亲属间窝藏、包庇犯罪的除罪化探析

郑泽善，曹頔繁

(南开大学，天津 300350)

现行《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第三百一十条规定，窝藏、包庇罪的犯罪主体为一般主体，只要行为人实施了窝藏或包庇犯罪行为就要受到刑事追责[1]，就算是亲属触犯本条也不例外。但在学术界，对亲属间窝藏、包庇犯罪的除罪化问题一直有所研究。在司法实践中，也有不同的做法，有些地区的司法机关在定罪量刑时充分考虑了亲情因素，有些地区的司法机关则严格执行《刑法》的相关规定。笔者拟就亲属间窝藏、包庇犯罪的应除罪化做浅要探讨，以期对窝藏、包庇犯罪的立法完善有所帮助。

一、“亲亲相隐”与亲情文化

西周时，周公制礼，以礼治天下，确立了“明德慎罚”的法制思想，并延续了部落社会的传统，重视家庭与血缘纽带。春秋时期，孔子最先提出了“亲亲相隐”这一思想。据《论语·子路》记载：“叶公语孔子曰：‘吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。’孔子曰：‘吾党之直者异于是：父为子隐，子为父隐，直在其中矣。’”孔子认为，父子之间对于犯罪应该相互隐瞒、包庇，以维护家庭伦理与血缘亲情，“亲亲相隐”这种礼必须要遵守且要维护下去。到了西汉时，武帝罢黜百家，独尊儒术，重用董仲舒，推广新儒学，以儒家思想治天下。儒家最重视礼，礼在家庭中主要表现为孝和悌，在制定律法时规定了“亲亲相隐不为罪”，如果不相隐则反而会受到处罚，这一思想一直影响着历朝关于窝藏、包庇罪的立法。

唐律对后世律法影响巨大，“亲亲相隐”思想体现得尤为典型。唐律中规定，“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐；部曲、奴婢为主隐；皆勿论。即漏露其事，及讁语消息，亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等。”[2]其中不仅规定了一定范围内的亲属犯罪要相为隐，更规定了部曲和奴婢这些具有人身依附关系的人在其主家犯罪时要为主家相隐。公元963年的《宋刑统》在内容上大部分继承了唐律，有关窝藏、包庇罪的规定也体现了“亲亲相隐”思想。其后历朝的律法如明朝的《大明律》和清朝的《大清律例》都继承了“亲亲相隐”这一思想。“亲亲相隐”为历代律法所接受，是因为其具有独特的价值，符合“良法”的要求，对维护国家政权、社会治安秩序与安全、创造和形成人与人之间的良好关系等均有重大的现实意义。[3]

我国从部落制社会进入到奴隶制社会后，很好地继承了部落制社会中的血缘纽带特征，衍生出了对中国文化影响深厚的亲情文化。同一族的人出自同一祖先，具有相同的血脉，彼此间具有深厚的特殊感情，这就使得人们以自己的家族为重，以家人为先。儒家宣扬家庭伦理与亲情，在儒家思想作为统治思想后，血缘纽带与亲情文化更加根深蒂固，这也是历朝统治者用来稳定每一个家庭而维护其统治的重要手段。

我国的传统文化，带有极强的亲情色彩，孕育出忠孝仁义礼智信与温良恭俭让的优良民族精神。在经历了近代思想全盘西化和新文化运动后，亲情文化在中国文化中依然具有重要的地位，人们最不能割裂的就是与家人之间的感情。亲情文化通过一定的物质媒介、具体行为和精神交流，表达一定的价值观念与行为规则，传递亲属间的情感，增进人们的家庭责任感。相对于其他国家和地区，在我国，亲属间具有更深厚的感情，人们在第一时间能为亲属着想，这对于一个民族的价值取向具有重大的导向作用，“亲亲相隐”就是在这样的亲情文化影响下产生的法制思想。

二、其他国家和地区对于亲属间窝藏、包庇犯罪的处理方式

我国台湾地区现行刑法继承了近代中华民国时期的《中华民国刑法》关于“亲亲相隐”的相关规定，根据不同的情况对犯窝藏、包庇罪的亲属减轻或者免除刑事处罚，规定配偶、五亲等内血亲或五亲等内姻亲放纵应依法逮捕拘禁之人，或便利其脱逃者，减轻其刑；配偶、五亲等内之血亲或三亲等内之姻亲藏匿或顶替人犯罪，减轻或免除刑罚。

将亲属间的窝藏、包庇行为与社会上一般人的窝藏、包庇行为加以区分是英美法系和大陆法系国家刑事立法的发展趋势。英美法系国家的刑法规定，亲属相盗不发生诉权，特别是不许夫妻间互相指控盗窃；关于藏匿犯罪，夫妻间互匿者不罚；关于隐瞒犯罪不报，如是出于亲密关系且未接受任何报酬而隐瞒犯罪事实者不罚；关于帮助犯罪，一般均把主犯的家属或房东以正常方式为主犯提供食宿或建议有关方面不要提起控诉之庇护行为排除在外。[4]此外，英美法系国家的证据法也体现了对亲缘关系的保护。

窝藏、包庇罪在大陆法系中被称为隐匿犯人罪，表现为隐匿犯人或使犯人隐避，并且只能由故意构成。[5]大陆法系国家对于亲属间的窝藏、包庇犯罪与英美法系国家的相关规定具有相似性。如《德国刑法典》第二百五十七条和第二百五十八条规定，(1)有意地或明知地阻挠，致使他人因违法行为依法应受的刑罚或保安处分(第十一条第一款第八项)全部或部分不被追究的，处5年以下自由刑或罚金；(2)有意地或明知地阻挠，致使对他人宣告的刑罚或措施执行全部或部分无法进行的，处与上述第(1)条相同之刑罚；(3)本罪的刑罚不得重于被阻挠之刑罚；(4)犯本罪未遂的，亦应处罚；(5)为使对其本人所判处的刑罚或措施，或刑罚或措施的执行全部或部分无法进行的，不因阻挠刑罚而处罚；(6)为使家属免于刑罚处罚而为上述行为的，不处罚。[6]《意大利刑法典》规定，“帮助自己的近亲属而实施为犯罪团伙、武装团伙的人提供藏身之地、食宿的不予处罚。”[6]《日本刑法典》在藏匿犯人罪和隐灭证据罪之后又规定了“犯人或者脱逃人的亲属，为了犯人或者脱逃人的利益而犯前两条之罪的，可以免除刑罚。”[7]大陆法系国家的刑法比英美法系国家的刑法在亲属间窝藏、包庇犯罪上的规定更为详尽，但两大法系国家的刑法均在窝藏、包庇罪中将亲属排除在外，与我国古代和近代的“亲亲相隐”法制思想不谋而合。

三、我国现行刑法关于亲属间窝藏、包庇犯罪规定的不足

根据我国现行《刑法》的有关规定，窝藏、包庇罪的犯罪主体为一般主体，即年满16周岁、具有完全刑事责任能力的自然人，并未将亲属排除在外。犯罪者的亲属出于亲情实施窝藏、包庇行为是会受到刑事追责的。笔者认为，对传统文化应保持“取其精华，去其糟粕”的态度，鼓励继承和发扬优秀的传统文化。“亲亲相隐”虽然是古代统治者用来服务于统治的儒家思想的一部分，但其法制思想也有值得现行刑法借鉴的地方。

(一)《刑法》在窝藏、包庇罪中未将亲属排除在外，与传统的法制思想和人性本能相违背

亲情文化渊源流长，在工作、学习和生活中，人们都不自觉地把亲情放在第一位。陈兴良教授提出，人道是刑法三大价值目标之一，认为“刑法的人道性是指刑法的制定与适用都应当与人的本性相符合。”[9]“亲亲相隐”之所以能千余年盛行不衰，有其存在的合理性，因为它符合人性本能，有利于增进家庭成员之间的感情，维护家庭的稳定。而家庭是国家和社会的基本组成单位，每一个家庭稳定才能带来国家和社会秩序的稳定、政治的稳固和社会的繁荣昌盛。

(二)《刑法》将实施窝藏、包庇的亲属与社会上其他的实施窝藏、包庇的犯罪分子同等对待，不利于亲情的稳固，甚至会使亲情破裂、家庭破碎，最终不利于社会秩序的维持

窝藏、包庇罪不同于其他犯罪。窝藏、包庇罪有些类似于帮助犯但又不同于帮助犯。行为人的窝藏、包庇行为是在他人实施犯罪后实施的，犯意也是在他人实施犯罪后产生的[1]。亲属为犯罪嫌疑人提供钱物、食宿等力所能及的的帮助，是人性本能的反映，目的仅仅是为了帮助其犯罪的亲属能够不被司法机关追究责任，而非故意侵犯他人的人身或财产权利。其实施的窝藏、包庇行为在扰乱正常的司法管理秩序的同时，也将自己推到了强大的国家机器的对立面。如果没有背后的血缘亲情，就没有如此强大的勇气对抗国家司法机关。所以，对犯罪人的亲属实施的窝藏、包庇行为，可认为是缺乏期待可能性，不宜以窝藏、包庇罪论处。[10]

(三)在窝藏、包庇罪中将亲属与其他犯罪分子同样入罪，会使本不必要受到刑事处罚的人留下犯罪前科记录，达不到刑法教育的目的

在窝藏、包庇罪中将亲属与其他犯罪分子同样入罪，一方面，会造成行为人心理上和情感上的阴影，使亲情冷漠；另一方面，因为我国有严格的前科报告制度，一旦经过审判，除无罪判决外，无论是免予刑事处罚还是处以有期徒刑、拘役、管制或缓刑，都会在个人档案中留下刑事犯罪记录，对行为人日后的工作、生活带来不利影响。亲属间的窝藏、包庇行为是出于血缘亲情的人性本能的行为，在窝藏、包庇罪的犯罪主体中将亲属排除在外，才有利于保护家庭血缘亲情，避免因行为人受刑事处罚而影响其社会化。

笔者走访了四川省和湖北省的部分司法机关，调研了解对亲属间窝藏、包庇犯罪的处理情况。一些地区的侦查机关，在侦查阶段就对一些犯罪情节较轻，配合司法机关取证或有自首情节的直接做无罪化处理，作出不移送起诉的决定。也有一些在起诉后，人民法院作出无罪判决的。也有一些人民法院，严格按刑法规定将犯窝藏、包庇罪的亲属作有罪处理，但区别对待的。如2015年河北省怀来县人民法院公布的一起关于亲属间窝藏、包庇犯罪的案件：被告人韩某甲明知公安机关因韩某乙涉嫌故意伤害犯罪正在追逃其弟韩某乙，仍多次为韩某乙提供住所、钱财、交通工具，并将身份证借给韩某乙用于住宿登记。人民法院认为被告人韩某甲归案后如实供述了自己的犯罪事实，庭审中自愿认罪，悔罪态度较好，且被告人的犯罪情节轻微，认定被告人韩某甲犯窝藏罪，免予刑事处罚。再如2014年河南省泌阳县人民法院公布的一起关于亲属间窝藏、包庇犯罪的案件：1989年冯某甲与同村冯某以及冯某的母亲刘某发生矛盾，冯某甲对冯某实施杀人行为后潜逃。2013年2月19日，冯某甲逃到其兄冯某某家藏匿，冯某某为冯某甲提供隐藏住所等帮助。同年3月6日下午冯某甲被泌阳县公安局民警抓获。2013年5月14日，泌阳县公安局电话通知被告人冯某某到刑警大队接受询问，当日冯某某如实供述了自己的犯罪事实。后被告人冯某某因犯窝藏罪，被判处有期徒刑二年。在这两个案件中，人民法院对两位被告人分别判处免予刑事处罚和有期徒刑，都在其个人档案中留下了刑事犯罪记录。

四、完善亲属间窝藏、包庇犯罪立法的建议

我国现行《刑法》将亲属纳入窝藏、包庇罪的犯罪主体范围。在司法实践中，窝藏、包庇罪的犯罪主体为犯罪者的亲属的案件也不在少数。从中国裁判文书网上已公开的有关窝藏、包庇犯罪的312起案件来看，犯罪主体为犯罪者的亲属的案件有57起，占比18.27%。这57起案件中，对犯罪者的亲属均作有罪处理，其中判处缓刑的案件有30起，占52.63%；判处有期徒刑、拘役或者管制的案件有22起，占38.60%，判处窝藏、包庇罪但免予刑事处罚的案件有5起，占8.77%。如果被告人被判窝藏、包庇罪，其处罚不管是有期徒刑、拘役、管制、缓刑还是免予刑事处罚，都会对被告人的心理造成不可磨灭的创伤，给其生活带来巨大的影响。

在宽严相济的刑事政策下，应当受到惩罚的是那些真正危害国家、社会和公民生命财产安全的犯罪分子，对于亲情则应该看重和保护“情”字。在冰冷的刑法中多增加一些人性化的内容，同样可以达到惩罚、教育与威慑的目的，达到保卫国家安全、维护社会秩序和保护人民群众生命财产安全的效果。笔者认为，亲属之间实施窝藏、包庇行为，是出于血浓于水的亲情，是人的自然本能和人性的体现，其行为是能为大多数人所理解和接受的。

针对现行《刑法》对窝藏、包庇犯罪规定上的一些不足，一些司法机关先试先行，充分考虑亲情，酌情处理亲属间的窝藏、包庇行为。但光有司法实践是不够的，需要从立法层面将亲属间的窝藏、包庇犯罪除罪化。

(一)立法借鉴

我国可以充分借鉴古代“亲亲相隐”的法制思想为导向的律法和近代《中华民国刑法》对窝藏、包庇犯罪中的亲属的处理方式，以及我国台湾地区对犯窝藏、包庇罪的近亲属减轻或免除处罚的做法，在现行《刑法》与《刑事诉讼法》中增加容隐权之规定，改容隐义务为容隐权利，剔除封建尊卑伦常的规定，注入现代平等精神[11]。此外，还可以借鉴英美法系与大陆法系对亲属间窝藏、包庇行为的处理，如英美法系国家在证据法中规定的对亲缘关系的保护与夫妻之间的互匿不罚，大陆法系国家中德国、意大利、日本刑法规定的对犯罪者提供食宿、提供条件逃脱等帮助的近亲属免于处罚。综合借鉴我国古代、近代律法，现今我国台湾地区的刑法和英美法系、大陆法系国家刑法的立法精神和立法内容，“取其精华、去其糟粕”，结合中国特色的亲情文化，应将亲属间的窝藏、包庇犯罪除罪化。另外，可以在保留窝藏、包庇犯罪一般规定的基础上，参考《德国刑法典》第二百五十八条的规定，增加一款：“为使家属免于刑罚处罚而为上述行为的，不处罚。”[12]

(二)亲属范围的认定

亲属间窝藏、包庇犯罪的除罪化范围不能太过宽泛，应对亲属的范围做出严格限制。如果对亲属的范围不加以限制，亲属的范围就会被无限扩大，让怀有恶意目的与动机的犯罪分子有机可趁，变相实施窝藏、包庇行为，造成司法混乱，也有悖于《刑法》关于窝藏、包庇罪的立法目的与意义。除罪化的亲属范围限定为近亲属较为适宜。这里讲的近亲属，既包括一定范围的血亲，也包括因婚姻而产生的姻亲。至于近亲属的具体范围，我国大部分学者认为应界定为父母、子女和同胞兄弟姐妹。也有学者提出，应考虑窝藏、包庇行为实施者与被窝藏包庇者的生活关系等附随情形。[13]笔者认为，前者考虑的范围过小，在我国的亲情文化中，隔代直系亲属之间的亲情也相当浓厚。而后者的可操作性较差，这些附随情形包括哪些，标准是什么,都不明确，不便于司法机关认定。《民法通则》《刑事诉讼法》《行政诉讼法》对近亲属的范围也有不同的规定，但综合来看，《民法通则》与《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》虽然现在已经废止，但是其规定的近亲属范围既不大也不小，具有相当的借鉴意义，既能为司法机关接受，减小司法机关的办案难度，也能为社会公众所接受，维护血缘亲情与家庭伦理。故笔者认为，亲属间窝藏、包庇犯罪除罪化的亲属范围可界定在配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及同亲等的姻亲范围内，即犯罪者向上两辈、同辈和向下两辈的直系血亲和姻亲实施窝藏、包庇行为的不负刑事责任。同时，还应将尽了主要赡养义务的丧偶女婿和丧偶儿媳纳入这类亲属中。因为尽了主要赡养义务的丧偶女婿和丧偶儿媳同行为人之间有很密切的亲情关系，符合“父子之亲，夫妇之道，天性也”[14]。对于无血缘关系或婚姻关系的同居者，因他们和犯罪者之间没有亲属关系，无刑事、行政和民事法律地位，不具有法律上的人身关系，且此类同居者不容易界定，其主观动机、目的等也难以确认，在司法实践中鉴别难度过高，司法成本过大，因此不宜归于窝藏、包庇罪的亲属范围之中。

(三)窝藏、包庇行为的认定

应对亲属间的窝藏、包庇行为界限作明确的规定，不可将所有的窝藏、包庇的行为纳入除罪化范围，超出这一限度的窝藏、包庇行为要作有罪处理。笔者认为，存在以下情形的亲属间窝藏、包庇行为可作有罪处理：(1)替人顶罪的。替人顶罪行为使得原本不该受到刑事处罚的人受到刑事处罚，而应该受到刑事处罚的犯罪者逃脱刑法制裁，严重妨碍了司法活动，扰乱正常的司法秩序。(2)为实施窝藏、包庇行为而再次进行违法和犯罪的。如在提供金钱、住所、食物等外，为犯罪嫌疑人办理假的身份证、户口本、作伪证或者消灭犯罪证据的。(3)亲属与他人共同窝藏、包庇犯罪嫌疑人或者一亲属教唆另一亲属再次违法、犯罪或替人顶罪的。对于亲属和他人共同对犯罪者实施窝藏、包庇行为的情况，应该分别处理。对实施窝藏、包庇行为的亲属参照亲属间窝藏、包庇罪的除罪化作无罪处理，而对实施窝藏、包庇行为的他人参照窝藏、包庇罪的一般主体作有罪处理。而对于一亲属教唆另一亲属再次违法、犯罪或替人顶罪的，则可以按共同犯罪中的教唆犯来处理，主要处罚教唆犯，对实施窝藏、包庇行为的亲属可减轻或免予刑事处罚。(4)窝藏、包庇对其他亲属实施犯罪的犯罪者的。窝藏、包庇侵害其他亲属的犯罪者的行为是对受害者的再次伤害，会激化家庭矛盾，产生新的社会不稳定因素。亲属间窝藏、包庇犯罪的除罪化是基于血缘亲情和伦理人道，而亲属间的侵害则与之相悖，因此，此一情形不适用亲属间窝藏、包庇犯罪的除罪化。

在已经依法公开的亲属间窝藏、包庇犯罪案件中也不乏相关的案件情况。2012年，河南省项城市人民法院公布了这样一起案件。1998年1月30日，齐某乙(又名齐某戊)伙同齐某丙、齐某丁等人与本村的齐某发生打架，齐某丙等人将齐某打死。案发后齐某乙外逃。1999年人口普查登记户口时，齐某甲(系齐某乙的父亲)作为村干部，私自把齐某乙的名字登记成齐某戊，曾用名上不显示齐某乙的名字，且齐某戊的户口登记常表与齐某甲及其家人的户口登记常表不相同。2011年，齐某乙拿着齐某甲为其办理的登记为齐某戊的户口本到南顿派出所办理了二代身份证。后齐某甲以窝藏罪被判处有期徒刑二年。本案中，齐某甲作为村干部明知其子齐某乙实施杀人行为后负案在逃，还违法将户口上齐某乙的信息改掉，即为窝藏、包庇而实施的犯罪行为，且身为村干部，社会影响恶劣，人民法院对其作出有罪判决是合理全法的。如果不限制亲属间窝藏、包庇犯罪的除罪化主体范围，将被一些怀有不法之心的犯罪分子所利用，也是与刑法的教育、惩罚、威慑三大目的相违背的，会破坏社会秩序与稳定。

五、结语

综上所述，我国现行《刑法》对窝藏、包庇罪的规定一定程度上忽视了公民个人的情感和传统的亲情文化。如果机械地执行高于人情的法条，会破坏亲属间的亲情，使亲人变得不近人情，不利于家庭和谐和社会秩序的稳定。因此，应当合理借鉴古代、近代和我国台湾地区、国外的刑法中的相关规定，结合中华民族传统的亲情文化，将一定范围的亲属从窝藏、包庇犯罪中除罪。实现亲属间窝藏、包庇犯罪的除罪化，将使我国现行《刑法》更加人性化，达到情与法的高度融合，更好地促进家庭和谐、社会稳定，也能更好地推进我国的社会主义法治建设。