简单案件与疑难案件——关于法源及法学方法的探讨*

葛云松

内容提要：在依法裁判的要求之下，法官应当检索法源性资料，以发现应当适用于案件的法律规范。但是，有时法源性资料提供的法律规范不清晰；或者，虽然其内容清晰，但与法官的实质性判断不一致。在这两类疑难案件中，法官需要运用法学方法来获取法律问题之答案。判例与学说（通说）具有法源地位，但是拘束力较弱。法官应当将其作为法源性资料进行检索，在其提供了清晰的法律规范时，可以直接遵循通说而不讨论其实质合理性，也可以偏离通说，但是负有实质性论证的义务。承认通说的法源地位，一方面可以维持法的安定性、减轻法官的论证负担，另一方面也不会导致法律的僵化，因为法官大体上可以自由决定是否偏离通说。

一、问题的提出

什么是“疑难案件”？多数情况下，法官感到困难的是事实认定问题。但是并不罕见的是（尤其是在高等级的法院）——法官面临棘手的法律问题。本文要讨论的是，法官在试图获取可适用于个案的法律规范时，在何种情形下存在困难，以及法官应当如何解决这一困难。

为了集中讨论法律疑难应如何处理的问题，在此必须假定，法官已经对案件事实的认定形成了确信，或者依照证明责任规则而推定了特定事实。还需要注意的是，笔者讨论的是“客观”意义上的疑难案件。至于实际审理案件的特定法官的主观认知，不是笔者的关注对象。因为，特定的法官可能因为个人的原因（如法律知识不足），而“庸人自扰”地将一个简单案件当作疑难案件，或者将一个真正的疑难案件当作简单案件而草率处理。也就是说，笔者要谈的是一个规范的视角——某个法律问题，是不是“应该”让法官感到疑难，而不是这个法律问题是否“实际”让某个特定的法官感到棘手。

在实践中，还有大量的因素会影响法官对案件的裁判，比如能不能“案结事了”（例如，败诉方会不会上访甚至报复）、法院内部的考评机制（例如，如果败诉方上诉后案件被改判或者发回重审，会不会影响晋升、评优）、领导干预、亲友请托，等等。这些因素客观存在，但是不属于笔者准备讨论的范围。也就是说，这里不考虑任何干扰法官独立裁判案件的因素，也不考虑法官的个人化因素（如意识形态偏好），除非这些因素可以被纳入规范性考量的范围。

需要稍作说明的是，学者也常常对个案裁判发表评论。学术研究的一个视角（在学术实践中占比最高）是，评论法官在裁判中的法律见解是否妥当。也就是，如果自己是法官，那么，自己会采用什么法律见解及其理由。这一视角，与法官视角一致，体现了法教义学研究的实践取向（“内部视角”）。 与此相区别的是“外部视角”，比如，有的学者从社会学的角度，分析有哪些因素客观上影响了法官的裁判结果（不论法官是否有自我意识、是否正当）。外部视角当然有学术价值，但也不是本文关注的对象。

试举一例，以说明本文讨论的问题：王某驾车前往某酒店就餐，将轿车停在酒店停车场内。王某饭后拟驾车离去时，李某称：“已经给你洗了车，请付洗车费20元。”王某表示“我并未让你帮我洗车”，双方发生争执。李某诉请法院判决王某支付洗车费20元。

可能的裁判结果与裁判理由：

（1）判决支持李某的诉讼请求，理由是：《民法总则》第122条（“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”）的构成要件完全满足。

（2）判决驳回李某的诉讼请求，理由是：虽然从表面来看，《民法总则》第122条的构成要件完全满足，但是，学界通说认为该法条存在漏洞，如果当事人明知没有债务而为给付，则应排除其不当得利返还请求权，据此，应以此作为该规范的一个消极要件。

（3）判决结果同（2），在援引《民法总则》第122条并阐述是否存在该消极要件时，未援引学说，而是进行了如下分析：明知无义务而为给付，完全可以推定其意思是赠与；即便不为此种推定，其行为也前后矛盾，有违诚信原则；况且，若使其享有不当得利返还请求权，则无异于强买强卖，剥夺受益人一方自由选择的权利，扰乱市场秩序。所以，设置该消极要件方为合理，故应填补该法律漏洞，而确认该规范有此消极要件。

（4）判决结果同（1），在援引《民法总则》第122条并阐述是否存在该消极要件时，援引了关于非债清偿问题的学界通说（如上），但认为

*本文得益于北大国际法学院（深圳）茅少伟老师、黄卉老师的建议，北大法学院王泓之、杨松同学的协助，谨致谢忱！

**葛云松，北京大学法学院教授。该学说不合理，因为受益人客观上获得了利益，不返还是不公平的，故不应采纳通说。

（5）判决结果同（2），在阐述理由时说：虽然《民法总则》第122条的要件完全满足，但是，明知无义务而为给付，其行为前后矛盾，令人困扰；况且，若使其享有本条上的权利，无异于强买强卖，剥夺受益人一方自由选择的权利，扰乱市场秩序，因此，考虑到适用该规定会产生不良社会效果，应不予适用，驳回李某的诉讼请求。

上例中有两种裁判结果，并分别有两种和三种不同的裁判理由。本文的目的，如果具体到该案，并非评论哪种裁判结果更加合理，而是讨论法官应当如何寻找可用于裁判案件的法律理由。

二、依法裁判的困境

（一）依法裁判的要求

法院是国家审判机关，审判案件时应当“以事实为根据，以法律为准绳”（《人民法院组织法》第6条）。依法裁判的要求，意味着在上述洗车费案中，法官如果不解释与适用《民法总则》第122条，而是直接根据自己的伦理学（正义观念）或者经济学观念而作出裁判，就违反了其法定职责，即便其裁判结果与适用法律规范的结果并无不同。

在典型情形下，法官以客观的方式，寻找到可以适用于个案的法律规范，并且，即便法官个人并不赞同该法律规范的合理性，仍然必须以其作为裁判案件的依据。这也是社会公众对于司法职能的一般认知。法官之所以可能以“客观”的方式找到法律规范，是因为，在特定个案被法官审理之前，可能已经存在其他人的工作，而法官承认这些人所阐述的规范，应当被看作“法律”，应当被法官遵循。其中最重要的是，立法机关（全国人大、全国人大常委会等）按照一定的程序，对于特定的文本进行表决并通过，这一文本就被称为“法律”。

当然，我们知道，这一图景，并不是司法工作的全部，甚至不是其中困难的部分。法官很可能找不到清晰的法律规范，或者虽然找到，却发现它不符合自己的法律见解，适用于个案的结果并不合理。

我国司法机关强调，审判案件应当努力做到“法律效果与社会效果有机统一”，1周强：《牢记重托，不辱使命，用忠诚和担当书写人民司法事业新篇章》，载https://www.chinacourt.org/article/detail/2017/07/id/2908351.shtml，2019年3月5日访问。但是，“法律效果”和“社会效果”并不总是完全一致的。江必新大法官说，适用法律是法治原则的要求，虽然法律不可避免地存在局限性、滞后性和非完善性，但是“法律的一致性、稳定性和连续性,也是最基本的社会利益之一”，因此，必须在法律之内寻求司法的社会效果。2江必新：《在法律之内寻求社会效果》，载《中国法学》2009年第3期。上述第五种裁判理由的意涵是：法官认为，法律规范的客观内容不包含该消极要件（不可能作其他解释），但是，这一内容的法律规范会导致消极的社会效果，因此，为了获得更好的社会效果，法官排除了法律规范的适用。这是不可接受的。

法官受法律的拘束，是法治原则的基本要求。即便是给人以“激进”印象的美国实用主义法学思想，也不否认司法是受拘束的活动。波斯纳认为，法官只是“开放领域”的“偶尔的立法者”；法官裁判案件时，应当以事实和价值为根据，探求对争议问题的通情达理的解决方案，但是，必须查看先例、制定法以及其他有法律意义的材料，确定是否存在某个“封杀”了这个通情达理的答案的法律权威资料。3参见［美］理查德·波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第73页以下；［美］理查德·波斯纳：《各行其是：法学与司法》，苏力、邱遥堃译，中国政法大学出版社2017年版，第67页。

所以，法官必须检索到有拘束力的全部法律资料（本文称为“法源性资料”），以发现可适用的法律规范。在中国，首要的法源是法律和其他规范性法律文件（制定法）。最高人民法院的司法解释也可以归属于此类。另外，不同法律部门中制定法的范围有所不同：刑法最严格，民法较宽，行政法更宽。

在民法领域，除了制定法，习惯法也是法律渊源。《民法总则》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”尽管不无争论，但大体上可以认为，我国法律在此正式承认了习惯法是私法的渊源。4有关研究，参见彭诚信：《论〈民法总则〉中习惯的司法适用》，载《法学论坛》2017年第4期。此外，团体的自治法（章程等）、合同，在理论上也可以被认为具有民法法源的性质。5参见朱庆育：《私法自治与民法规范——凯尔森规范理论的修正性运用》，载《中外法学》2012年第3期。国际条约、依照冲突法规则而应适用的外国法，也属于法源。

但是，法源的种类，并非没有争议。首先，只有解决了法源种类问题，法官才知道，自己必须去检索哪些资料。其次，法源性资料可能并未提供可用作裁判依据的清晰的法律规范。最后，即便法源性资料已经提供了清晰的法律规范，法官也未必只能据以裁判案件。因为有的法源拘束力较弱，法官在一定条件下可以采取不同的法律见解，并据此裁判案件。

后两种情形下（也就是下文所称的两类“疑难案件”）的裁判，并不是严格意义的“依法裁判”。但是，当今的理论共识是，法官有权通过法律解释与补充的过程，获得某种“法律见解”，然后据以裁判案件。这种法律见解，被法官声称为就是现行法的内容，所以，至少从逻辑形式看，法官仍然是“依法裁判”，只不过，“法”的内容是本案法官（而非法源性资料）所决定，并且它晚于法官所适用的案件，因此有“溯及既往”之嫌。这就是洗车费案第三、四种裁判理由。对于司法权的这种运用方式，法学理论与司法实践并无重大争议。但是，法官不得以社会效果的考量，而直接裁判案件（上述第五种裁判理由）。

（二）裁判理由及其与法源的关系

法院在个案中作出具体裁判，应当具备三段论的逻辑形式：以某个抽象的规范作为大前提，结合个案事实而确定小前提，最后得出特定的结论。6在多数案件中，会有数个法律规范适用，每一个规范的适用均具有三段论的形式。另外，如果存在某个法律规范，但个案事实并不满足其构成要件，因而导致不发生某种法律效果（而当事人主张该法律效果发生），这也是三段论的形式。例如洗车费案的第一种裁判。不过，有时的情况是（如下文所述的某人诉马云案），当事人主张发生某个法律效果，但是完全不存在与此有关的法律规范，因此，当然不发生该法律效果。这种推理过程，也是三段论的形式。也就是，作出特定裁判结果的“依据”或者“理由”，7我国司法实践中的“裁判依据”“裁判理由”等概念，用法与本文不完全一致。最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（2009年）第1条规定：“人民法院的裁判文书应当依法引用相关法律、法规等规范性法律文件作为裁判依据。”层级较低的规范性文件，只能作为“裁判说理的依据”（第6条）。 《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》（2018年）第13条规定：除依据法律法规、司法解释的规定外，法官可以运用若干论据来论证“裁判理由”。是一个有具体内容的规范，它构成法律适用三段论中的大前提。依法裁判的要求意味着，这一规范的性质是“法律规范”。8当事人的意思表示的内容（合同、章程等），可以因为法律的承认而成为法律适用过程中的大前提的一部分。为了简洁，本文不对此类情形进行特别讨论。本文将这个有具体内容的、法官可以据以决定个案裁判结果的法律规范，称为裁判的“直接理由”。

法官需要说明：为什么法律规范是这一内容，而非其他内容。例如，《民法总则》第122条之下，是否存在“明知无义务而给付”的消极要件。又如，甲骑自行车时看手机，不慎撞伤了乙，乙请求甲赔偿医疗费若干，甲则认为自己并非出于故意，不应赔偿损失。法院判决认为，存在这样一个法律规范：行为人因过错（故意或者过失）侵害他人民事权益的，应当承担损害赔偿责任；由于甲有过失（尽管没有故意），并满足该规范的其他要件，甲应赔偿乙的损失（该规范构成了裁判结果的“直接理由”）。而甲则主张，法律规范的“正确”内容是：加害人有故意时才有赔偿责任，过失时没有赔偿责任。如果甲关于法律规范内容的理解正确，法院应当判决乙败诉。所以，法官必须要基于一定的理由，来确定法律规范的内容。

关于法律规范为什么是这一内容（而非其他内容）的理由，本文称为“间接理由”。9这里对两类理由的区分，参考了拉兹理论上的“一阶理由”和“二阶理由”。参见［英］约瑟夫·拉兹：《实践理性与规范》，朱学平译，中国法制出版社2011年版，第28页以下。大体来说，直接理由是一阶理由，形式性间接理由是二阶理由，实质性间接理由的归类则似乎比较复杂。限于篇幅，本文不作讨论。间接理由并不直接针对裁判结果。

间接理由可以分为两类：

（1）形式性间接理由，即法官找到了某些在案件裁判之前客观存在的资料，其中记录了某个具体内容的规范，并且，由于该资料的形式性特征（而非基于其实质合理性），法官应受其拘束，因此，它构成了法律规范，可以成为裁判案件的直接理由。法源性资料，就是这类具有形式特征的资料。特定资料中的规范能否仅仅因为其形式特征而成为裁判的直接理由，取决于法源的种类以及该特定资料是否归属于某类法源。

（2）实质性间接理由。法源性资料没有提供内容清晰的法律规范，但该内容是裁判案件之所必需（下文所述的第一类疑难案件），或者，提供了清晰法律规范的资料属于弱拘束力的法源（可被废止的法源），并且法官决定废止它（下文所述的第二类疑难案件）。这些情形下，法官基于一定的实质性理由，得出关于规范之具体内容的结论（以作为裁判案件的直接理由）。

在多数案件中，法官只使用形式性间接理由。如上例，法官对甲的质疑的回应是：这一法律规范的内容，源于全国人大常委会2009年12月26日通过、2010年7月1日施行的《中华人民共和国侵权责任法》第6条第1款的规定。法官并未说明（也不认为有必要说明）这一规范是否合理。

有的法源具有强制性拘束力，即使法官认为其中记载的法律规范缺乏实质合理性，仍须适用。例如，《民法总则》第188条第1款规定的诉讼时效期间为3年，即使某个法官认为该期间太短，也无法排除其适用。10与此类似，“习惯”要成为“习惯法”，固然“不得违背公序良俗”，但是这并不意味着其内容完全正当、合理——只要这种不合理性还没有达到“违背公序良俗”的程度，法官也必须予以适用。也就是，法官并无运用实质性间接理由的机会。

但是，在本文阐述的两种疑难案件中，法官最终据以裁判案件的法律规范的内容，并非法源性资料所提供，而是法官自己的决定，决定的理由只能是实质性理由。实质性理由的阐述，实际就是运用法律解释与补充方法的过程，其中各个具体理由，可以包括“形式”性的因素，比如文义、体系、立法准备过程中的资料等，当然也包括“实质”性的因素，比如规范目的。11笔者关于裁判理由的区分，对应于哈特理论中的义务规则与承认规则和变更规则（间接理由）在个案中的适用。义务规则（有具体内容的实体法律规范）适用于个案事实而得出具体的裁判结果，成为裁判的直接理由。承认规则（关于具有何种特征才能被认为属于义务规则的规则）主要是法源问题，法院据以确定法源性资料的范围，并以客观的方式从中获取实体法律规范的具体内容，成为裁判结果的形式性间接理由。在本文讨论的情形下，变更规则（授权个人、群体修改、废止现有的义务规则的规则）是指法院在两类疑难案件中有权决定法律规范的内容，法官基于实质性理由（也就是运用法律解释与补充的方法）而决定法律规范内容，是对这一权力的行使。参见［英］哈特：《法律的概念》（第三版），许家馨、李冠宜译，法律出版社2018年版，第五、六章。

在上述分析之下，如何理解前述洗车费案的前四种裁判理由？

在第一种裁判中，法官提供了直接理由（不含有该消极要件的规范内容）和形式性间接理由（该规范源于《民法总则》第122条），而未讨论“当事人明知无义务而为给付”是不是一个消极要件，其实质是，即便设有该消极要件才合理，但是该法条已经排除了这种可能性，并具有强制性拘束力，法官无须考虑实质性间接理由。

第三种裁判中，法官提供了直接理由（含有该消极要件的规范），并就现行法上该规范为何含有该要件的问题，阐述了实质性理由。

第二种裁判中，法官提供了直接理由（含有该消极要件的规范）；就现行法上该规范为何含有该要件的问题，法官直接采纳了学界通说，而没有对“增设”这一要件的实质理由进行讨论。法官阐述了这一规范内容的来源（通说），并认为这一资料所记载的对法律问题的解答，就是现行法上的法律解答，其态度是，自认为受到通说的拘束（就如同受到制定法的拘束）。显然，这是一种形式性间接理由：将通说视为法源。

第四种裁判中，法官提供的直接理由（不含有该消极要件的规范）虽然与第一种裁判相同，但是，法院并非基于形式性理由而获得该规范内容，而是阐述了实质性理由。论证以通说作为反驳对象。对此可以有两种理解：在认可学界通说的拘束力（作为法源）的前提下，鉴于该类法源拘束力的可废止性，而通过实质性论证获得不同的结论；或者，并非认为通说具有法源地位（有拘束力），而是在独立进行法律解释与补充的工作，对通说的引用和反驳是其自主决定，而非法源规范的要求。

三、疑难案件的类型

法官为了裁判案件而试图获取应予适用的法律规范时，会遇到两类疑难。12拉兹将司法案件区分为“regulated cases”和“unregulated cases”，区分标准是现行法之下是否存在明确的法律答案，在前者，虽然现行法已经提供了明确的法律答案，但是法官有可能决定改变现行法。参见［英］约瑟夫·拉兹：《法律的权威：法律与道德论文集》，朱峰译，法律出版社2005年版，第157页以下。

（一）法源性资料提供的法律规范不清晰

对于裁判某案件所需要回答的法律问题，如果法源性资料无法提供清晰的解答（暂不论其实质合理性），即可认为构成疑难案件。此时，一个“懒惰”的法官（他尽可能避免运用实质性间接理由），也无法只进行客观的法源性资料检索工作，就简单地完成找法任务并作出裁判。

最重要的法源是制定法。制定法的适用会发生何种疑义？有的疑义，源自制定法的文字。例如，《物权法》第87条规定：“不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应当提供必要的便利。”该条中的“必须”“必要”，都依赖于某种社会经验上的判断。又如，《刑法》第363条规定了“制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪”，何为“淫秽”物品，也需依赖于社会经验去判断。有的法条的构成要件指向某种有待于具体化的价值判断标准。例如，“诚实信用”“公序良俗”“过失”“合理”等不确定概念，或者概括条款，其具体标准有待填补。占据制定法绝大多数篇幅的普通法条（不属于概括条款、不确定概念），法律的解释也常常存在各种疑义（有多种解释方案）。此外，制定法可能存在漏洞，需要进行漏洞填补，甚至有可能需要在制定法之外进行法律续造。13参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版，第165页以下。如果法官可能需要适用习惯法，但是关于是否存在特定内容的习惯法，没有一种相当于制定法条文这样的权威文本，因此可能引发疑义。

但是，发生上述情形的案件，并不必然是疑难案件。下文将要分析，判例、学说（通说）也是一种法源。关于某个法条如何解释，如果存在内容清晰的通说，那就可以说，这两类法源性资料（法条、通说）共同提供了清晰的法律规范。关于是否存在习惯法（及其内容），以及关于制定法是否存在漏洞以及如何填补，如果存在内容清晰的通说，那就可以说，这种法源性资料已经提供了清晰的法律规范。

如果法源性资料不能提供清晰的法律规范，法官就不得不自己独立作出关于法律规范的具体内容的决定。

需要注意的是，在解释制定法时，或者基于社会经验或者价值判断而确定法律上的评价标准时，即便学说、判例已经尽到最大努力进行具体化、类型化，一定程度的模糊性也是无法完全消除的。因此，在边界性案型之下，法官“不得不”拥有一定的裁量余地，适用于个案的结果必然欠缺较强的说服力。14参见［德］齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第145—146页。例如，美国最高法院大法官斯图尔特（Potter Stewart）在阐述如何界定淫秽影片时说“I know it when I see it”，指的就是此类情形。拉伦茨认为，在法律适用的领域，此类留给法官的判断余地以及法官个人的决定因素不可避免。此类情形，不属于笔者所定义的疑难案件，因为我们已经无法通过运用法学方法来消除这种裁量余地。与此类似，还有一些法律规范，其法律效果的内容部分地取决于法官的裁量，而裁量时的考量因素无法被规则化，必然包含主观因素（如量刑范围、需要酌定的损害赔偿金）。

上述因素意味着，针对同样的事实，在一个确定但不可能更加具体化的法律规范之下，不同的法官所得出的裁判结果仍然可能有差别，甚至截然不同。也就是，确定的事实、确定的法律规范，并不意味着唯一的裁判结果。由于此类案件的“疑难”并非关于法律规范之内容的疑问，它们不属于本文所定义的“疑难案件”。

所以，本文所称的法律规范的内容“清晰”，实际上是指：它的内容“不可能更清晰”。另外还需要注意，一个法律规范的不同要素（各个构成要件要素、法律效果的内容）可能有的含义清晰、有的不清晰。如果某个要素的含义虽不清晰，但是与解决个案争议无关（无论采何种见解，均不影响裁判结果），那么，法院是不必对于该要素的具体含义进行处理的，因此也不构成“疑难”。所以，本文是从法官裁判个案时是否有必要（以及如何）查明法律规范之具体内容角度，来界定“疑难案件”。

（二）法源性资料提供的法律规范清晰，但与法官的实质性判断不一致

法官如果通过检索制定法等法源性资料，获得了清晰的法律规范，法官可以不对该规范内容的合理性进行实质思考，而直接予以适用。但是，法官也可以“在不疑处有疑”，在提供该规范的法源的拘束力可以被废止时，通过实质性论证而背离它。15如果对于特定的制定法条文，基本不存在解释上的争议，而法条的文义可以清晰地适用于个案，那么，文义解释的内容就是笔者所说的“法源性资料提供的清晰规范”。如果法官认为，基于实质性理由，可能需要偏离基本文义，这就属于本文所说的这一类疑难案件。也就是，法官可以基于其“自主”决定，把某个法律问题从“简单”变成了“疑难”。

但是，法官进行了实质性思考的案件，并不都属于疑难案件。有时，这种思考处于“隐性”状态：法官经过独立思考后，否定了自己对法源性资料提供的规范的合理性的怀疑，并认为没有必要将实质性思考的过程写入裁判文书。有时，法官赞同法源性资料提供的规范的实质合理性，但是仍然进行了实质性论证，通常来说其目的是反驳那些试图偏离法源性资料的观点，在具体理由上，或者重述并支持他人已经阐述的观点，或者补充新的理由。

有一类情形需要特别讨论。就某一类案型，制定法没有任何可能适用的规定，此时，有几种可能的法律状况。（1）此类案型之下，原告所主张的法律规范不存在，因而不应发生任何法律效果。也就是，这里不存在法律漏洞。（2）制定法对于此类案型的“沉默”，在解释上不应认为不存在任何规范，而是制定法有漏洞，但是可能有习惯法存在，或者，可以通过法律漏洞补充（包括制定法外的法律续造）来确立一个规范。特定案型具体属于哪一类、应如何处理，是判例、学说的讨论对象。如果缺乏通说（它具体地回答了这类案型之下是否存在法律规范），则属于上述第一类疑难案件（法律规范不清晰）；如果存在通说，但是与法官的实质性判断不一致，则属于这里所说的第二类疑难案件。

比如某个贫困人士起诉马云：自己无钱买房，而马云富甲天下，因此要求马云资助100万元用于购房。该主张意味着，原告认为存在这样一个法律规范：富人有义务赠与穷人资金用于购房或者其他生活所需（暂不论其细节）。制定法上不存在这一规范，判例、学说中，缺乏对此案型的直接讨论。不过，学说上均认为，基于私有财产和意思自治原则，在缺乏法律明确规定和在先约定的情况下，任何人不得基于自己单方的意思表示而使他人负担债务。该贫困人士的主张完全落入这一理论的范围。因此，就该问题，法律状况清晰，本案不属于疑难案件。不过，下面讨论的“极品渣男”案，则有重大不同。

（三）综合讨论

有两种案件的性质是确定的：法源性资料提供的规范清晰，并且法源具有强拘束力（不可废止），这是简单案件；法源性资料不能提供清晰的法律规范，这必然是疑难案件（第一类）。弱拘束力法源确立了清晰的法律规范时，案件属性并不确定，法官有权将其作为简单案件来处理（直接适用弱拘束力法源之下的规范），也有权将其作为疑难案件来处理（通过实质性论证废止弱拘束力法源之下的规范）。

以前述洗车费案为例，由于学界通说认为《民法总则》第122条含有该消极要件，因此法源性资料对该法律问题的解答是清晰的，法院可以将其作为简单案件处理（第二种裁判），也可以质疑并反对通说，将其作为第二类疑难案件处理（第四种裁判）。第一、三种裁判均无视（或者不知道）通说的存在，是对法源性资料检索的不完全。

四、判例与学说的法源地位

（一）我国司法实践对判例、学说的态度

法院的个案裁判（“判例”16我国的有关研究中，对“判例”的含义（以及与“案例”的关系）有很大的分歧。本文所称“判例”，指的是我国任何层级的法院所作出的任何形式的裁判，采用的是最宽泛的含义。）中的法律见解，对其他法院（包括下级法院）不具有强制性拘束力，17与一般判例不同的是，最高人民法院审判委员会“讨论决定”、 法院“审判类似案件时应当参照”的“指导性案例”，应具有何种特殊地位。参见最高人民法院《关于案例指导工作的规定》（2010年）以及最高人民法院《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》（2015年）。有关讨论，参见雷磊：《指导性案例法源地位再反思》，载《中国法学》2015年第1期。本文暂不涉及此类特殊判例。“判例”主要指法院的一般裁判。这一点在我国并无疑义。但是，判例在我国司法实践中发挥着越来越重要的作用。

《最高人民法院司法责任制实施意见（试行）》（法发〔2017〕20号）第39条、第40条规定，最高人民法院审理案件时，应当制作类案与关联案件检索报告，如果承办法官拟作出的裁判结果将改变本院同类生效案件“裁判尺度”的，应当呈院长提交审判委员会讨论。为此，最高人民法院于2018年1月5日起上线运行了“类案智能推送系统”。18参见王雪娇：《熊群力：类案智能推送系统上线，为“智慧法院”建设保驾护航》，载http://www.yidianzixun.com/article/0I5 Y6bvt，2018 年11月20日访问。部分地方法院也制定了类似制度、运用了类似的检索系统。19如贵州省高级人民法院：《探索“类案类判”机制 确保法律适用统一》，载《人民法院报》2018 年 1月 26 日。《最高人民法院关于进一步全面落实司法责任制的实施意见》（法发〔2018〕23号）第8条、第9条规定：各级法院应当“确保类案裁判标准统一、法律适用统一”，为此，应当建立类案及关联案件强制检索机制；判决可能形成新的裁判标准或者改变上级人民法院、本院同类生效案件裁判标准的，应当提交专业法官会议或者审判委员会讨论。

最高人民法院的上述规定是最近才颁布实施的，但是，长期以来，法官在裁判案件时参考其他法院（尤其是最高人民法院）判例中法律见解的做法，实际上相当常见，只不过通常不会在裁判文书中明确体现出来。而北京知识产权法院等法院，已经开始在裁判文书中明确援引判例作为裁判理由。20例如，在北京知识产权法院（2016）京73民终1078号民事判决书（北京小明文化发展有限责任公司、统一企业（中国）投资有限公司等著作权权属、侵权纠纷案）中，法院援引了一个最高人民法院判决、一个北京市高级人民法院判决。

中国的法院系统似乎并未要求或者鼓励在裁判文书中参考学者的意见。不过，有个别法院在判决书中引用了学者观点，21例如，北京知识产权法院（2017）京73民终1404号民事判决书（北京中科水景科技有限公司与北京中科恒业中自技术有限公司、杭州西湖风景名胜区湖滨管理处侵害著作权纠纷案），引用了学术著作。而法官实际上参考了学者观点但未将之体现于裁判文书中的情形更是并不罕见。其中包括，裁判理由直接使用了未规定于法律条文、但显然常见于法学论著中的概念、理由与观点（也就是，显然并非法官的个人创见）。22例如，北京市第三中级人民法院在王军诉李睿抵押合同纠纷案（刊载于《最高人民法院公报》 2017年第7期）判决中说：“依民法理论通说……（诉讼时效）适用范围限于债权请求权……如将抵押权纳入诉讼时效的规制范围，无疑有违民法原理。”北京市第一中级人民法院(2015)一中民终字第04746号民事判决书（中国人民武装警察部队总医院与赵相成等医疗损害责任纠纷案）中说：“在民法理论中，主观过失的判断较为复杂，存在注意义务违反说、行为标准违反说等学说……”

（二）判例、学说（通说）的拘束力23关于判例、学说的法源地位的一个理论探讨，参见［瑞典］亚历山大·佩岑尼克：《法律科学：作为法律知识和法律渊源的法律学说》，桂晓伟译，武汉大学出版社2009年版。

关于判例、学说对法官裁判案件之意义，一种相当普遍的见解是，法官被判例、学说中的理由说服时，可以予以采纳并援引来作为裁判理由；如果没有被说服，则不采纳。因此，判例、学说不具有规范拘束力，不符合“法源”应有的特征。24参见前引注17，雷磊文。

大陆法系的一般制度与观点是，法院的个案裁判对于本院以及下级法院并无法律拘束力，但是，作为长期的传统，下级法院通常来说会遵循上级法院（特别是最高审级法院）的法律见解。理论上一般认为，判例具有“事实上的拘束力”，“事实上”具有法源的意义。25参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第五版），法律出版社2007年版，第7页。或者说，它是一种“事实性权威”，原因在于法院因为上诉制度而担心裁判被上诉审推翻，或者是为了维护法的安定性、裁判的经济性（避免对同类案件重新评价）等价值而遵循本法院或上级法院的判例（作为“正当裁判”目标下的道德义务），但是，这并不意味着法院有遵循判例（通说）的法律义务。26参见前引注17，雷磊文。

但是，判例与学说对于司法，应具有更重要的意义。

我们在生活中获取的知识，有一些来自个人的经验，比如家养小狗的生活习性；有一些从他人处获得（比如书本），又亲自验证了它的正确性，比如学习了物理知识后又动手做了相应的实验。但是，绝大多数的知识，是由其他人通过经验研究等方法获取，而我们却并未亲自验证就采信——原因是我们信赖这些知识渠道的权威性，进而信赖了这些知识的可靠性。事实上，我们通常也没有能力去验证这类知识。比如，我们相信“能量守恒定律”反映了真实的物理学规律，不是因为我们被“说服”，而是因为物理学家公认了这一规律的存在，而我们信赖了物理学家。

在法律领域，制定法、习惯法尽管构成了对法官的拘束，但是这绝不意味着它的内容如此清晰，以至于法院只能在个案中得出唯一的裁判结果：制定法需要解释，习惯法存在与否以及内容需要确定，制定法的漏洞需要补充，有时甚至还存在制定法外的法律续造的必要。这些，都是法官需要通过自己的努力而完成的工作。可是，法官并非“一个人在战斗”。学者以及其他法官，可能已经就同一问题进行过讨论，甚至是大量的讨论，形成了相当丰富的文献。那么，法官是否可以因为信赖，而将判例、学说中的结论（关于法律规范内容的观点），作为自己裁判案件的直接理由？如果答案是“可以”的话，还需要进一步讨论的是：法官是否在某种程度上“应当”将判例、学说中的观点充作自己的裁判依据，如同它们本身就是法律因而法官应当受其拘束？

制定法是特定的立法机关经过较短时间的起草、讨论而形成的，但是，它们并非“横空出世”。不管立法者是否有清醒的认识，对于法律（尤其是法律的基础性部分）所涉及的社会生活，人民（本国以及外国、久远或者晚近）经历了相当长的历史，有丰富的实践经验，在此基础上，历代法学家逐渐建构了一套概念与理论体系。这些概念与理论，甚至构成了立法中描述法律现象、设置法律规范时必不可少的语言工具，以及作出价值判断的出发点。可以说，制定法常常不过是露出海面的冰山，它在海平面之下有着宽厚的基础。

而在制定法颁布之后，学者、法官又为了回答实践提出（或者可能提出）的问题，以及为了对法律规范体系进行技术优化，不断地进行探讨，使法律规范中的有疑义之处不断被认识，解决方案以及各自的理由不断被提出。这些判例、学说的体量，可能千百倍于制定法条文。通过这些讨论，就特定法律问题，有时会形成共识，有时会形成数量有限的几个解决方案，并且可以辨别出何者是主流意见（也就是“通说”）。

因此，要求法院原则上应当遵循判例、学说（通说）是合理的。理由是：第一，经过众多的法官、学者探讨法律问题所得出的主流意见，通常来说比某一个法官（或者合议庭的几个法官）因为面对一个新案件才开始的思考更为深入、可靠。要求法院遵循通说，是“要求”他必须“站在巨人的肩上”。第二，在判例、学说已经形成通说时，法律界以及社会公众有理由形成正当的信赖，这是法律安定性、确定性的一个重要体现。因此，原则上法院应当遵循通说。第三，它可以减轻法官的工作负担。法院受通说的拘束，因而无须对通说的合理性进行实质性论证，就如同适用制定法时可以不讨论其合理性。

法院遵循判例、学说的义务，并不能用“说服力”获得合理的说明。“说服力”意味着，法官不能简单地接受法学通说的结论，因为“结论”本身不可能带有任何的“说服力”。所以，实质问题是：在存在通说的情况下，法官可否“放弃”思考，直接采纳通说？也就是说，对于通说是不是最佳的法律解答，不再通过独立思考进行检验。

笔者认为，法官可以这样做。或者说，在法治原则之下，这样做是可以接受的。因为，既然通说大体上是可靠的（或者说，它是相对来说最可靠的），也具有减轻法官负担的功能，就应当允许法官不作进一步思考，除非通说的可靠性受到明显的挑战（当事人的主张，或者法官自己的实质性考量）。卡多佐法官在谈及遵循先例原则时曾说：“如果过去的每一个判决在每一个案件中都可以被重新开启的话，法官的工作量就会一路狂增到濒临崩溃的地步。”27［美］弗里德里克·肖尔：《像法律人那样思考：法律推理新论》，雷磊译，中国法制出版社2016年版，第47页。这个洞察在大陆法系传统下也完全适用。就这一点而言，笔者不赞同拉伦茨的观点：他认为，可以推定判决先例的正确性，但是法官不可不假思索地信赖它。28参见前引注13，拉伦茨书，第302页。他还说：如果法官“发现先例的可疑之处，应当自为判断”（同页），这一点笔者当然是赞同的。关于学说，拉伦茨认为，学说对于法的创设、发展有影响，但是缺乏规范性拘束力（同页）。

回到上文关于裁判理由的区分，如果将判例、学说（通说）作为法源，就意味着它可以成为形式性间接理由，法院乃是基于其权威地位而适用它。法官可以直接援引并适用其关于法律规范内容的结论。

如果不将判例、学说（通说）作为法源，那么，在法源性资料（不包括判例、学说）就特定法律问题未提供清晰的法律规范时，法官必须独立进行法律解释与补充的工作。也就是，必须提供实质性间接理由。在此过程中，法官最多将判例、学说（包括通说）作为参考资料，并且只能参考判例、学说中获得特定结论的具体理由（即使是赞同性的援引），进而独立获得结论（即使其结论与通说一致）。简单地引用和遵循判例、学说（通说）的结论的做法，应属于“失职”，是一种“屈从”于上级法院“淫威”的做法，在规范的意义上应予批判。在此种法源观念之下，声称判例具有“事实上的拘束力”，仅仅描述了事实（法官在实际操作中会遵循），却没有陈述规范（法官应否这样做），而这种法源观念意味着应作否定性的评价（最多是中性评价）。

有的学者从法的安定性角度来说明遵循判例的合理性，试图进行肯定性的评价，实际上是要求判例具有形式拘束力，这已经是将其视为法源了。如果又说判例不构成法源，实际上自相矛盾。也就是说，遵循判例不仅仅是一种“道德义务”，而是法治原则的要求，是一种法律上的义务，只不过，法官受拘束的程度弱于制定法，因而这一法律义务与法院的法律解释与补充的权力之间的关系，需要进一步处理而已。

（三）法源含义的再讨论

为了最终阐明判例、学说（通说）的地位，还是要回到法源的定义。显然，如果将法律渊源界定为法院必须遵循的、绝对不得违背的法律规范，那么，判例与学说不属于法源。但是，“法源”的定义可以不必如此狭窄。

美国学者弗里德里克·肖尔（Frederick Schauer）对此问题有非常清晰、透彻的阐述。29参见前引注27，肖尔书，第68页以下。他说：法官在裁判中应当遵循权威（authority，与“法源”同义），即使法官认为权威（制定法、先例）的内容是不合理的。也就是，法官之所以遵循权威，不是因为它的内容合理、可以使他获得最佳的个案裁判结果，而是因为它们的地位。但是，具有强制性拘束力的权威（他称为“mandatory authority”, “强制性权威”），其拘束力并不完全相同。英国、美国的法院针对本法院先例的态度是：这些先例具有拘束力，但是，法院可以在认为先例极其错误（extremely wrong）或者明显错误（manifestly wrong）的情形下，通过特别论证（special justification）来推翻先例，确立一个新的法律见解。

在德国，如果就特定的法律问题存在着通说，法院通常会援引通说的结论，并且无须独立阐述理由。如果法院的法律见解不同，也可以不遵循通说，但是必须承担充分论证的义务。30参见黄卉：《论法学通说》，载《北大法律评论》第12卷第2辑（2011年）。理论研究中，学者普遍认可司法实践中的做法，但是对于是否因此而将通说称为“法源”，则有不同观点。笔者认为，德国法院在常规情形下遵循通说，主要是基于其地位，而非内容的合理性。遵循通说与遵循制定法，实质上并无不同，只不过前者的拘束力较弱。具体来说，其拘束强度，类似于英美法院对待本院先例的态度（但是稍弱，因为不遵循通说无须达到法院认为其“极其错误”或者“明显错误”的程度）。

肖尔说，我们可以不把法源的“拘束力”理解为没有任何的选择、逃避的余地，而是也包括这种情形：有义务遵循，但是该义务并非绝对的义务。也就是说，不同法源的拘束力可能有强、弱之分。雷磊教授提出了“法源分量”理论：各类法源均有规范拘束力，但是规范拘束力的大小有别，或者说法源地位高低有别。其中一个方面是，司法裁判中运用实质理由偏离法源的难度有别，某些法源具有严格的拘束力，有的法源的拘束力则可以被废止。31参见前引注17，雷磊文。笔者赞同这些见解。

认为判例、学说（通说）是一种有拘束力的法源；换句话说，通说就是“法”。当然，这是一种“不成文法”。所谓“不成文法”并不是说它是口耳相传，而是说，尽管它的内容客观存在，并且被某些裁判文书、学术论著所记载，但是，任何人都不能主张：他所撰写的某些具体文字，就是这个“法”的唯一的权威性记载，哪怕是创立通说的作者或者法院。这和制定法有根本的区别。也就是，它处于一种“有权威性内容、无权威性记载”的状态。所以，如何辨别通说，常常有困难。英美法则与此不同，“判例”的拘束力，是指每个单独的判例（其中作为裁判理由的法律见解）的拘束力，并且，就是法官在特定判决中的特定表述。在这个意义上，英美法的判例法，实际是一种成文法。这个问题，本文不拟详论。32关于通说的形成、确立、辨别等问题，黄卉教授有深入的研究。参见前引注30，黄卉文。

笔者关于判例和学说“应当”具有法源地位的观点，并不是一种“立法论”的主张，而是现行法之下的规范性主张。这里需要回应一种可能的观点：在缺乏制定法依据（某个类似于《瑞士民法典》第1条的条文）的情况下，法官何以有权“擅自”增列法源的种类？这个问题涉及宪法以及法哲学上的基本问题，此处无法详论。简要言之，刑法领域有罪刑法定原则，入罪事由须由法律（狭义）规定，33罪刑法定原则的含义是，法律（狭义）无明文规定不为罪（《刑法》第3条），它的含义并不包括“法律没有明文规定不能出罪”。因此，刑法学上关于出罪事由的判例、学说，可以适用本文的结论。而在私法领域，虽然法院同样应当“依法裁判”，但是私法中的“法”（私法的渊源）却不限于制定法。我国法院基于习惯而承认典权，是一个例证。法院可以适用其他来源的法律规范（其他法源），也可以在不存在任何法源性资料时，适用自己通过法律解释与补充而确信的法律规范。鉴于私法的性质、长期的司法实践（可认为构成了宪法惯例）、历史传统、比较法经验等因素，制定法之外还有哪些法源应属于法院自主探索的范围，除非立法机关通过法律有意识地予以限定（比如，《民法总则》第10条将习惯列为法源，就排除了法院不承认其为法源的可能性）。前述最高人民法院推出的促进裁判标准统一、法律适用统一的措施，其实质是赋予本院和上级法院过去的“裁判标准”以某种拘束力，使其具有法源性质。不论是否赞同该具体制度，至少应当认为，法官如果认为自己受到制定法外的某种资料的拘束，属于其行使司法权力的一种具体方式，并无宪法上的障碍。

更何况，将判例和学说列为弱拘束力的法源，从某个角度来说，不过是实质性论证义务分配的问题：是否采纳通说仍属于法官可以自由决定的范围；只不过，采纳通说时无须实质性论证，背离通说则需要实质性论证。

就某一个有争议的法律问题，通说之外的其他观点（少数说），其法源地位如何？法官如果阅读并且被某个少数说所说服，可以采纳其中的观点作为自己的实质性间接理由，从而得出与该少数说一致的结论；也可以援引但反驳少数说的见解。少数说显然不是在“受拘束”的意义上被运用，因而不构成法源。与此类似，如果就某个有争议的法律问题，尚不存在通说，只有几种互相争论的见解，那么，法官也可以这样处理。

稍作说明的是，法院与学界之间有相对的独立性，有时会产生分歧，分别形成了司法通说和学界通说。笔者的看法是，这种情况下，司法通说具有法源地位；如果判例中观点分歧，尚未形成通说、但是存在学界通说，学界通说具有法源地位，但是拘束力更弱一些：法官必须考虑学界通说，在采纳时无须实质性论证，但是，背离通说时无须具有“重大理由”，不过仍须进行实质性论证。本文探讨的“通说”，如涉及后一类情形（有学界通说、无司法通说）时，应作上述修正。

另外，审理特定案件的法官，应如何对待本院以及各上级法院在判例中的法律见解？我国法院系统正在推行的类案检索、统一裁判标准的机制，涉及这一问题。笔者的大体意见是，这一制度总体来说是有益的（也有不少问题），但是要谨慎处理它与通说（司法通说）的关系。本院和上级法院的法律见解如果与司法通说一致，自然与适用通说无异；如果与司法通说不符（或者不存在司法通说），法官不能将这些见解作为有拘束力的法源来适用（不进行实质性论证而采纳并适用）。

还要稍作说明的是，法官采纳通说，并不意味着应当以注释的方式进行引用。正相反，对于有高度共识的法律观点，法官不需要援引某个具体论著或者判例。反而是在缺乏通说时，法官常有必要对于不同观点进行引证。另外，采纳通说时可以不进行实质性论证，也可以进行论证。论证的方式，可以是对于通说之下的某些理由表示赞成，也可能虽然赞同通说的结论，但是不赞同其他人的某些理由，还可能是增加新的理由。看起来，法官似乎只是被通说的理由（或者部分理由）所说服，才采纳了通说，而不是因为自己受拘束才适用了通说。而“法源”的本义是在后一意义上使用的，这使通说是否被当作“法源”来运用有了疑问。笔者赞同法官在适用通说时进行上述论证，但是，对于上述论证过程的妥当理解是：法官叙述了通说并表明自己受拘束之后，进一步补强其理由。因为，法官在适用任何有拘束力的法律资料（包括制定法）时，都可能有两种主观态度：（1）我不赞成某个法律规范的合理性，但是因为我受到拘束，不得不适用它；（2）我受到某个法律规范的拘束，而且我赞同它的合理性。在后一种态度下，法官当然可以对理由作进一步的讨论。显然不应禁止法官这样做。

关于在裁判文书中进行实质性论证的必要性，这里不再详论。简单地说，它是对于法院造法权力的一种程序性约束。法官通过独立的法律解释与补充，获取法源性资料不支持的法律规范，这个工作不仅关系到个案当事人的切身利益，而且是一种建构有普适效力的法律规范的尝试（它会成为判例之一，从而对于通说的形成或者发展产生影响，因此，它是一种潜在的法源性资料）。偏离弱拘束力法源的做法固然是允许的，但它毕竟是对法的安定性的一种损害，因此，必须尽可能地避免法官的恣意，并使其尽可能地具有建设性。而实质性论证的义务，迫使法官将实质理由公开化（尽管客观上不可能做到使其全部公开化），同时，这一义务也迫使法官尽可能慎重地、深入地思考，使其法律见解尽可能地成熟。所以，暂且不论法官进行此类工作时应受的实质性约束（应当遵循法学方法），关于法官进行实质性论证的要求，体现了一种程序性的控制。

基于上述观点，在前述洗车费案中，法官在适用《民法总则》第122条时，应当通过检索资料而了解到关于非债清偿问题的理论，在判断了其学界通说地位（以及司法判例中缺乏充分讨论）后，采取下面几种做法：（1）直接认可其拘束力（作为法源的效力），即直接引用并适用通说，不阐述实质理由（第二种裁判）；（2）认可通说的观点，但是仍然进行实质性论证（第三种裁判）；（3）不认可通说的观点，支持某个少数意见或者自己提出新的法律见解，为此，法官需要介绍通说的观点，然后进行实质性的法律解释与补充工作，并得出不同的结论，以反驳通说（第四种裁判）。第一种裁判理由（无视该理论的存在），则是错误的，因为它假定的是，既然法条中未明确提及该消极要件，则原则上应认为不存在该消极要件。实际上，由于通说的存在，原则上应认为存在该消极要件，如果法官认为不存在这一消极要件，反而要进行实质性论证，也就是，采用第四种裁判理由。

由于通说的拘束力并不是绝对的，它并不妨碍法院在有充分理由的情况下，支持某种非主流意见，或者自创某种新的见解。因此，通说的法源地位不会扼杀司法的活力，34黄茂荣教授认为，如果将判例作为法源，使其具有规范拘束力，那么法院的见解趋于固定或者僵化，难以适应变动不羁之经社活动的需要。参见前引注25，黄茂荣书，第12页。笔者并不赞同这一观点。实际上，促进法律发展（包括促进判例、学说的发展）的“动因”，首先来自当事人（及其律师），他们基于切身利益而在法院争讼，为此而让新的社会现实被法院（进而被学者）所了解，他们也竭力提出对自己有利的法律见解，有时会强烈建议法院偏离既有的判例、学说。法官在此刺激之下，不得不进行实质性考量。判例、学说具有拘束力时，也是如此。在当事人并未主张某种偏离通说的法律见解时，期望法官不要不假思索地遵循通说，而是不断反思通说的妥当性，既无必要，在现实中也几乎不可能。甚至这还会促使（或者说“迫使”）法院更加努力、更有动力对新的法律见解进行充分的论证。

（四）比较法的简要讨论

《瑞士民法典》第1条，是各国法典中关于私法渊源的最著名的规定。该条分三款：“Ⅰ.凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。Ⅱ.无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判； 如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。Ⅲ.在前款的情况下，法官应参酌公认的学理和实务惯例。”

需要注意的是，对于《瑞士民法典》第1条第2款后段的规定，有人将其称为“法官法”，笔者认为这是不妥当的。严格来说，它并非法源的规定。所谓法源，一定是指法官可以依照客观方式而获得的资料，而瑞士民法规定，对法官有拘束力的是制定法和习惯法，若两者皆无，则法官并不受任何外在资料的约束，而是自己设定法律规则并且据以裁判。立法者指出的是，在没有制定法、习惯法时，法官处于“无法可依”的状态，此时法官应当如何通过自己的工作（而非诉诸法源），来找到裁判依据。

而第3款，则确立了学说、司法惯例的特殊地位。从字面来看，是“参酌”，即应当查找、考量判例、学说（通说），但是，不应受其拘束，而只能在自己行使“准立法权”（第2款）的过程中运用。在理论上以及司法实践，法官被认为对学界通说有“参酌义务”，对于判例则有“有限的遵循义务”，但是它们还是不被认为是独立法源。35参见李敏：《〈瑞士民法典〉“著名的”第一条》，载《比较法研究》2015年第4期。而笔者的观点是，判例、学说（通说）应当具有拘束法官的法源地位，法官并非在假定自己作为立法者时应如何确立规则的实质性论证过程中参考，而是直接适用判例、学说（通说）的结论。

（五）判例、学说与法律解释和补充方法的关系

对于法官来说，制定法是具有强制拘束力的法源。如果特定的法律条文存在解释上的疑义，或者存在法律漏洞，法官有权进行法律解释或者漏洞填补。大量的法学方法论著作已经详细地讨论了法律解释与补充的方法——概括言之，法律解释方法主要有文义解释、历史解释、体系解释、目的解释；法律漏洞补充的方法，主要有类推适用、目的性扩张（适用于所谓“开放的漏洞”）与目的性限缩（适用于所谓“隐藏的漏洞”）等。运用法律解释与补充方法的过程，是一个实质性论证的过程（单纯的文义解释除外）。在多个法官、学者运用这些方法而分别得出结论的基础上，通说才得以形成。然而，前面提及：法官原则上应当遵循通说。这似乎意味着，法官不需要（甚至某种程度上不允许）独立运用法律解释与补充的方法。这两个结论之间似乎存在矛盾。

为此，我们需要充分理解判例、学说的内容，才能够认识它与法律解释与补充方法的关系。

首先，假如存在某个可能适用于个案的制定法条文，但尚不存在任何相关的判例、学说——也就是，假定某个法官是第一个面对并思考该问题的人，那么法院只能（也必须）依职权进行制定法解释。假如一方当事人主张存在一个可适用于个案的习惯法，但是判例、学说此前并未就此问题进行过讨论，那么，在判断是否存在习惯法时，法官也只能基于当事人的主张与证明、自己对社会生活的了解（以及其他可得的经验性材料），按照认定“习惯法”的一般判断标准来作出决定。如果法官认为制定法和习惯法可能存在漏洞，但是判例、学说并未讨论过就该事项是否存在漏洞以及（如果存在）应如何填补的问题，法官只能自行运用法律漏洞填补（包括制定法外的法律续造）的方法，来作出决定。也就是，在第二类疑难案例之下，法官必须实质性运用法律解释与补充的方法，来获取法律规范。

其次，假如法官并非“第一个吃螃蟹的人”——也就是，如果在法院待处理的案件之前，就特定的法律问题已经存在了有关的判例、学说，并且形成了通说，那么它们对于法官的意义，取决于其具体内容：

1. 解释制定法条文的判例、学说。就某个法律条文的解释上的疑义，如果存在判例、学说上的通说，法院原则上应当在适用制定法的过程中，叙述并适用该通说关于法条解释的见解。这里，法官实际上适用两类法源：制定法与判例、学说（通说），后者处于辅助地位，两者协力而使法律规范的内容得以确定。法官如果发现这一内容与其实质性判断不一致，应特别注意：拟偏离的内容、拟采取的新见解，是否有悖于制定法的强拘束力（不可废止）。

2. 主张某个习惯法存在与否或者内容为何的判例、学说。待处理的案件如果涉及某个习惯法的适用，法院原则上应在适用习惯法的“名义”下，叙述并采纳通说的结论。这里，法官实际上运用了两类法源：习惯法与判例、学说（通说），后者处于辅助地位（是前者的“证明”）；但是实际上只存在一类法源性资料：判例、学说，因为，在习惯法问题上，判例、学说所处理的基本资料（关于习惯的内容的社会学资料、历史资料等）并非法源性资料。通常来说，偏离关于习惯法的判例、学说不会实际受到强拘束力法源的限制。

3.补充法律漏洞的判例、学说。法院在适用制定法和习惯法时，对于是否存在法律漏洞以及（在确实存在漏洞时）如何填补该漏洞的问题，应当在填补法律漏洞的“名义”下，叙述并适用通说的见解，若不适用则应充分论证。这里，判例、学说就是唯一有关的法源性资料，偏离时不存在强拘束力法源的限制。

不妨这样表述法官的法律解释与补充工作和通说的关系：通说在不同层次上“替代”了那些原本应当由法官自己独立完成的工作。具体来说，针对一个法律条文，原本应当由法官自己完成的法条解释工作，被相关的通说所替代；原本应当由法官自己确定的习惯法存否及其内容为何的工作，被相关的通说替代；原本应当由法官自己完成的法律漏洞补充的工作，被相关的通说替代。不属于通说的判例、学说，虽然不是法源，但可以达到开阔法官思路、辅助其完成法律论证的功能，分别在上述三个层面上协助法官完成其（常常是很复杂的）工作。

五、法律疑难的解决

（一）法学方法的运用

疑难案件，就是法官需要进行实质性论证的案件。换一个角度说，就是需要实质性运用法学方法（法教义学方法）的案件。

法教义学是一种主要以探求特定法秩序之下（例如中国现行法）法律规范的内容为任务的学问，最重要的部分是制定法的解释和漏洞补充。法教义学的主要工作目标，就是通过法学方法的运用，提供可供法官裁判案件时适用的关于法律规范内容的见解。法学方法是指导法官找法（包括造法）的方法，也对法官构成了限制。学者的法教义学研究，主要目标就是建议法官采纳其法律见解。大体上说，学说、判例就是法教义学的体现形式。36“法学”与“法教义学”的含义和相互关系，在我国法学界是一笔“糊涂账”。笔者这里的界定，很多学者肯定不同意，甚至可能强烈反对其任何学术研究被归入“法教义学”的范围。例如，苏力老师曾经谈到对《医疗机构管理条例》第33条的解释，他认为，应当严格按照其文义，医疗机构施行手术时必须同时获得患者及其家属的同意并签字，即便患者（或者其家属）不同意的决定在医学上会导致患者发生重大危险。参见苏力：《医疗的知情同意与个人自由和责任——从肖志军拒签事件切入》，载《中国法学》2008年第2期。实际上，苏力老师的这篇论文相当完整地运用了法教义学上的文义解释、体系解释、比较法解释等方法，其深入的社会科学角度的分析，均可理解为目的解释之下的具体考量。总的来说，有许多学科以法律或者法律活动为研究对象，例如，哲学、史学、社会学、经济学、心理学，这些学术分支既可以被归于相关学科，也可以被归入广义的 “法学”。而其中的一个分支是内部视角的研究，即试图提供法律规范的具体内容（可供法官适用于个案），或者致力于对于既定内容的各个法律规范进行合理的归纳、分类、编排（包括提出在技术上适宜于描述法律规范之内容的概念，例如，美国学者霍菲尔德的重要工作）。这样一个法学分支，如同“法哲学”“法社会学”一样，需要有一个简洁的名称。在大陆法系的传统中，它就是狭义的法学。今天的汉语词汇中，由于“法学”已经被理解为具有更广泛的含义（如上），似乎只有“法教义学”（不得不说，它的德国色彩太浓厚了）或者“规范法学”可供选择。

法教义学的首要使命，就是解决法律疑难。如果既有的法源性资料不能提供清晰的法律规范（相应的案件就是第一类疑难案件），但是，通过学术界、司法界的探讨，对这一法律问题已经达成共识，或者虽然有分歧，但已形成一种主流观点（通说），那么，基于上文观点，通说的出现，就是一个新的法源性资料的出现。之前的法律疑难，已经有了权威性的解答。此后，一个新案件如果涉及同一个法律问题，法官检索到的法源性资料，就包括了通说，从而可以获得清晰的法律规范，这个案件，就成了简单案件，除非法官将其作为第二类疑难案件来处理。

法教义学的发展，主要就是不断地解决法律上的疑难，使过去的疑难案件不断地变成简单案件的过程。当然，这种解决不是一劳永逸的。通说可能被越来越多地质疑，并导致其通说地位的丧失，让位于新的通说，或者陷入“战国时代”（众说纷纭，不存在通说）。

在当代，法学方法早已经脱离了“概念法学”思想的统治，更不是美国语境下的“法律形式主义”或者“法条主义”，它在坚持体系化思考方式的同时，又保持着体系的开放。甚至法教义学的方法本身也在向前发展。脱离了法教义学来探讨现行法，就如同脱离了物理学方法来谈物理学一样，在语义上就是自相矛盾的。

在法教义学方法的运用过程中，实用主义性质的社会效果考量，可以发挥重要的作用。法官在多种可能的法律解释方案之间进行选择时，除了考虑历史、体系等因素，还可以通过预测其对社会生活带来的不同影响来检验各个方案的合理性［所谓事前（ex ante）视角］。当然，这种思考方式的运用，需要注意以下问题：一方面，特定规范对社会生活的作用如何（生活事实上的因果关系），需要正确运用社会科学的方法，或者具有敏锐的洞察力；另一方面，在预测了社会后果之后如何评价它们之间的优劣，这是一个价值判断问题，而社会科学本身不能提供价值判断，法官必须作出抉择，且法律原则（法的内部体系）对于这种抉择构成了拘束。例如，社会福利的增进，固然是法律价值之一，但是它并非唯一的法律价值，甚至未必是最重要的——其重要性取决于待处理的法律问题的具体性质。尤其是在宪法职责以及法治原则之下，法官不能不考虑法条的文义、体系（与其他条文的关系等）、历史（立法资料等）等因素，在综合考虑的基础上作出决定。其中包括，法官应当注意到所有可能构成拘束的法律价值，并且在它们之间存在冲突时依照一定的思考过程予以权衡。在此过程中，法官应当尽可能避免个人化的价值取向、偏见的影响，尽管这种影响不可能完全被去除。

还要稍作说明的是，“疑难”案件之间的难度有很大的差别。有的案件只是“有点”疑难，法官可以很快地通过实质性论证而得出可靠的结论；有的案件则非常疑难，法官经过反复斟酌、长篇大论后，对于不得不作出的结论仍然感到说服力不足。与此形成对比的一类案件是，应当适用的法律规范相当复杂，法官一时难以找到全部的重要法源性资料；或者，法官由于对相关的规则不够熟悉，需要一个较长的学习过程，然而，此时尽管作为个体的法官在寻找资料或学习的过程中也常有疑问，但是法源性资料（包括判例、学说）最终提供了清晰的规范，并且与法官的实质性判断一致。这类案件其实只是复杂（可以说它“难”），但并不存在“疑”。

（二）“法感”与法源：谁先出场？

对于裁判过程的一种相当常见的理解是：法官总是先形成关于裁判结果的结论，然后才检索法律规范以及进行法律解释上的论证；甚至检索、引用法律规范的目的也不过是对已经产生的结论进行正当化而已。在笔者看来，这种对司法过程的理解是错误的。37相同见解，请看雷磊教授的深刻阐述。参见雷磊：《法教义学的基本立场》，载《中外法学》2015年第1期。

从实际的心理过程来看，法官是先根据“直觉”而形成结论然后找资料和论证，还是反过来呢？这是因人而异的，也取决于案件的特质（同一个法官，针对不同的案件，思考过程可能不一样）。伦理性较强的案件，法官比较容易根据道德直觉而形成伦理层面的结论；伦理性较弱的案件，法官就未必会（或者未必能够）首先根据直觉而形成判断。如果需要适用的法律规范内容清晰，并且法官比较熟悉，那么法官回忆起法律规范并运用于案件事实的心理过程可以十分迅速，不见得会晚于“法感”的“到达”时间；如果法官对法律规范不熟悉，则更容易基于直觉而先形成某种关于裁判结果的初步认识。如果待处理的法律问题处于一个漫长的法律关系“链条”的末端，比如在较为复杂的民商事案件中，当事人之间的实体法律关系会随着时间推移而不断变化，那么，若非一步一步厘清每一步的权利变动，法官断然无法思考下一步的权利变动，在这类案件中，法官通常无法先对最终的法律关系（它决定了裁判结果）形成判断。

还需要注意的是，法官的“法感”或者直觉，并不必然指的是法律外的评价标准。一个有经验的法官完全可能基于对于法律规范体系的熟知，以及对于法律中包含的价值判断的深刻认识，在并未具体地查找（或者回忆）特定法条的情形下，就基于这种已经内化的法律评价标准（而非个人在日常生活中的道德感或者正义感），得出关于裁判结果的初步结论。38参见前引注17，雷磊文。

所以，争论思考的先后顺序，实际上是没有意义的。找法过程是一个非常复杂的程序，每个人的心理过程未必相同，也不必强求一致（也就是，不存在关于心理过程的规范性要求）。真正重要的是，找法过程应当是一个逐步展开的、探索性的、实验性的过程；法源性资料、其他对法律解释有意义的资料（比如关于特定法律规范对于社会生活之影响的经验研究）、不同法律解释方法的逐一或者交叉推进、与法律解释有关的因素的逐步发现，都会让法官的法律见解慢慢成熟起来。

这个过程就类似于论文写作：一个人对一个学术问题感兴趣后，准备写作论文，除了需要问题意识外，他是不是会在找资料、读资料、动笔写之前就已经形成了结论？很有可能，但并不必然。即便先有了结论，那也只是一个初步的设想，在研究和写作的过程中，最初的观点完全可能改变；就算没有改变，研究过程也必然深化对这一观点的认识。而开始研究之前完全没有形成确定的或唯一的结论，也是正常现象。

当然，在找法的不同阶段，“法感”可以发挥重要的作用：法感可以提示法官，法律解释的可能结论是什么（但更重要的是进一步找法）；并且，就法源性资料提供的规范，法感可以成为评价工作的起点，它促使法官深入思考法律的规范目的、重新思考已有的阶段性结论、提示某种思考方向等。它是意义非凡的“大胆假设”，但是不能取代“小心求证”，法官也要有放弃这种“假设”的准备。

在此需要提醒的是，如果你（处于假设的法官视角时）看到案件后总是首先基于法律外的评价标准或者直觉而形成结论，那么你可能需要反思，是不是自己的法律知识不足。因为，在法律知识不足的情况下，你自然不可能从法律规范适用的角度出发思考（你不得不先查找资料、学习），而只可能基于直觉或者法律外的评价标准形成结论。这其实是一种缺憾状态，不是一个训练有素的法律人的应有状态。

直白地说，如果你总是先有结论、后找理由，而且从来不会改变结论，那么，你要么太聪明，要么太固执。可是，固执的人常有，聪明的人不常有。慎之！慎之！

六、疑难案件的处理：几个例子

最后，我们看几个案例，看看前述观点如何运用。

1. 李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案39《最高人民法院公报》 2002年第2期。

李萍等人在五月花餐厅就餐，就座于某包房外侧。就餐中，包房内突然发生爆炸，造成1人死亡、数人受伤。爆炸的原因是：一名医生收受了一瓶酒，但实际是伪装成酒盒的爆炸物，该医生当日将“酒盒”带入包房就餐，服务员开启盒盖时发生爆炸。犯罪嫌疑人被公安机关抓获。李萍等人请求五月花公司赔偿损失。

《合同法》第60条第2款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”二审广东省高院在解释该款规定的附随义务时，认为：“经营者必须根据本行业的性质、特点和条件，随时、谨慎地注意保护消费者的人身、财产安全……五月花餐厅接受顾客自带酒水到餐厅就餐，是行业习惯使然。对顾客带进餐厅的酒类产品，根据我国目前的社会环境，还没有必要、也没有条件要求经营者采取像乘坐飞机一样严格的安全检查措施。由于这个爆炸物的外包装酷似真酒，一般人凭肉眼难以识别。携带这个爆炸物的顾客曾经将其放置在自己家中一段时间都未能发现危险，因此要求服务员在开启酒盒盖时必须作出存在危险的判断，是强人所难。五月花餐厅通过履行合理的谨慎注意义务，不可能识别伪装成酒的爆炸物，因此不存在违约行为。”

《合同法》第60条第2款是一个概括条款，本身缺乏清楚的文义。在该判决之前，关于附随义务之下，餐厅应当对顾客的人身、财产安全尽到何种程度的注意，并无判例、学说上的充分讨论，不存在通说。因此，本案属于疑难案件（第一类）。二审法院通过实质性论证（概括条款的类型化），提出了具体的法律见解。该案判决产生了广泛的影响，获得普遍赞同。

可以设想的是，如果出现了一个案情类似的新案件，法官即可认为，李萍、龚念诉五月花公司案中的上述法律见解已经构成通说，可以直接引用上述见解，无须再像广东省高院那样进行实质性论证。后续出现的新案件已经不再是疑难案件。

2. 陈小芳、陈卓与被上诉人陈国珍占有物返还纠纷案40河南省南阳市中级人民法院(2015)南民一终字第01163号民事判决书。

陈国珍在某工地干活时，发现一块废弃的石头，重100斤以上，怀疑是虎睛石，就给陈小芳打电话，让其帮忙拉走。陈小芳、陈卓开车到场后，三人将石头抬到轿车的后备箱中。陈国珍让陈卓带着石头找人看看是否为虎睛石。陈卓将该石头拉走。当天下午，陈国珍向陈卓索要石头，陈卓称已经以4500元卖掉。后陈国珍多次向陈小芳、陈卓要求返还争议的石头，二人拒不返还。

本案的一个基础问题是石头的所有权归属。我国制定法上并未明确规定先占是取得动产所有权的原因，但是两审法院均认为，案涉虎睛石在被发现之前为废弃物，属于无主物。陈国珍发现此虎睛石之后，已通过先占的方式取得了所有权。法院虽然没有具体援引文献，但从其措辞来看，显然是通过阅读民法论著而了解该制度。我国民法理论几乎一致承认先占是取得无主动产之所有权的一个原因，其实质应属于习惯法。41关于先占构成习惯法的较为详细的讨论，参见金可可：《论乌木之所有权归属——兼论国家所有权之种类及其限度》，载《东方法学》2015年第3期。由于存在学界通说（司法上的探讨极少，不存在通说），法律状况清晰。因此，本案并无法律疑难，法官无须进行实质性论证。

3.“极品渣男”案

甲、乙是男女朋友关系，某次性行为时避孕措施失败，乙女发生宫外孕，又因为就医不及时导致大出血，最终被迫切除子宫，发生医疗费若干。甲男却在此时断绝恋爱关系，并拒绝承担任何医疗费。如果乙女诉甲男，法院应如何判决？

本案的棘手之处在于并无任何制定法条文处理此类案件，似乎也没有学说、判例回答这一问题。42在类似案件中，有法院以《侵权责任法》第24条关于公平责任的规定为依据，判决双方分担损失。参见浙江省建德市人民法院 (2014)杭建民初字第51 号民事判决书（周某诉汪某同居关系纠纷案）、贵州省雷山县人民法院 (2018)黔2634 民初66 号民事判决书（吴某某诉余某某同居关系析产纠纷案）。此类案型，根本不符合《侵权责任法》第24条的构成要件，并且，法院的裁判结果貌似双方公平分担，实际上对女方极度不利，因为女方除了发生医疗费，而且身心受到重创，有的还留下终身残疾。而男方却只需要承担本次医疗费用的一部分。但是，法官在初步作出“无法可依”（实际是没有制定法）的结论（这意味着驳回乙女的诉讼请求）后，应当进行实质性判断：这一结果是否合理？是否与法官所理解的法秩序一致？根据笔者的个人观点，社会观念显然认为甲男应当承担全部或者部分的医疗费用，并且这一义务，并不仅仅是一种“道义”上的义务，而可以被认为存在于某种习惯法中：首先，恋爱关系中的男方在发生此类情形时，绝大多数情形下会主动负担女方发生的全部或者部分的医疗费（存在长期实践）；并且，假如男方竟然拒绝，女方以及社会舆论会表现出极大的愤慨，甚至可能引发暴力事件（存在法律确信）。这些事实，都足以表明存在习惯法。

上述案例1涉及制定法漏洞的补充，裁判时不存在关于该具体类型的通说，属于疑难案件。案例2、3涉及习惯法的确认与适用，其中，案例2之下，学说上一致认为先占无主物是取得动产所有权的原因，该习惯法存在且内容清晰，故不属于疑难案件；而案例3则是一个疑难案件（关于习惯法存在与否及其内容，并无通说），需要通过实质性讨论来确认。

七、结论

如果法官在充分检索了法源性资料后，仍然不能获得清晰的法律规范，或者，虽然获得了清晰的法律规范，但是其内容与法官的实质性判断不一致，那么，这个案件就属于疑难案件。法源的范围，除了制定法、习惯法，还应当包括判例和学说（通说），因此，法官应当检索包括通说在内的各种法源性资料，并受其拘束。在这一方法论视野下，法官“找法”时的资料检索范围扩大了，实质性论证的义务则减轻了。这不会导致法律陷入僵化，因为法官有权偏离通说，只不过需要进行实质性论证。43本文的核心观点在理论上颇少创见。较早的深入研究，参见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第1页以下。本文的主要目的是对相关理论进行重述，使其更便于理解和操作。

本文仅是一个粗略的框架，还有待于从法哲学、宪法、司法理论以及法学方法论等角度进行理论拓展，以及对技术细节进行完善。