罚处罚。[7]可见，刑事赔偿令从某种意义上，其实是国家协助被害人向犯罪人施行的罚金刑。

（三）检察官在刑事被害人救助体系中的地位

值得注意的是，在世界尤其是亚洲的不少国家或地区，检察官在被害人赔偿制度乃至整个被害人救助体系中的地位都是举足轻重的。新加坡的强制赔偿令（他们称为“恢复令”）需由检察官向法院提出要求，我国香港地区也要求检察官通过提交有关犯罪所造成损失或伤害的证据材料, 请求法院签发赔偿令或恢复令，我国台湾地区则规定由检察官向犯罪人追回补偿损失，以抵偿政府已经支付给被害人的补偿金，等等。在韩国和日本，被害人救助或支持体系，更是由检察机关发起和负责的。在韩国 ,被害人救助政策主要由公诉检察官办公室执行；日本的司法部与检察官办公室则在1999年启动全国性的“被害人告知系统 ”项目，负责根据被害人、被害人家庭成员或者其律师的要求向其通告有关刑事司法程序的进展，并在退休的助理检察官或检察院工作人员中挑选“被害人救助人员”，负责向被害人提供包括告知服务在内的各种援助事项。[8]可以说，检察官是被害人的天然盟友，检察官在日常检务之外从事被害人救助活动的做法是值得借鉴的。

三、认罪认罚从宽中适用被害人赔偿的合理性

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作情况的中期报告》，在试点工作中，司法机关认真听取被害人及其代理人意见，并将是否达成和解协议或者赔偿被害人损失、取得谅解，作为量刑的重要考虑因素，以切实保障被害人合法权益。试点法院审结的侵犯公民人身权利案件中，达成和解谅解的占39.6%。虽然“认罚”不能等同于赔偿被害人经济损失那么简单，但是，被害人的合理诉求能否得到满足无疑是很重要的。

有一种声音认为，被害人会出于自己的报复心理阻碍认罪认罚从宽制度的实施。但实际上，认罪认罚从宽制度从本质上与被害人利益并不冲突。根据调查，被害人并非完全排斥认罪认罚从宽制度。多数的被害人表示，只要被告人能真诚认罪、赔偿损失，他们就会考虑谅解被告人。[9]而认罪认罚要求的正是被告人的真诚悔过。因此，将被害人赔偿的适用与认罪认罚从宽制度相结合，既可以向犯罪人彰显宽严相济的刑事政策精神，有助于犯罪人接受改造复归社会，还可以抚慰被害人的伤痛，恢复被害人的感情，维护社会的和谐稳定。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》第7条规定：“办理认罪认罚案件，应当听取被害人及其代理人意见，并将犯罪嫌疑人、被告人是否与被害人达成和解协议或者赔偿被害人损失，取得被害人谅解，作为量刑的重要考虑因素。”总之，被害人赔偿在认罪认罚从宽制度中的适用，是合理而且必要的。

注释：

[1][日]穗积陈重：《复仇与法律》，曾玉婷、魏磊杰译，中国法制出版社2013年版，第3页。

[2]Heike Jung: The Victim in the Criminal Justice System. In Koichi Miyazawa-Minoru Ohya:Victimology in Comparative Perspective, p349-358.SeibundoPublishing(1986).

[3] 同前注[1]，第 25 页。

[4][德]汉斯·约阿希姆·施奈德：《国际范围中的被害人》，许章润等译，中国人民公安大学出版社1992年版，第3页。

[5]赵国玲、徐然等：《社会救助视野下的犯罪被害人救助实证研究》，北京大学出版社2016年版，第210-263页。

[6]Matthias Koller. Mediation of Conflicts and Reparation of Damages in Criminal Law Practice in Europe.European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, vol. 13, no. 2, pp. 179-200.

[7][日]太田达也：《刑事被害人救助与刑事被害人权利在亚洲地区的发展进程》，武小凤译，《环球法律评论》2009年第3期。

[8]同前注[7]。

[9]胡江洪、杨柳幸：《刑事被害人在认罪认罚从宽制度中的量刑参与权研究》，载《深化司法改革与行政审判实践研究(上) ——全国法院第 28 届学术讨论会获奖论文集》，人民法院出版社2017年版，第180页。