行政诉讼的和解制度构建研究

葛文龙

（浙江工商大学 法学院，浙江 杭州 310018）

一、引言

《行政诉讼法》第60条规定：人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。第62条规定：人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。从上述条文可知，立法未明确规定和解制度，但是在《行政诉讼法》第101条中又有“人民法院审理行政案件，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定”的表述，由于民事诉讼中有明确的和解制度，所以从文义和逻辑判断上，推导出又可以适用《民事诉讼法》中规定的和解制度。我国目前的行政案件撤诉率总体偏高，较多的行政纠纷案件是通过法官的居中调解以及当事人之间的案外和解来实现纠纷的解决。当下的城市化进程中，涉及房屋拆迁、征地补偿等行政案件居高不下，群体性事件和涉法涉诉的信访案件也有一定的数量存在，行政纠纷解决愈发错综复杂，在司法实践中也存有较多的案外和解案件，主张构建行政诉讼和解制度的呼声也日趋高涨，对于我国当下的社会治理和行政纠纷解决而言，确立和完善行政诉讼和解制度有其亟需的现实意义和不可替代的重要作用，需要我们对行政诉讼和解进行详细探讨。

二、行政诉讼和解的释义

由于现行的制定法当中没有确立行政诉讼的和解制度，所以对行政诉讼和解的具体内涵还没有统一的表述。一般认为，“行政诉讼的和解是行政诉讼过程中行政相对人（原告）与行政机关（被告）之间，在人民法院的主持下就有关诉讼标的达成合意，在双方各自放弃一定权利(力)的情况下,本着互谅互让的原则使纠纷在不伤和气的氛围中予以解决”。[1](P94)从学界的阐述可知，在内涵的关键构成要素上都肯定要有当事人双方的合意、人民法院的参与、诉讼程序终结等。[2](P9)

三、实行行政诉讼和解的必要性和可行性分析

（一）确立行政诉讼和解制度的必要性

1.行政诉讼的和解制度建立在正当性基础之上。《行政诉讼法》对行政诉讼案件做了“不适用调解”的规定，也没有明确可以和解的规定，但在行政纠纷解决的实践中，却有较多的行政争议案件通过双方当事人的案外和解方式进行结案，如此则使人民法院未能对行政机关作出具体行政行为的合法与否进行审核判断，使其规避了司法机关的司法审查权，对保护行政相对人的合法权益造成规制不利。与此同时，也极易诱使行政权僭越，从而对司法权产生一定的干预，行政机关出于自身利益考虑与司法机关进行“协商”或“指令”，迫使司法机关违背正当程序已达到行政机关想要的“和解结果”。

2.实现行政诉讼和解制度化，指导和解在法定程序上进行，维护法制的统一。当下各地人民法院主导的大量行政诉讼和解案件，由于没有统一的法律规范予以指引，造成实行和解的条件与标准各异，自行其是，既给行政诉讼和解的案件留有指摘之处，造成司法公信力减损，又没有体现法律的上位指导性和严肃性，有损法制统一，不利于法治国家、法治社会、法治政府的一体化建设。

3.实行行政诉讼和解促使行政诉讼裁判方式的灵活性和多元化，追求诉讼经济和提高诉讼效率。行政诉讼实行和解，使得法院在处理利益复杂、矛盾交织的棘手案件中，可以在遵守正当程序、遵守法律准绳的基础上，进行灵活解决，充分发挥司法能动作用，提升司法的社会认同感和法律自身价值的实现。[3](P136)如在社会群体性纠纷、征地补偿、房屋征收等案件中产生良好的司法效果，从而可以化解部分行政争议案件背后的深层次复杂矛盾，真正实现案结事了、定分止争的目标。

（二）实行行政诉讼和解制度的可行性

1.现行制定法未明确予以禁止性规定。尽管《行政诉讼法》第60条规定行政案件不适用调解，但是并没有明确禁止行政诉讼和解的规定，在司法实践中进行的大量行政诉讼案外和解案件也没有被立法机关和最高司法机关予以否定，可以推导出行政诉讼和解制度并不违反制定法规定。

2.行政裁量的存在，具有行政诉讼和解的规范基础。[4](P20)自由裁量权则使行政机关作出的行政行为有一定的自由空间，其范围有一定的浮动，不受非此即彼的羁束，如此则给行政主体与行政相对人的和解创造了一定条件。行政主体可以在自由裁量的空间范围内，合法行使和解的权力，行政相对人也在自由裁量的空间范围内，合法主张自己应有的权利，与行政主体对话，从而获得公民权益的合法保障，约束行政机关的权力过度行使，使权利与权力博弈，实现控权保民的行政法价值。

3.推动政府从管理型到服务型的转变。传统的行政行为过于强调单方性、命令性、国家意志性，有较强的行政管理色彩。随着现代国家的发展与公民权利的觉醒，要求推动行政管理行为向服务型行政转变，重要体现就是要积极保护行政相对人的程序性权利，调动行政相对人的主动参与，在行政纠纷解决中注重行政相对人的主动性与积极性。

四、行政诉讼和解的构成要件分析

必竟不是所有的行政诉讼案件都可以进入和解程序，和解有其特定的要求，符合要件才可引入和解，根据学界与实务界的观点，做了如下总结。

（一）主体适格

主体适格此即主体要件、当事人要件，进行和解须有提请和解意愿的行政相对人和作出行政行为的原行政主体，具体有当事人、法定代理人、代表人或者是管理人自身。根据民事诉讼规则可知，如果和解由诉讼代理人代为进行，其应当被特别授权与委托，除此其无权进行和解。此处的当事人应为广义的，包括在行政争议中与被诉的具体行政行为有利害关系的案外第三人。另外在涉及共同诉讼的案件当中，由于诉讼争议的标的关乎全部共同诉讼人的集体利益与意愿，所以欲和解应当征求全体共同诉讼人的一致同意，否则进行和解的结果应当无效，因为和解仅仅让全体诉讼人当中的少部分或多数人参与，达成的和解让步而合议的结果会有部分意愿是没有体现未参与人的意志，产生对其它共同诉讼人的不利影响。

（二）当事人有权处分诉讼标的

行政争议的诉讼标的，具体指向是违法或明显不合理的具体行政行为。“有权处分”是指有权放弃、委托、承担直接的权利，或者有权变更和解的相关权利内容。在涉及行政自由裁量权的案件中，行政主体可以在合理或正当的空间内处分其已经作出的行政决定，与行政相对人、相关人进行和解，以期高效、便利、多方接受地处理好行政纠纷。诚然，出于公众的信赖保护考量，为规制行政主体对其享有的自由裁量权的滥用和行使行政权的肆意妄为，行政诉讼的和解，一方面必然要限定在自由裁量的合理空间内进行，另一方面更要受到相关法律、法规、规章的严格限制和符合正当程序的标准。

（三）和解必须处于诉讼过程中

在行政诉讼过程中进行和解旨在行政主体与行政相对人之间的诉讼争议上追求定分止争，进而化解当事人之间在行政法律关系上的矛盾冲突。如前文在行政诉讼和解的内涵上阐述了其阶段性特征，其前提就是限定在行政诉讼过程当中，这是其形式上的要件，明显区别于行政主体在其行政执法的过程中进行的和解，也区别于行政诉讼裁判的执行中进行的和解。

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（四）和解不得有损第三人利益、公共利益

该构成要件是任何实体法和程序法、任何法律行为的根本遵循，贯彻于法律的基本原则之中。行政诉讼中的和解由于主体上的特殊性，必然涵盖了国家意志属性，可以视为是一种“公法契约”，显著区别于意思自治意志下产生的民事合同，必然突出其公益色彩。行政行为的存在主要目的是要维护他人利益、社会利益、国家利益，如在达成和解的内容中侵犯了上述利益，必然导致和解的违法性结果，和解自始无效，不具有任何法律上的效力。

五、行政诉讼和解适用的范围及原则

（一）行政诉讼中和解的范围

从立法许可及司法实践来看，通过归类及分析，认为可以和解的案件如下：

1．行政主体不履行职责，经过法院协调之后可能履行的；[5](P4)2.行政主体作出的具体行政行为存有瑕疵之处，行政主体愿意修正并给予当事人相应的弥补；[6](P105)3．被诉行政行为若撤销，将给国家、公共利益或他人合法权益造成较大损失的；4．被诉行政行为合理合法，但行政相对人却有实际问题需要和解解决的；5．涉诉行政争议中的当事人矛盾尖锐，通过行政裁判会激化矛盾，影响社会效果的案件；6．行政合同纠纷案件；7．行政赔偿纠纷案件；8．其它适宜协调和解的案件。

（二）行政诉讼和解的原则

1.自愿原则

和解的首要前提是双方当事人有出于内心真挚希望和解的意愿，只有在此基础上进行对话，交换彼此条件，达成意愿一致，方能化解纠纷。首先在和解程序的启动上要双方当事人自愿。行政主体、行政相对人对是否适用和解的程序解决行政纠纷具有自主选择权与最终决定权，取得各方均接受和解的意愿一致方可进行。人民法院、行政主体、其它组织或个人不得单方面自主决定或加以干涉、强制。然后是达成和解协议的内容上要自愿，和解协议的记载内容是参与和解各方的最终权利义务的分配方案，最终将影响参与各方的实体利益，必须是完全出于各方充分协商、意思表示真实而达成的契约，若违背内心真挚意愿，存有引诱、欺诈、胁迫等情形，则丧失了和解的主观愿望，未能真正达到和解目的。

2.平等原则

平等要求在和解的过程中，涉及各方当事人的和解地位与和解权利的平等。各方当事人在行政纠纷和解的解决过程中地位独立与平等，其它主体不得任意支配；和解遵守程序权利平等的要求，在阐述和解的己方意愿诉求上保障平等。另外，行政纠纷中的行政主体与其另一方，由于在职能划分、权力配置、信息享有、社会资源等层面有很大差异，必然有其不平衡的因素存在，行政主体明显占有优势地位，所以平等原则保障的是在和解中的双方地位与权利是平等的。

3.合法原则

行政诉讼中达成和解的各方当事人，在法院的主导下制定和解协议书，协议当中必然包含行政主体对其行政权予以处分的内容。依据行政法的法理而言，但凡行使行政权应当受行政法典的约束与规制，和解协议就不得有悖于法律与法规的禁止性条款，但在最高人民法院的《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》里并没有将合法性限定为“不违反法律、法规”，而是限定为不违反“禁止性”规定，使得行政主体只要不是违反法律、法规中的禁止性条款，就可以某种方式做出改变。[7](P348)

六、行政诉讼中和解的程序

（一）行政诉讼和解程序的启动

和解程序的启动，要体现公权力对私权利的尊重，以行政相对人的认可为前提。若原告不明晰和解规定或其它原因没有提出和解申请时，人民法院应在各方当事人均在场的情况下予以释明和解机制，提出和解建议，请当事人予以考量与选择，但法官不得主动决定直接推动和解，当事人愿意和解，则以书面形式提出申请。和解的启动时间，应在证据交换之后至裁判决定作出之前，因在证据交换之后双方当事人对是否进行和解可以作出更加充分的评估，有利于保证和解的成功率。

（二）行政诉讼和解程序的进行

和解程序在进行过程中，人民法院应作为客观中立的第三方，发挥其和解监督作用，进行居中辅导与协助，释明和解相关程序与规则，为当事人的疑惑提供法律咨询。在该过程中，应当明确和解的期限，若当事人在规定的期限内未达成和解协议，可以申请延期一次，但延长的期间必须短于和解期限；如果不申请延期，则视为和解不成立，法院应继续审判。

（三）行政诉讼和解程序的终止

若在和解过程当中，双方当事人对和解内容不能取得一致意见，始终存有分歧，和解程序则自然终止，人民法院应当恢复原先的行政诉讼程序。若双方当事人对和解协议达成共识，则要制定行政和解协议书，居中指导和解的法官负责对和解协议予以实体性审查，以确认和解协议不侵犯第三人利益、公共利益、国家利益，更加防止其违反法律、法规中的禁止性条款。达成的和解协议，为防止双方反悔，法官应组织当事人在和解协议书上签字，一经签字确认的和解协议则获得同等于行政诉讼判决书的法律效力，双方应当遵照履行，如果任何一方拒绝履行则另一方可申请人民法院予以强制执行。双方签署之后的和解协议是行政争议的最终解决结果，无需再以判决书进行认可，以此避免浪费司法资源。

七、行政诉讼中和解协议的效力

和解协议是最终定分止争的结果，效力体现在行政纠纷的最终处理结果，协议内容具有权利义务属性、可强制执行。

（一）对双方当事人的效力

1.既决力。双方当事人达成和解协议则意味着行政诉讼程序的终止，双方应当尊重和解协议的既定效力，积极遵照执行，不能任意出尔反尔，除非行政和解协议存有瑕疵，需要撤销更正，或者违反禁止性条款，侵害他人、集体、国家利益等法定无效情形，人法院非经法定程序、法定事由不得予以另行裁判。同时达成和解协议，当事人不得再次就该行政纠纷基于同一事实、理由再次向人民法院提起行政诉讼。

2.拘束力。双方当事人签署和解协议，自然视为接受协议书所载内容的约束，应当具有规则意识，主动尊重契约，像对待行政裁判文书一样，既要接受和解协议所赋予的权利也要积极履行其要求的义务。和解协议的效力也具有对其它相关主体的约束力，具有对世性，其它个人或集体应当予以尊重、受其约束。

3.实现力。实现力具体体现在可强制执行上，和解协议生效后，具有如同行政裁判文书的法律效力，一方当事人怠于履行，为了实现行政和解的结果，和解协议则是另一方申请强制执行的依据。行政诉讼的诉讼标的是给付请求权时，和解协议中有给付义务的内容，且适于强制执行，则可以申请人民法院强制执行。

（二）对第三人的效力

行政诉讼中不仅涉及行政主体、行政相对人，有时还包括案外第三人，所以在和解协议的效力上，我们需要考虑第三人的利益问题。有学者认为“除非法院依申请或依职权，许可或通知第三人参加和解外，和解协议的效力一般不及于第三人”。[8](P1469)换言之，第三人只有通过向人民法院申请或者是人民法院主动依职权将其加入到行政诉讼程序当中来，才能成为行政诉讼中参与和解的主体，最终和解协议的效力才能施加于第三人。

八、结语

行政诉讼中的和解作为行政纠纷中化解行政主体与行政相对人矛盾的新方式，已经被实践证明符合当下司法工作、行政工作的需要，较之于司法判决更灵活适用，也符合维护公民合法权益的需要。在未来的行政诉讼的和解当中，人民法院客观中立，监督好和解程序、掌控好和解的范围与原则，审查好和解协议，让和解运行有畅，才能最终实现行政纠纷的案结事了，达到良好的法律效果与社会效果。