经济分析作为法律科学

简资修

内容提要： 在法律之科学研究中，经济分析可说是目前的主宰者，但以波斯纳为代表的主流法经济分析，却在法律（规范）与（经验）科学两面向上，都存在缺陷。传统演绎概念法学的确有不足之处，但因此将法律虚无化或工具化，以便于数理操作，而宣称法律之科学研究，则是另一极端。法律经济分析的先驱霍姆斯之拒却概念演绎而主张“社会归纳法”，是针对法律规范本身之提炼而言，并不是如后人之遁于司法行为或法律实效之外部研究。现代法律经济分析之毫无疑问共主科斯的主张,也是“不知法律，无以知经济”。但目前作为法律科学核心之法学方法，又仅具形式作用，未能有效助法律之实质获取。本文主张立基于科斯与张五常厂商理论之合约法学，才能科学地研究法律。

一、前言

在法律之科学研究中，经济分析可说是目前的主宰者，但以理查德·波斯纳（Richard Posner）为代表的主流法经济分析1参见Lewis Kornhauser, "The Economic Analysis of Law", in The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Zalta ed., 2017), avai lable at https://plato.stanford.edu/archives/fall2017/entries/legal-econanalysis。，却在法律（规范）与（经验）科学两面向上，都存在缺陷。在前者，布坎南（Buchanan）评说，这是“好经济学、坏法律”；2James M. Buchanan, "Good Economics—Bad Law", 60 Va. L. Rev. 483 (1974).麦斯特迈克（Mestmacker）也说，这是“无法律的法律理论”。3Ernst-Joachim Mestmacker, A Legal Theory Without Law: Posner v. Hayek on Economic Analysis of Law (2007),Mohr Siebevk.在后者，科斯（Coase）说，这是“刑求数据”而求得的；4R. H. Coase, "How Should Economists Choose?", in Essays on Economics and Economists 15-33 (1994), Vniversity of Chicago Press.艾瑞克·波斯纳（Eric Posner）也说，主流契约法经济分析要不是简单而错误，就是复杂而无用。5Eric A. Posner, "Economic Analysis of Contract Law after Three Decades: Success or Failure?", 112 Yale L.J. 829, 865 (2003).传统演绎概念法学的确有不足之处，但因此将法律虚无化或工具化，以便于数理操作，而宣称法律之科学研究，则又是另一极端了。6参见简资修：《论法律经济分析之科学性》，载《政治与社会哲学评论》2018年第66期。其实，法律经济分析的先驱霍姆斯（Holmes）之拒却概念演绎而主张“社会归纳”法（social inductivism）7参见Frederic R. Kellogg, Oliver Wendell Holmes Jr. and Legal Logic (2018),University of Chicago Press。，其仍是针对法律规范本身之提炼而言，并不是如后人之遁于司法行为或法律实效之外部研究。不特此也，现代法律经济分析之毫无疑问共主科斯的主张是，“不知法律，无以知经济”；即使在其“法律作为厂商”之理论，法律也是被如是看待的。例如有法律安定性之要求与公私法之分，而非糊成一团的诱因机制。不过，科斯此一理论，仍是在解决单一问题之法律选择，8参见James E. Krier& Stewart J. Schwab, "Property Rules and Liability Rules: The Cathedral in Another Light", 70 Nyu L.Rev. 440, 475-479 (1995)。而无法说明法律之规范系统性；幸运地，张五常将厂商理论一般化，提出：制度作为减少租值消散之合约安排9参见简资修：《〈经济解释〉：法律的经济学教本》，载《中国法律评论》2016年第3期。，而法律作为人间制度之一种，其系统研究因此可能了；基于权利之定分止争本质，法律往一致性与融贯性之系统演进，以确保最少之租值消散，此为合约法学；法学方法因此有了从诠释10参见舒国滢、王夏昊、雷磊：《法学方法论》，中国政法大学出版社2018年版，第12—13页。到科学之转向。

本文以下首先将探讨法律作为规范之科学研究之可能性。主流法律经济分析将法律视为诱因工具，在趋利避害理性人假设下，以数理模型去设计达成政策目标或以统计分析去验证政策成效，但这是套套逻辑而非科学。霍姆斯即认为，将杂乱无章的法律规定与裁判体系化，才是科学。另外，还有一种法律经济分析，认为法律规范可有可无，以诱因与程序组成的法律制度作为管制结构，才是法律系统之核心——此说将法律虚无化，失去了法学的灵魂。

本文接着展开讨论以科斯的厂商理论与张五常的产权经济学为基础的合约法学。合约法学是从具体个案裁决之权利定分开始的。定分与止争是一体的两面；定分减少了因竞争所生的无谓浪费。定分有消极面与积极面，前者是同案同判之一致性，后者是不同案不同判之融贯性，此为法律之体系化。私法自治、刑罚谦抑、公共行政、宪法统合以及诉讼实效，是互相关联的，是为权利定分成本之极小化也。

本文再来指出，现行法学方法仅为形式操作，因此无法实质获取法律的，而合约法学才是可以的。首先，本文以台湾地区的玻璃娃娃案，展示演绎/涵摄之空洞，从而实质厘清契约责任与侵

*简资修，台湾“中央研究院”法律学研究所研究员；台湾大学法律系合聘教授。权责任之实质区别；其次，以台湾地区医疗事故责任是否适用消费者保护法的无过失责任为例，说明目的解释之恣意性——如果法院没有正确理解损害赔偿法的话；最后，以台湾“侵权法”继受德国法为例，说明法律实践教义学当道，而法律科学教义学被漠视了。

最后，借用杨振宁就相对论之哲学、数学与物理学意义阐述，指出经济分析若要成为法律科学，其要有法律规范意义，而法律之工具化或虚无化，与之背道而驰了。

二、规范科学

（一）数理计算

库特与尤伦（Robert Cooter and Thomas Ulen）在其被广为采用的《法律与经济学》教科书如下说道：

对于经济学家而言，惩罚有如价格。人们对于变贵的物品的反应，是减少其消费，则人们对于法律惩罚变重的反应，也应推定其会减少从事违法的活动。经济学有数学上精确的理论（价格理论与赛局理论）以及健全的经验方法（统计与计量经济），可以去分析法律作为隐含价格对于行为的影响。11Robert Cooter & Thomas Ulen, Law and Economics 3, 6 ED.,2012, Addison-Wesley.

使用数学模型与统计分析，是主流法律经济学号称科学之原因。但数理运算，只是方法，不是（经验）科学的本质。弗里德曼（Milton Friedman）在其经济学方法论大作说：

经济理论若不只是要去描述行动的后果，而是要去预测，则其不能只是套套逻辑的结构，数学仅是伪装罢了。套套逻辑的有效性最终是建立在实质假说的接受性上——其分类是可以归整零碎的经验现象……经验证据在两个不同但相关的阶段非常重要：假说之建构与假说之有效验证。有关假说解释对象的全面广泛证据，除了明显在提出新假说的作用外，是要确保该假说是要解释其解释的——假说的意涵不与现有的经验冲突。12Milton Friedman, "The methodology of positive economics", in Essays in Positive Economics 11-12 (1966),University of Chicago Press.

主流法律经济学家将法律化约为惩罚或奖励之诱因，是与法律经验不符的——法律是规范的。

例如，在侵权法之经济分析，损害赔偿责任是被以吓阻行为而达成社会成本极小化之目的视之的，甚至有人还计量分析之。13参见Gary T. Schwartz, Reality in the Economic Analysis of Tort Law: Does Tort Law Really Deter? 42 Ucla I. Rev. 377 (1994).王泽鉴：《侵权行为法》，自版2015年版，第1—4页。首先，按照过错责任作为吓阻诱因之理论，世界上是不会有应负过错责任之意外事故发生的，因为其被完全吓阻了；所有的事故，若非是故意，就是无过错。事实上有过错责任之意外事故发生，反而是证明了过错责任作为吓阻诱因之理论是错误的。次之，即使证明了过错责任之创设，使意外事故之数量或额度减少了，也不能验证过错责任作为吓阻诱因之理论，因为此因果关系仅意味了过错责任相对于原本的“无责任”的确减少意外事故损害，但很难说这是法律的“吓阻”功能。一方面，意外事故损害之减少，并不表示整体社会福利增加了，因为其可能过度防制了，例如防卫医疗；14参见简资修：《医师的赔偿责任与说明义务——经济分析与其法院实践》，载《月旦民商法杂志》2008年第22期。另一方面，此一效果是法律“正常化”（续造或立法）所致，而非法律之“（吓阻）目的”。

科斯说：“如果对数据刑求够的话，自然也会招供的。”15Ronald H. Coase, "How Should Economists Choose?", in Essays on Economics and Economists 27 (1994).数字会说话，但是经过刑求，什么话都可说出的！科斯又说，统计分析多仅是在测量给定理论的力度，而非在验证理论的效度，因此预测精准，并非理论有效之验证。科斯说：

但是理论不应像班机或巴士的时刻表，仅注重其准点否，而是要提供思考的基础。理论可以使人思考有条理，知道世事如何发生。面对一个预测准确但无法说明系统如何运作的理论，与一个预测不准确但可以说明系统运作的理论，我会选择后者。16前引注15，Coase文，第16—17页。

科斯因此说，理论假说的真实度比起预测精准度更重要：

可验证的预测，并不是最重要的；假设之真实，才是使人理解为何系统如此运作之关键。假设之真实，迫使吾人面对真实而非虚构的世界。17前引注15，Coase文，第18页。

王鹏翔与张永健在“差异制造事实”分析下，对偷渡形式的统计因果关系进行实质的规范论证——其将法律实效性或制度性行为包装成差异制造事实，然后作为实质的法律规范之理由。18王鹏翔、张永健：《经验面向的规范意义——论实证研究在法学中的角色》，载《中研院法学期刊》2015年第17期。差异制造事实作为规范理由，是一般抽象的形式分析，其落实至法律规范理由，是要放在法律作为规范的脉络下，才有意义。过度偏重实证研究之后遗症，是实质的法律规范论证被避开了。例如为其一再引用的死刑是否有吓阻力之实证研究，在死刑是否违宪或是否应该废弃之法律问题中，是毫不重要的。又例如其批评的“司法院”释字第712号解释中，收养大陆地区人民会影响台湾地区人口失衡之推论是否正确，根本不重要，因为一者，该解释明文说，即使此一推论正确，也不会影响其解释；二者，大法官是在对法律行使司法审查而不是在自为制定法律，因此确保此一统计推论之精确，不是基于权力分立之宪法要求。

（二）法律体系

相对于主流法经济学以探讨法律实效（legal effectiveness）与司法行为（judicial behavior）为其经验科学之宣称，可能是法经济学之精神导师19霍姆斯说：“在理性研究法律，知文字者，也许现在当令，但未来属于统计人与经济专精者。”（"For the rational study of law, the black-letter man may be the present, but the man of the future is the man of statistics and the master of economics."）参见 Oliver W. Holmes, The path of the law, 10 Harv. L.Rev. 457, 469 (1897)。的霍姆斯则认为：将杂乱无章的判决先例体系化，才是科学。20霍姆斯往往被误解为法律现实主义者（此即法无定法，法官个人行为而已）或法律实证主义者（此即法律完全不涉及价值），参见前引注7，Kellogg书。霍姆斯将判决先例称为“法谕”（oracles of law），他因此说：

最重要而且可能也是法律思想可以称为新之所在，是使这些法谕更精确，并将之一般体系化。21前引注19，Holmes文，第457—458页。

他继续说明道：

将过去判决先例提炼出一般命题，写于教科书或制定成法律，则这些法谕就会易于记忆与理解。22前引注19，Holmes文，第458页。

至此，法学作为法规范之体系化，已无可怀疑。他接着说明体系化的特征：

经过一般体系化的解谕，其数目就不会很大。人们在合理时间内就可以掌握这些有限的法教义。23前引注19，Holmes文，第458页。

霍姆斯的上述言说，当然是在案例普通法语境下为之的，但在成文大陆法中，同样有适用之余地，因为个别法条一如判决先例，无法仅就其自身去理解，而法典也不是完备的，24台湾“民法”第1条即规定：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”即使在适用法律规定时，“法学方法论”也无所不在，更何况台湾法院的判决都是上网公开的，而其之比附援引已是判决常态。“解谕”（prophecy）、“预测”（prediction）仍是必要的。霍姆斯这里的解谕、预测，不是如主流法经济分析论者所主张的法律虚无论（从而着重在法律实效与司法行为等之“实然”或“经验”）。25更何况一者，这里法官心理或社经背景之预测，不一定准确；二者，这些预测主要是“总体预测”，对于具体特定案件之预测，其校度非常低。可比拟的例子是，某个产业形势大好，并不表示在这个产业的厂商都是大好。霍姆斯显然认为：法律（作为规范）可以而且必须被科学研究——相对于道德、历史与逻辑等而言。

霍姆斯这种解谕或预测之说法，与现代实证经济学之方法论，是一致的。弗里德曼说：

实证科学最终的目的，是就从那些尚未观察到的现象，发展出可以为有效、有意义预测的理论或假说。26前引注12，Friedman文，第7页。

在司法裁判，“待发现的现象”不是指裁判的胜负，而是指何一特定法律规定会被适用——这是理论或假说预测的对象。

霍姆斯说：“法律的生命，不是逻辑，而是经验。”27Oliver W. Holmes, The Common Law 1 (1881).他不是在反对逻辑本身，而是逻辑之误用；他所谓的经验，也不是如密尔所主张的单纯从个案到个案的同时性单一主体归纳，而是历时性的社会多人归纳（social induction）——社会利益之冲突，在初期纷争之解决，法律规范并不明确，仅能个案解决之，但经过一段期间，法律规范是可提炼出来的。28参见前引注7，Kellogg书。

（三）法律机关

主流的法经济学者刘易斯·康豪斯（Lewis Kornhauser）主张：“法概念”（the concept of law）的法理学讨论无意义，而法律系统是“管治结构”（governance structure）之一种而无独立性。29Lewis A. Kornhauser, "Governance Structures, Legal Systems, and the Concept of Law", 79 Chi-Kent.L.Rev. 355 (2004)；Lewis A. Kornhauser, "Doing Without the Concept of Law" (NYU School of Law, Public Law Research Paper No. 15-33,2015),https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2640605.他主张以诱因结构与程序构成的“法律机关”（legal institutions）研究，才是社会科学，所谓“规则（范）”（rule）根本不存在，对于法官或人民而言都是一样的。但对于以哈特为首的法概念分析的批判，是不能反证其法律虚无论是正确的。

科斯的厂商理论之提出，也许可以给予评析康豪斯此一主张之借镜。传统经济学上的厂商（firm）作为生产单位，完全是投入产出之技术转化机制；换言之，无人的自动化工厂。而科斯提出了雇佣关系的厂商理论，此即人与人间的合约安排，才使经济制度之研究有了科学基础。康豪斯将法律窄化为管治结构，有如将厂商仅视为生产单位，必然忽视了厂商的合约本质。由法规定（范）构成的法律体系，独立于法律机关，是真实存在的。例如宪法之适用，不是由宪法法院独占，行政法院也未必存在，智慧财产法院也是少见。更重要的是，法院的法律适用，不是简单的涵摄，而是经过体系化思考之结果。

康豪斯以“政治经济学派”（political economy school）来主张法律虚无论，有移花接木之嫌。其之分析，应该比较接近“公共选择理论”（public choice），而不是近名的以布坎南为首的“宪政经济学”（constitutional political economy）。宪政经济学不同于公共选择理论，其是以法规则（范）为核心的，法律是被以“公共资本”视之，30参见James M. Buchanan, The Limits of Liberty: Between Anarchy and Leviathan 136-164 (1975), Liberty Fund, INC。其是要被时时投资维护的。法之规范性，以博弈语言说，就是“承诺”（commitment），否则就沦为不合作博弈之悲剧。于是令人好奇，为何康豪斯主张，单单法律机关的诱因机制，在复杂社会中，可以达到“法律均衡”。知名经济学家萨缪尔森（Paul Samuelson）曾批评科斯定理说：交易之双边独占结构，使交易不必然达成；科斯回复说：达不成交易的人，将无法生存。31Ronald H. Coase, The Firm, The Market, and The Law 161-162 (1988),University of Chicago Press.显然单纯的诱因结构，无法决定交易达成否，是否有共识的“聚焦点”（focal point）才是重点。32参见Thomas C. Schelling, The Strategy of Conflict 57 (1980), Harvard University Press。在法律纷争中，一致而融贯的法律论理是聚焦点，如此才可以令人民放弃竞租而接受法律！33Richard H. Mcadams, The Expressive Powers of Law: Theories and Limits (2015), Harvard Vniversity Press.

三、合约法学

（一）权利定分

科斯说：“权利之厘定是市场交易之前提要件。”34Ronald H. Coase, The Federal Communications Commission, 2 J.L. & Econ. 1 (1959).此才是科斯的法律经济分析之要点，为世人熟知的科斯定理反而误人甚深。艾尔钦（Armen Alchian）说：“权利之厘定，避免了人与人间的无谓竞争，减少了社会浪费。”35张五常：《经济学的缺环》，花千树出版社2007年版，第87—150页。此损害之相互性也。台湾“民法”第148条第1项即规定：“权利之行使，不得以损害他人为主要目的。”权利之本质，在于合法损害，定分也。各种权利组成了法律系统，因此法律系统可说是权利厘定成本之极小化。在定分程序，公正有效是其要求，否则政治力或经济力等外力之引进是另一种社会浪费，另外，迟来的正义，也已非正义。在实体权利，一致融贯是其要求，因为不一致的矛盾，必然不定分，而融贯则是减少了立法、司法、执法与习法等成本。

这里的融贯不是理查德·波斯纳如下说的：

法律被细分为很多领域，而各领域有其自身的复杂规则。传统上，各领域之学习，是独立分开的，而各领域的自身规则，又被视为封闭自主的。反之，数量不多的经济概念——例如不确定性下的决策、交易成本、成本效益分析、避险与正或负的外部性——可以一再适用至非常不同的法领域，从而显示出法律系统的样貌，学生也会有比较融贯的法律系统认识——了解各法律间的关系与其统一性，因此当新问题出现时，可以有效地解决之。36Richard A. Posner, Economic Analysis of Law XXI-XXII(2011), Aspen Publishers.

理查德·波斯纳是将法律化约为惩罚或奖励之诱因工具，才使其经济分析有融贯之能，但其前提既然是错的（违反经验的），则其融贯也只能是自以为是之自欺罢了。37这有如“地心说”相对于“日心说”，必须一再提出特殊理论，始能圆其说。参见陈瑞麟：《科学哲学：理论与历史》，群学出版社2010年版，第12—31页。例如艾瑞克·波斯纳即指出，主流的契约法经济分析，其理论要不简单而是错的，就是过于复杂而无用，无解释力一也，38Eric A. Posner, "Economic Analysis of Contract Law after Three Decades: Success or Failure", 112 Yale L.J. 829 (2003).而笔者也证明了主流的侵权法经济分析之套套逻辑，根本无解释力。39简资修：《过失责任作为私法自治之原则》，载《北大法律评论》（2014年第1辑），法律出版社2014年版；简资修：《侵权责任的私法性质》，载《北大法律评论》（2016年第1辑），法律出版社2016年版。

这里的融贯也不是史密斯（Henry Smith）所言的原则/例外之概念经济。40Henry E. Smith, "On the Economy of Concepts in Property", 160u. Pa. L. Rev.2097(2012).一个有那么多例外（在侵权、相邻关系或甚至物权种类等法律）的（物权为实体物）原则，并无“经济性”可言。41简资修：《物权：（实体）物或权（定分）》，载《甘肃政法学院学报》2017年第3期。所谓“概念法学”之由概念到概念，也是非常精准，但因为其非科学理论，融贯性就谈不上了。

（二）诸法分合

合约法学的融贯性来自私法自治、刑罚谦抑、行政合理、审判有效与宪法统合之功能分化与整合。权利之所以生，是其减少了人与人间的无谓竞逐；换言之，其为社会众人接受了。先从私法说起。私有产权、契约自由以及过错责任，是私法自治三大支柱，但目前有些法律实践是与此冲突的。物权法定主义，是其一；契约责任与侵权责任之竞合，是其二；无过错责任，是其三。

物权（效力）之所以生，是因为这是社会众人需要的——权利若无未来与第三人效力，就不是权利了；其必然使第三人受到损害，如与之冲突的债权人，但基于过错责任，物权人由于其无过错，是毋庸对债权人负责任的；这里的过错责任是基于公示制度的强度——公示制度愈强，物权种类可以愈多；“物权法定、债权自由”之法谚，是不精确的，而且有误导之嫌。42参见苏永钦：《物权法定主义的再思考——从民事财产法的发展与经济观点分析》，载《经济论文丛刊》1991年第2期；简资修：《物权外部性问题》，载《中研院法学期刊》2011年第8期。

又权利既然是在分配损害之归属，其决定自然以具体合同为优先，若无具体合同，才有侵权责任之适用；这里的具体合同，就损害之分配，不须明示为之，默示才是通常［参见本文下述四（一）］。

在无具体合同下，侵害人先依不当得利或无因管理等规定，最后才依侵权规定，决定是否要负损害赔偿责任，但不管如何，这仍是要在自治原则下为之的——侵害人因为其应知能知而不知其从事了过度危险行为而负损害赔偿责任，过错责任也。侵害人违反法令，不当然负损害赔偿责任。侵权之损害赔偿的“目的”，不在于惩罚吓阻，而在于确保私法自治而已。当侵害行为极度危险时，其过错即非常明显，从而应负损害赔偿责任，此可称严格责任或危险责任，但不能称无过错责任，因为无过错责任意味侵害人无须过错也要负责，而实际是其过错太明显，无须再去认定，直接课予责任可也。换言之，法律若要侵害人负严格责任或危险责任，必须是侵害人犯了非常明显之过错，而不是基于非自治理由，排除了过错责任之适用。

现在来看刑法。刑罚是对私法自治破坏者之惩罚，因此民事上负一般过失责任者，是不应受到刑罚，因为其系（默示合同）损害赔偿责任约款之成就，是私法自治之一部分，而非其破坏者。此所以刑法无过失财产犯罪，而且在刑事证据上，其证明标准是比较高的，此即刑事的过失要达到民事的重大过失程度始可。又罪刑法定主义与其说是只有国会有权规定何行为是犯罪，不如说是防止法院过度认定犯罪，此即意味了刑名愈是模糊，行为人愈难认知其行为为犯罪，则其愈不可能是故意或重大过失，从而不应受到刑罚。43参见简资修：《侵权责任的私法性质》，载《北大法律评论》（2016年第1辑），北京大学出版社2016年版。

行政法不同于私法，也不同于刑法。法院在私法的功能是执行私人间自治的规范；在刑法则是避免刑罚之过度；在行政法，则是合理约束行政机关之管制与津贴的权力，因为管制与津贴虽是现代国家所必要，但正是如此，权力一定滥用，必须受到节制44卡梅二氏的财产规则与补偿规则之分析的缺失，就是其忽视了强取权力之须受约束之法治要求。参见简资修：《背光下的大教堂：找寻失落的交易规则》，载《南京大学法律评论》（2018年春季卷），南京大学出版社2019年版，第3—13页。——其界限为边际权力滥用成本等于边际权力不用成本之点。45此可模拟于科斯的公司理论——边际市场交易成本等于边际管理成本之点，为公司的范围。张五常将“公司”更一般化为“合约”，引进多元合约的选择，如雇佣、租赁或分成等。行政法中的正当程序、信赖保护或比例原则等，都可以合约安排去检视。

宪法的特征在于法院可以基本权利为由，否决国会制定的法律。不过，基本权利仍是权利，其本质仍是在于两害取其轻，46参见Fred Schauer, Rights, Constitutions, and the Perils of Panglossianism, 38 Oxford J.of Legal Stud. 635 (2018)。而做此利益衡量与价值判断之最佳机关仍是民意汇集的国会，因此除非国会制定的法律有重大瑕疵，法院是不应贸然宣称法律违宪。法院是否过度“赋权”，可以是否产生类似“防御性医疗”之行为检验之［参见本文下述四（二）］。

此外，法律系统既然是透过具体之权利定分起始与维护，则法官即须独立而公正，因为若是政治力或经济力能介入，即无减少租值消散之定分效果，而争讼程序也必须迅速有效，否则法律也仅是画饼而已，无助于权利定分。

四、法学方法

不同于康豪斯贬斥法概念论而偷渡其“政治经济”学派之法律经济分析，王鹏翔与张永健则是借壳法学方法论而偷渡其“政策分析”学派之法律经济分析——其将法律实效充作法学方法论上的目的解释或结果解释，而且此法律实效往往也是想当然，未经实证。例如其一再引用之“将邻地通行权的主体展至袋地承租人与使用借贷人能够达到发挥袋地经济效益目的”47前引注18，王鹏翔、张永健文，第244页。，根本是其不了解物权体系所致。袋地通行权是一种法定役权，届时通行补偿金额之纷争，必然波及所有权人，而所有权人却是此法定役权之局外人，此不是治丝益棼吗？袋地承租人与使用借贷人可经由所有权人取得袋地通行权，何来阻碍袋地经济效益目的之发挥？

诚如考夫曼指出，法律之适用，不仅是涵摄之演绎逻辑而已，归纳与设证往往是必需的，而且在裁判，个案与规范不可绝然划分，而是诠释循环，模拟也；前理解在归纳与设证，不可或缺。考夫曼也知道仅指出裁判本质是模拟而非仅是涵摄，是无法防止法官之恣意，其提出罗尔斯的差异原则比起阿列克西的理论更能作为优先规则（好的论证规则判准），因为这符合其“消极功利主义”之主张——“法律的任务不在于创设最大多数人的最大幸福，其毋宁致力于防止人类遭受不幸和痛苦。”48参见阿图尔·考夫曼：《法律获取的程序——一种理性分析》，雷磊译，中国政法大学出版社2015年版，第204页。但此一诉诸伦理哲学，显然过快了，因为本文上节提出的“法律作为合意减少租值消散的系统规范”之合约法学，才具有现实可操作性的。

隧洞进口位于楼子营乡以西，赵家口村南小山坡前，山坡自然边坡约50°。地层岩性为二叠系上统石千峰组（P2sh），为泥质粉砂岩等，全风化—强风化，全风化厚度4.2 m左右，强风化12 m左右，岩体较完整。

（一）体系一致

权利定分之法律体系，必须遵守矛盾律之逻辑原则，此即行为不可既容许又禁止。49参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，自版2011年版，第621—627页。这里常发生问题的是，民事不法、行政不法与刑事不法间的不一致是否违反了矛盾律，其答案应是否定的。按民事不法，不管是（具体）合同责任或侵权责任，都仅是损害填补，并非惩罚，因此不同于行政不法与刑事不法。台湾“民法”第184条第2项虽然规定：“违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限。”但此条文并不令违反行政法或刑法者，当然负损害赔偿责任，其仍是在过错责任下负责的——作为行为人过失（可能）认识对象的因果关系或（无阻却）不法性仍是必要的。50参见简资修：《违反保护他人之法律之过失推定：经济功效与司法仙丹》，载《政大法学评论》2003年第75期，第79—121页。更有甚者，损害赔偿仅在损害填补，其因此是卡拉布雷西与梅勒梅德（Guido Calabresi&A.Douglas Melamed）分析架构下的财产规则。有些权利由于过于宝贵，例如生命，是不容许在市场交易的，因此就无损害赔偿之财产规则之适用，而其侵害直接以刑罚惩罚之，是为禁易规则。51参见前引注44，简资修文。这种“一词多义”之演绎，是为“四词谬误”。52参见前引注48，考夫曼书，第92页。

台湾的玻璃娃娃案是一个很好展示涵摄/演绎之空洞化的例子。此案的事实约略是：受害人系一高中生，“患有先天性染色体异常、肢体重度残障、全身骨骼松软易碎、行动不便、无法行走（俗称玻璃娃娃）之病症”。某日体育课，因为下雨改至地下室，侵害人系其同学，热心帮助，得其同意将其抱起走下楼梯，却因楼梯湿滑而致两人同时滑落，受害人其后送医不治死亡。

此案第一审台北地方法院判决说：53台北地方法院2002年度重诉字第2359号民事判决。侵害人“系为发挥同学间彼此照顾之美德，其行为并无可非难性，亦无任何强迫行为或故意可言”。侵害人不是平日照顾受害人之同学，而“俗称玻璃娃娃之症状者，系近几年始为传播媒体所注意而予登载”，则侵害人“辩称对（受害人）患有先天性染色体异常之俗称‘玻璃娃娃’症状之身体状况并不知悉，无特别照顾义务等语，尚难认有何违反经验或论理法则”，因此侵害人不负损害赔偿责任。在此，台北地方法院显然避重就轻，未实质认定行为人为何不构成“民法”第184条第1项前段规定之“过失”，因此不负损害赔偿责任。

不意外，依照过失客观化之通说，第二审台湾高等法院即判决说：“（侵害人）虽系热心好意抱负（受害人）从楼梯下地下室，惟当日天雨，一般常人均会注意楼梯湿滑，应小心行走，抱负他人时更应小心谨慎，尤其（侵害人）知悉（受害人）系成骨不全之玻璃娃娃，其身体遭受激烈碰撞可能导致死亡之结果，自应更为谨慎，以免滑落使（受害人）受创，（侵害人）当时已满16岁，应有此认知及判断能力，当时亦无不能注意之情事，讵其抱负（受害人）从楼梯下地下室时，应注意且能注意，而不注意楼梯地板湿滑，不慎跌倒，致（受害人）跌落，头部钝创、颅骨破裂及四肢多处骨折，送医不治死亡，自欠缺一般人之注意义务，而应负过失责任。”54台湾地区高等法院2004年度上字第433号民事判决

但此一判决结果显然不符合台湾的社会感情，在舆论哗然下，台湾地区“最高法院”因此废弃此判决，发回更审。55台湾地区最高法院2005年度台上字第2374号民事判决。台湾地区高等法院在更审时，只好采取散弹打鸟式的律师策略，罗列所有可能有利于侵害人的理由，判决侵害人不负损害赔偿责任。56台湾地区高等法院2006年度上更（一）字第6号判决。其理由一：按侵权行为所以要求行为人应负善良管理人之注意义务者，盖自被害人立场言，经法律承认之权益应受保障。侵权行为制度既以填补损害为目的，为维持社会的共同生活，自有必要要求行为人负担抽象过失责任，方可保障一般人的权益不致任意受侵害。虽然如此，关于未成年人的过失责任，仍应以同年龄、具有相当智慧及经验之未成年人所具注意能力为标准。由此观之，注意能力不及善良管理人之程度者，令其负抽象过失责任，已逾越加害人所能注意之能力范围，与负无过失责任无异。其理由二：按过失之责任，依事件之特性而有轻重，如其事件非予债务人以利益者，应从轻酌定，“民法”第220条第2项定有明文。本件既属无偿协助，得参酌上开立法之精神，自应从轻酌定（侵害人）善良管理人之注意义务。其理由三：未按管理人为免除本人之生命、身体或财产上之急迫危险，而为事务之管理者，对于因其管理所生之损害，除有恶意或重大过失者外，不负赔偿之责，“民法”第175条定有明文。查被（侵害人）紧抱（受害人）下楼，因学生所穿鞋子印湿楼梯，致楼梯湿滑，（侵害人）抱着（受害人）连同自己同时滑落至楼梯间，可见（侵害人）之行为，并无恶意或重大过失之情形，自不负赔偿责任。

王泽鉴教授评说：“从轻酌定援助者的注意义务。此项认定与‘民法’第220条第2项规定无涉，盖其是针对债务不履行而言，不适用于侵权行为（原文即加强）。”57前引注13，王泽鉴书，第125页。其接着论说：“被害人得向救助者主张应负侵权责任，〔被〕（应为侵?）害人亦得主张成立无因管理……此项关于紧急管理的规定得类推适用于侵权行为（原文即加强）……”58前引注13，王泽鉴书，第125页。但此说法，值得商榷。首先，如果救助人符合无因管理之规定，直接适用无因管理之规定即可，为何还要类推适用于侵权行为责任？依照请求权基础之排序，无因管理是排在侵权行为责任之前的！次之，本案之侵害人意图上不是在“为免除本人之生命、身体或财产上之急迫危险，而为事务之管理者”，因此不符合无因管理之规定，根本无类推适用之条件。

将此案定性为侵权（危险）行为，而非合同责任，是此案剪不断、理还乱的原因。59在德国民法中，无因管理是被编在各种之债的第13节，其前第12节是委任，其后第14节是寄托，侵权行为则是规定在最后第27节。陈自强教授也主张以“契约违反”取代“债务不履行”，并以救济观点（请求履行、损害赔偿与契约解消）取代给付不能、给付迟延与不完全给付之分类。陈自强：《契约违反与履行请求》，元照出版有限公司2015年版；陈自强：《违约责任与契约解消》，元照出版有限公司2016年版。第一审台北地方法院说：“为发挥同学间彼此照顾之美德，其行为并无可非难性”，但这不是法律论据，因为美德不是如正当防卫、紧急避难或依法令之行为，可作为阻却不法的事由。第二审台湾地区高等法院的第一次判决，依法言法，根本就不认美德的账，甚至更加码说，侵害人知道受害人玻璃娃娃之脆弱性，因此应负更高的过失责任。但是从合同责任看，此有美德的同学，理所当然是负比较轻的过失责任。侵害人“为发挥同学间彼此照顾之美德”，是为无偿；获得受害人之同意抱其下楼，是为合同；侵害人在下楼过程中，并无与他人嬉笑怒骂等影响下楼安全之行为，已难谓有过失，更何况重大过失；因此依据台湾“民法”第220条第2项：“过失责任之性质，依事件之特性而有轻重，如其事件非予债务人以利益者，应从轻酌定”之规定，侵害人是不应负损害赔偿之责任。

此案简单的事实，却造成如此混乱的法律适用，是因为损害赔偿责任作为私法自治之一环，未被正确理解。首先，损害之分配，一定是合同优先，而侵权责任在后，无所谓请求权之竞合；而具体合同未就加害给付明文约定，乃人之常情，法院应解释合同为之，而非即诉诸侵权责任。次之，侵权责任发生之原因，是行为人之过失，而非违反法律规定，因此其在填补损害而非惩罚行为；所谓过失客观化或甚至不法化，都是理论不融贯所导致的歧出说法（ad hoc theories）；而严格责任是过失责任之极致而非无过失责任。

（二）目的解释

1994年台湾地区制定的“消费者保护法”，规定了企业经营者应对消费者之损害负“无过失责任”，但企业经营者能证明其无过失者，法院得减轻其赔偿责任。由于该法适用对象不仅是商品提供者，而且包括服务提供商，引起了该法是否也适用于医疗事故之争议。台湾的法院，最后虽以无过失责任之适用会造成防御性医疗为由，目的性限缩消费者保护法不适用至医疗事故责任。但为何防御性医疗会发生，台湾的上诉法院是未论证的，而勇敢为此的台北地方法院之（经济分析）论证则又是错误的。

台北地方法院1998年度诉字1521号民事判决（2001年宣判）的理由一说：“在无过失责任制度下，与过失责任制度类似的是：潜在加害者在预防成本小于预期事故成本（即事故概率乘以平均事故赔偿额）时，会采取预防措施以减少事故之发生；反之，若潜在加害者在预防成本大于预期事故成本时，即不会采取预防措施，因为采取预防措施并不符经济效益。”但接着以下的推理，则是与之矛盾的：“因此虽然与过失责任制度相较，无过失责任制度之预期事故成本可能相对较高，故能提高部分潜在加害者之注意度”，不过，再接着的推理，又是正确的：“但无论如何，在损害赔偿额较事故避免成本低时，潜在加害者也不会因为无过失责任制度即采取任何预防措施。”再来的推理，也颇奇怪：“然而，若仅仅是为了提高潜在加害者之注意度，其实是可以透过其他机制来达成，而无须利用无过失责任制度，例如将举证责任加以转换，以降低被害者之诉讼成本即为适例。是以，自罗马法时代即已发展出之无过失责任制度，在经济分析的观点里，除了提高潜在加害者之部分注意度外，即应具有其他更为独特之立法目的。”但既然无过失责任的效果，不必然使潜在加害人提高其注意度，而且其也不会使潜在加害者采取过度的“预防措施”，更何况其替代的举证责任转换之副作用也未经计算，怎能推论出无过失责任不好？

判决理由二说：“就此，一般而言，减少事故发生的方法，除了提高注意度外，另一有效的方法是降低危险行为量，然由于何谓最佳行为量（相当于最佳注意度之概念，即预防成本等于预期事故成本之情形），经常涉及该行为之纯粹经济收益程度，法院通常难以判断，是无法以最佳行为量为基准，适用汉德公式（Hand’s Rule）以决定过失之有无。危险行为量应降低至如何之程度，法院既无从判断，是以在立法设计上，即可考虑交由潜在加害者自行依各种成本加以评估后决定之，并在其决定之后，不论有无行为上之过失（即不论预防成本与预期事故成本孰高孰低），均须对任何事故负起完全之赔偿责任，此即为无过失责任制度。基于前揭说明，可知无过失责任制度之适用目的及结果，其实是着重于有效减低危险行为量，而非如过失责任制度下，仅着眼于提高潜在加害人之注意度。”若是如此，既然法院无法决定最适的行为量，而后者又是重要的，则无过失责任为何不好？

该判决（理由六）总结经济分析说：“基于前揭之经济分析，可知无过失责任制度具有促使潜在加害人降低危险行为量，及无法鼓励潜在被害人提高注意度之特征，并有经由市场机制使危险商品或服务减少、甚至完全退出市场之作用，从而前揭无过失责任制度之特征及作用，发生于医疗行为时，能否适切达成消费者保护法第一条所明定之立法目的，即成为在法的目的解释下之最重要课题。”

其接着说：“经查：就特定之疾病，医师原系以专业知识，就病患之病情及身体状况等综合考虑，选择最适宜之医疗方式进行医疗，且此所谓之最适宜医疗方式，并非以治疗副作用之多寡及轻重为其唯一依据。然若将无过失责任适用于医疗行为，医师为降低危险行为量，将可能专以副作用之多寡与轻重，作为其选择医疗方式之唯一或最重要之因素（在‘消费者保护法’下，医师亦无从以善尽告知义务且经病患同意而免责，此由该法第7条之立法方式可以探知）。以冠状动脉阻塞为例，现代医学所可能实行之医疗行为，概为药物控制、绕道手术、汽球扩张几类，其中以绕道手术危险性最高，药物控制危险性最低。但为治愈病患起见，有时医师仍得选择危险性较高之绕道手术，今设若对医疗行为科以无过失责任，医师为降低危险行为量，将倾向选择较不具危险之药物控制，而舍弃对某些病患较为适宜之绕道手术。此一情形自不能达成‘消费者保护法’第1条第1项所称‘为保护消费者权益，促进国民消费生活安全，提升国民消费生活质量，特制定本法’之目的甚明。”

其又说：“另相较于种类及特性可能无限之消费商品，现代医疗行为就特定疾病之可能治疗方式，其实是相当有限的。以前揭冠状动脉阻塞为例，若药物控制方式所存在之危险性，经评估仍然高于医师所能承受者，而医师无从选择其他医疗方式时；或改用较不适宜但危险较小之医疗行为可能被认为有过失时，医师将不免选择降低危险行为量至其所能承受之程度。换言之，医师将选择性的对某些病患以各种手段不予治疗（在尚未缔结医疗委任契约时即先过滤，例如以病房不够为由拒收病患）。且此选择，势将先行排除年纪较大、体力不佳、预后能力差之病患，而此类病患又恰为最须医疗保护者。此种选择病患倾向之出现，与前揭采用危险最小却非最适治疗方式之情形，均即为‘防御性医疗’中最重要的类型，同样不能达成‘消费者保护法’第1条第1项所明定之立法目的。”

但首先，将医疗方法之选择视为行为量，是错误的。行为量在“无过失责任”的意义是，同样的医疗方法，若个别观察是无“过失”的，但大量累积，其发生的损害量，不是最适的，因此令行为人无“过失”负损害赔偿责任，如此行为人即有诱因去控制其行为量，而不只是其单一行为之无过失。62参见Steven Shavell, Strict Liability Versus Negligence, 9 J. Legal Stud.1 (1980).药物控制、绕道手术或汽球扩张，是不同的医疗方法，其选择不是行为量之选择。更何况，无过失责任之行为量理论，极可能是无稽之谈。63参见NunoGaroupa and Thomas S. Ulen, "The Economics of Activity Levels in Tort Liability and Regulation", in Research Handbook on Economic Models of Law (Miceli & Baker eds., 2014), Edward Elgar Publishing Limited.反观之，依照损害赔偿之行为究责模型（相对于主流经济分析之能力管制模型），防御性医疗是非常容易解释的。此即，危险性较低的医疗方法或可能的话甚至不医疗，皆使医方之损害赔偿责任变小，其何乐而不为？

该判决又说：“再者就病患之角度观之，虽依常理而言，对自己身体健康之重视，会产生风险厌恶之效应，使得病患愿以较高甚至不合理之注意成本降低不成比例之风险，但纯就机率言，因无过失责任制度无法鼓励潜在被害人提高注意度，过失责任制度则可，故两者相较，在过失责任制度下之病患，有较高比例会提高注意度以配合医疗行为。由此益见无过失责任制度适用于医疗行为，对整体医疗质量之提升，未必会有所帮助。”但现实世界无纯粹的“无过失责任”，受害人的与有过失，不管是表现在因果关系或责任之免除或减轻（台湾“民法”第217条）等，一定会被考虑的。台湾地区“消费者保护法”第7条第3项但书也规定：“但企业经营者能证明其无过失者，法院得减轻其赔偿责任。”

该判决最后说：“此外，无过失责任制度作用于消费性商品，有促进危险商品退出市场，加速商品安全性提升之功能，已如前述。然现代医疗行为就特定之疾病，能选择之医疗方式大多有限，替代性低，新型医疗方式之出现亦非一蹴可几，则前揭将危险退出市场之作用，能否发生于医疗市场，即有疑问。若上揭市场机能无从发挥，则为免于无过失赔偿责任，医师之唯一选择方式，恐即系采取前揭所示之防御性医疗作为，如此反有害于病患之治疗。又查在台湾之全民健康保险制度之下，医疗行为之价格亦非市场得以决定，则亦难发生将危险讯息并入医疗行为价格供病患选择之结果，是亦不可能发生藉由价格选择排除危险之情形，如此，将医疗行为以无过失责任制度相绳，实无任何实益可言。”

法院此一说法划错重点了。台湾“消费者保护法”的“无过失责任”之功能，并非如该判决所言在“促进危险商品退出市场，加速商品安全性提升”，而是保险——消费者以比较高的价格作为保费，分摊了商品造成损害之风险。而从保险来看，医疗服务市场是非常不同于一般商品市场。一般商品市场的保险对象，是商品之使用而造成的损害；但医疗服务市场的保险对象，多是既有危险而非由医疗服务所造成者，因此逆选择（adverse selection）很严重，则课医方负保险之“无过失责任”，即是其不可承受之重。在此（行为）汉德公式之计算即是，64汉德公式一般用来认定过错与否，在此的汉德公式，是用来预测责任课予后之行为，因此以行为汉德公式称之。PL［事先看（事故的预先损失）］变得很大，因为既有危险将移转给医方，从而B（预防事故的成本）与PL差距甚大，其即不从事此对社会有益但对其而言是“危险”的行为。

（三）法教义学

法律之所以是法律，是其有规范效力——人们因为其是法律而遵守之，而非来自于其是好或善，此权利之定分，法之教义也。65在德文，权利与法律为同一词。参见刘幸义：《法律概念与体系结构：法学方法论文集》，翰芦图书出版有限公司2015年版，第13—14页。而权利定分之必要，是来自于减少租值消散——人们若未合意出权利谁属（此即谁可造成“损害”而无须负责），人们即会竞逐租值，使租值消散了。权利之定分，因此要求同案同判、不同案不同判，而何谓同案或不同案，是要在具一致性与融贯性的法律体系下才可以判断的。不过，如今的法教义学，多仅在其法安定性被强调，是为“法律实践教义学”，“法律科学教义学”被漠视了。66参见［德］托马斯·维滕贝格尔：《德国视角下的基础研究与教义学》，查云飞、张小丹译，载《北航法律评论》（2015年第1辑），法律出版社2016年版，第7页。法律实践教义学从事制定法之解释与法院判决之分类，相对于原始制定法与判决之杂乱无章，的确有减少思维负担之功能。67参见前引注49，黄茂荣书，第67—158页。但这种体系化仅是知其然而不知其所以然，非科学也，因此无法减少立法与习法成本（思维负担），而且未能更进一步减少司法成本，此即法律续造。法律继受是一个最典型的法律实践教义学，以下将以台湾“侵权法”之继受德国法说明之。

台湾地区“民法”第184条规定：“（第1项）因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同。（第2项）违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限。”《德国民法》第823条规定：“（第1项）因故意或过失，不法侵害他人之生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对于该他人，负赔偿因此所生损害之义务。（第2项）违反以保护他人为目的之法律者，负同一之义务。依法律之内容，无可归责事由亦可能违反该法律者，仅于有可归责事由之情形，始负赔偿义务。”68台湾大学法律学院、财团法人台大法学基金会：《德国民法（上）：总则编、债编、物权编》，元照出版有限公司2016年版，第801页。《德国民法》第826规定：“故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者，对该他人损害赔偿之义务。”69同上注，第803页。从条文文义与结构来看，台湾地区“民法”第184条第1项前段，是《德国民法》第823条第1项之继受；“民法”第184条第1项后段，是《德国民法》第826条；而“民法”第184条第2项，是《德国民法》第823条第2项。

德国民法此种规定不同于更早立法的法国民法。《法国民法》第1382条规定：70在2016年10月1日生效的修订法国民法，其条号为第1240条与第1241条。“任何造成他人损害之人之行为，具有过错之该人应负赔偿损害之义务。”第1383条规定：“任何人就其自己造成他人之损害而负责，不仅是因其行为本身而负责，而且是因其懈怠或疏忽而负责。”71引自陈忠五：《契约责任与侵权责任的保护客体：“权利”与“利益”区别正当性的再反省》，新学林出版股份有限公司2008年版，第125页。有人翻译为：“个人不仅对于因自己之故意行为所生之损害，即对于因自己之懈怠（negligence）或疏忽（imprudence），致损害于他人者，亦负赔偿责任。”前引注13，王泽鉴书，第46页。此种译法，强调前条为故意，而此条为过失，此不同于强调行为本身不是负责之原因，其懈怠或疏忽，才是。德国民法刻意不同于法国民法，除了民族自尊外，其实有法教义学之考虑——避免因无明确规则，造成法院裁判之矛盾与混乱。72参见前引注13，王泽鉴书，第51页。但此成效是否达到，暂时先不论，德国法院已经先扩张解释其民法第823条第1项之权利，使其涵盖了一般人格权与营业权，73参见前引注13，王泽鉴书，第52页；陈聪富：《论过失侵害利益之侵权责任：区别权利侵害与利益侵害的困境与突破》，载《台湾大学法学论丛》2017年第1期。令此规则不再明确了。

在法律实践教义学下，台湾的陈聪富教授因此主张，过失侵害他人纯粹经济上损失，在台湾的损害赔偿之规范上是有漏洞的，而其填补方法，是扩大适用“民法”第184条第1项后段之“故意以背于善良风俗之方法加损害于他人者”之损害赔偿责任。74前引注73，陈聪富文。但这里有一先决问题待解答：为何过失侵害他人纯粹经济上损失，行为人须负损害赔偿责任？既然德国民法之所以不同于法国民法，就是要明文令过失侵害他人纯粹经济上损失之人不负侵权损害赔偿责任，则在德国民法及其继受，此何来规范上的漏洞？

另外，德国法院也以“附保护第三人作用之契约”来保障纯粹经济上损失，陈聪富教授则认为，一者，台湾的法院实务未采之；二者，此有违债权相对性原则，因此不应继受之。75前引注73，陈聪富文，第165—166页。但台湾的法院实务未采之，不是不继受的好理由。例如，台湾法院的早期实务中，其“民法”第184条第1项前段之权利是包括利益的，但是在学界主张德国法继受下，才转为不包括利益。76前引注73，陈聪富文，第144—146页。更何况如果德国法院与学说，不认为附保护第三人作用之契约是违反债权相对性，则既然强调法律之继受，为何在此就另为主张？

在排除了扩大权利内容以及附保护第三人作用之契约的可能后，陈聪富教授认为只有扩张“民法”第184条第1项后段之一途了。77前引注73，陈聪富文，第192—193页。但这里的论证，仍是立基于过失侵害他人纯粹经济上损失须负侵权之损害赔偿责任之前提假设，但德国法显然不是如此，否则这在德国法也会是问题。则一方面，强调德国法的继受，因此形式上不能扩张权利至利益；而另一方面，又不实质采取德国法的契约解决方式，是矛盾继受啊！更何况，即使将“民法”第184条第1项后段之故意，如陈聪富教授主张的，扩张至“轻率、漫不经心等重大过失行为”，78前引注73，陈聪富文，第193页。仍不会达成其法律漏洞填补目的——令过失侵害他人纯粹经济上损失之人，负损害赔偿责任。

不过，王泽鉴教授就继受之实质困难说：“具保护第三人作用契约的制度创设，涉及精致契约责任的建构，非属易事，若不采扩大契约法的方法，在某类结论上应值保护的纯粹经济损失，例外地拟制系权利受损害，较为简便，不必去构造细致的契约责任的理论，与德国法的发展加以比较，其所体现的，乃法律思考方法及法律文化的问题。”79前引注13，王泽鉴书，第451页。但如果“民法”第184条第1项前段的“权利”不包括利益之主张，都是经过数十年之学说奋斗，才为台湾的法院接受，何以在“具保护第三人作用契约的制度创设”，就要如此轻易缩手？也许更重要的是，“结论上应值保护的纯粹经济损失”的理论基础如果不在合同法，其“拟制系权利受损害”之理论何在？其比之合同法之建构会更简单吗？

在如今工商社会与数位时代，因他人行为而受害的客体，系非实体物之利益增加，则侵权法对之不能再视而不见，此所以权利与利益区分之问题，又成为话题的原因。实践法律教义学对之显然左支右绌，法律科学教义学必须进场了——追究损害赔偿法之原点，此即私法自治。损害是权利定分之必然（台湾“民法”第148条第1项），其分配因此首先以具体合同为之（科斯定理参照），在无具体合同下，始有侵权责任之适用，而且其必须是过错责任——侵害人在应知能知而不知其行为系过度危险之情况下，始负损害赔偿责任，如此才可谓自治。权利与利益之区分保护，不是本质的，而是一如严格责任是过错责任之推定。其合理化，一方面是权利与利益本身之区分，非常明确，因此不会无谓滋生此多一分类之成本；另一方面在侵害权利之过错认定成本（尤其是不法）甚低。此二条件，看起来都不成立，后者甚至造成过失客观化问题，不但无法体系化侵权法，反而令侵权法更是支离破碎。

五、结论

法律之研究，往往若不沦为“概念法学”，就转为“正义法学”，法学因此失去其科学性了。主流法律经济分析乘虚而入，以法律为诱因工具，在数学与统计之加持下，宣称其“法律科学”，尾巴摇狗矣。法律是规范性的社会事实，科学之经验性，一定不能排除此规范性事实，否则就不是科学了。法学是规范科学，不是行为科学！

著名物理学家杨振宁曾以相对论为例，说明其哲学、数学与物理等不同学科之不同意义：

洛伦兹（Hendrik Antoon Lorentz）懂了相对论的数学，可是没有懂其中的物理学，庞加莱（Poincaré）则是懂了相对论的哲学，但也没有懂其中的物理学。

庞加莱是当时伟大的数学家，洛伦兹则是当时伟大的理论物理学家。可是这个革命性的、反直观的发现，即“同时性”实际上是相对的，却有待于二十六岁的瑞士专利局职员爱因斯坦来完成。这个发现导致了物理学的革命。80杨振宁：《爱因斯坦对二十一世纪理论物理学的影响》，载《二十一世纪》2004年第83期。

法律经济分析中的科斯定理与汉德公式，有类似的命运。施蒂格勒赋予科斯定理市场意义，理查德·波斯纳则赋予其福利或财富意义，但科斯本人其实是给予其权利定分之法律意义的。汉德公式的原始意义是在事后的侵权责任分配上，但主流法律经济分析不但不分合同责任与侵权责任，而且不分事后损害赔偿与事前能力管制，令其法律意义尽失了。

不过，传统的法学方法论，是诠释学的，对于法律之实质获取，其实帮助不大。本文提出“法学为体，经济为用”的合约法学，试图在主流的法经济分析与传统的法学方法论之外，找出第三条路。诚如耶施泰特所说，实质获取法律之理论，才是法律理论，一方面，其作为“边防哨学科”，避免了非法学学科之入侵；另一方面，其作为“法律解剖学”，是超越了法学方法论。81参见［德］马蒂亚斯·耶施泰特：《法理论有什么用？》，雷磊译，中国政法大学出版社2017年版。合约法学作为法律理论，当之无愧吧。