论“可以适用习惯”“不得违背公序良俗”*

□ 谢 晖

内容提要 “可以适用习惯”是法律对法院和法官的一项授权，藉此，法官在民事纠纷解决中获得“可以适用习惯”的自由裁量权。但这一自由裁量权的行使，必须以所适用的习惯“不得违背公序良俗”为限。这是法律在对法院和法官授权的同时，所做的义务性限制。这要求在学理上既需认真探究习惯问题，并对其做类型化处理，也需认真研究公序良俗问题，并同样对其做类型化处理。只有如此，才能方便法官按照“不得违背公序良俗”的规定来查明和适用习惯，最终以习惯为据，构建裁判规范，并在一定意义上体现司法的创造性——借助司法填补法律漏洞、完善法律体系，探索司法判例制度。

《中华人民共和国民法总则》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”这一规定，在外，与瑞士、日本、越南等国民法典的规定相呼应，对内，则与自清末以来，一直到民国时期及我国台湾的历次民事立法活动的规定相承续。这一规定，也是对一直以来我国在文化和法律上轻视、慢待，甚至刻意破旧立新、革除旧习的拨乱反正。它在放眼全球，积极汲取、借鉴人类既有的民事立法成果之同时，也正视自己国家人民的既有生活样法，并赋予习惯在法院处理民事纠纷中仅次于法律的效力，也授权法院运用习惯以补充法律漏洞。与此同时，该条也明令“可以适用习惯”的限制条件，即“不得违背公序良俗”。那么，在学理上，应如何理解“可以适用习惯”“不得违背公序良俗”？这是本文拟探讨的主要话题。

一、习惯、习惯属性及其分类

（一）习惯及其属性

学术界有关习惯的论述可谓汗牛充栋。即使在法学界，因为习惯既是立法的已有规范参照，也是司法的重要法律渊源，因而相关论述可谓层出不穷（尽管系统的专论还有待深入）。只是法学界在论述习惯时，每把习惯和习惯法予以两分（尽管不是所有的法学者都在意这种两分，也有不少学者反倒宁可将两者混合着使用）。在这方面，王泽鉴的论述具有代表性。他对“习惯法”和“事实上的习惯”予以严格两分，强调习惯法既“须以多年惯行之事实及普通一般人之确信为其成立基础”，又坚持“习惯法存在与否，除主张之当事人依法提出证据外，法院应依职权调查”。可见，习惯法乃是社会一般人确信和法院法官确定结合的产物，对习惯法而言，这两者相互促成，缺一不可。但“事实上的习惯”却不是如此，它“仅属一种惯行，尚欠缺法的确信。易言之，即一般人尚未具有此种惯行必须遵从，倘不遵从其共同生活势将不能维持的确信。此种事实上习惯不具法源性，无补充法律的效力。”①。

法学界对习惯和习惯法的类似论述，着眼点在习惯的法律适用，而并不太关心习惯与人类生存之间所具有的本质性互动和关联。“通过人类互动所产生的习惯的实质细节受到心理需求的限制。我们的头脑不是一个白板，会被预先设置或连接在一些通用的操作性原则。习惯是通过人与人之间的互动而产生的，尽管通过这种互动所产生的东西受到心灵需求的制约。”②众所周知，人类既是自然的存在，也是社会的存在。自然的存在既让人获得了肉身，也让人获得了自然而然的习得经验。这种习得经验，就是习惯。尽管习惯亦属于人类社会存在的表现方式，但零零总总的习惯只要不能被概念化、逻辑化和体系化，就只能是一种“百姓日用而不知”的、近乎自然的、源自人类自然本性的存在。这也意味着，只要人类能够对习惯予以概念化、逻辑化和体系化的处理，并加以道义的加工和引导，习惯就可能从其自然属性出发，获得其社会属性。可见，习惯打通了人之自然属性和社会属性。或许正是在这个意义上，孔子强调“少成则若性也，习惯成自然也。”③

对习惯从属于人类的自然本性，乌申斯基则运用了“神经习惯”这个颇具启发意义的词汇，从发生学视角予以独特论述：习惯是神经体的反射，即“神经习惯”，它具有遗传性。如下我将引述其几段精辟论述，以窥视习惯的自然属性和社会属性。对前者，他指出：

任何一种习惯行为都是反射行为，行为的习惯性有多深，它的反射性就有多大，如果我们在某种心理—生理行为中发现有习惯，那么就意味着，具有接受新反射的能力的神经系统或多或少地参加了这种行为；

神经机体不仅可以有天赋的反射，而且在活动的影响下也有掌握新的反射的能力。这种能力极其可靠地给我们说明了获得习惯的可能性；

……就“神经习惯”的精确字义来说，我们把它理解为我们生来就有的那样一种绝妙的现象，即：许多在起初是我们有意识地和随意地作的动作，由于经常地重复，后来可以不需要我们的意识和随意的参与就做出来了，于是它们便从随意的和有意识的动作的范围转到不必通过我们的意志或意识就可以作出的反射动作或反射的范畴中去。④

正因为习惯具有此种从属于人类本性和本能的自然倾向，因此，它也具有遗传性：

习惯有可能遗传，这种可能性使它获得了特殊的意义……“后天获得的习惯或特点能够保持得这样长久，以致于它能加入到个体中去，而这种个体的机体就与它相适应。这种习惯或特点将会像肌肉或骨骼的实体一样得到遗传的机会”。⑤

通过习惯具有遗传性的预设和论证，以及进一步通过对习惯之于人生、社会乃至全体人类的意义之观察和体认，作为一位伟大的教育家，乌申斯基提出了和孔子类似的说法。因此，其对习惯发生之生理机理的论述，只是他论证其它观点的逻辑前提。这样，在前述对习惯的发生学立场的论述基础上，他又转而提出了另一话题，即习惯如何勾连道德、如何勾连善。这个话题，事实是要说明，尽管习惯藉由人的自然的生理功能——神经体的条件反射而成，但不同习惯的养成，可以经由社会的教育而分枝分杈、自由成长。并不是所有的习惯都是合乎道德和人类善的要求的。人们实际所秉有的习惯究竟是善或恶的，是道德还是不道德的，对后天有关习惯的教育提出了重要的要求，尽管对此人们歧义纷纭：

如果所有的人都或多或少地同意，习惯在人的生活中起着重大作用，那么，在谈到它的道德和教育意义时，人们的意见就大相径庭了。英国的教育把向儿童传授良好习惯这件事放在首位，德国的教育则远不认为习惯有如此重大的意义；而卢梭呢，他直截了当地说：“他将给予他的爱弥儿的唯一习惯就是不要有任何习惯”；康德也蔑视习惯，而他所赞许的唯一习惯也是对上了年纪的人而言，那就是要按时吃饭。⑥

在乌申斯基的笔下，因为在道德上将习惯二分为“良好习惯”和“不良习惯”，故而他把两者比喻为“资本”和“债务”，并藉此对这两种习惯做出了妙趣横生的解释：

良好的习惯是人在其神经系统中所存放的“道德资本”；这个资本会不断地增长，一个人毕生就可以享用它的“利息”……

但是如果良好的习惯是一种资本，那么，坏习惯在同样的程度上就是一笔道德上未偿清的债务了，这种债务能以不断增长的利息折磨人，使他最好的创举失败，并把他引到道德破产的地步。⑦

可见，把教育的力量作用于习惯的形成，以尽量摒弃人的“不良习惯”，“培育”人的“良好习惯”——这是教育的重要使命。事实上，乌申斯基藉此把习惯做了二分，从而使习惯既与人的自然属性紧密勾连，也与人的社会属性息息相关。其中习惯的社会属性，必然基于其自然属性而生成——因为社会性本身是人的自然属性的社会延展。与此同时，习惯的社会属性使习惯紧系于各种社会需要和公共道德之上。这或许正是由习惯生成公序良俗，并使其“可法律化”的基本缘由。当然，这也意味着一位教育家笔下的习惯论述，已然要求法律这种人世生活的最基本、最广泛、最普遍和最稳定的交往规则，必须对之做出因应——即习惯的社会属性自然而然地通向公序良俗这样的法律原则。就如英美法系的判例制度一般，“皇家法院慢慢采用了诸多民间习惯，同时为了与王国的名誉相匹配而拒绝了另外一些习惯规范”⑧。当然，这是另一话题，我在后文中再予论述。

这里想努力展开的话题是有关习惯的分类——人的自然习惯与社会习惯。

（二）习惯的类型化

自然习惯乃是基于人的自然的生理与心理本质，以及人的自然地理生活条件而形成的习惯。自内在言，它是人的本能和本质的遗传物；自外在言，其关乎人的自然地理的生活条件。对人类而言，此种习惯虽然是自然天成的，但又具有习得性：

从长远来看，习惯是可塑的，虽然它仅处于由意识自治所创设的界限之内。可以肯定的是，这种自治性仅存在于形式特征，而不在于实质性的细节。习惯是通过人与人之间的互动而产生的，并通过人际互动产生之模式的实质细节来描述。尽管派生习惯的意识具有普遍性，但习惯在历史和地域方面具有极大的不同。当然，这种意识的普遍性意味着形式，而不是具体内容。⑨

因为是自然天成的，所以，这种习惯常常是非概念化的——当然，所谓非概念化，绝不是说它不能被概念化，而是对于习惯的运用者而言，常常是“知其然，不知其所以然”的。这种情形，并不妨碍“他者”对其予以研究、认知、总结、提升，开发出概念化、类型化、体系化的习惯术语。正如马林诺夫斯基、霍贝尔、格尔茨、千叶正士、汤浅道男等（法）人类学家对初民的抑或当下的几乎可谓自然的习惯进行总结、提升，并把其命名为习俗、犯罪、法律、法庭、地方性知识、多元法、原始法等一样。不过其作为“自然的”实存，并不刻意“追求”概念化、类型化、体系化。与此相关，自然习惯也是自发地形成的。尽管在其中不乏示范和习得的因素，但即使不存在任何主动教育的群体，后人也会在前人的行为、话语以及其它交往方式中习得经验，并代代相传，反复如之，形成习惯。

相较于自然习惯，社会习惯则是建立在自然习惯基础上的，经过有意识的概念化处理、具有自觉性特征、并可以借助明确的言传身教等外在因素，加以培养和塑造的习惯。人类本质，不仅有自然的本能之维，更有社会的自觉之维，因而是自然属性和社会属性的概括性表达。社会属性对习惯的基本影响，不仅在于对习惯的概念化处理，而且在于人们有意识地使习惯概念化、类型化、逻辑化和体系化，从而使所谓“自生自发秩序”扩展为自觉的、逻辑的“建构的秩序”，并进而为人类的交往提供相对的标准和规则。因此，社会规则就有“良好习惯”和“不良习惯”之分。

尽管“良好习惯”和“不良习惯”各自都与自然习惯和社会习惯相关联，但总的来说，这一分类属于社会习惯的范畴。所谓“良好”或“不良”，具有明显的道德评价性质。这样的习惯，不仅可以来自每个人的性格及其遗传和自然地理环境的约束（如某个人、家族、族群天生能歌善舞，英勇彪悍，而另一些人、家族或族群却天生内敛木讷，胆小惧事），而且还来自社会的教育或者“榜样”的力量。既然人们把习惯类型化“良好”和“不良”的，那就必然意味着在道德社会需要上，人们更应接受良好习惯，而尽量摒弃不良习惯。否则，这一划分的意义就值得省思。对此，我在前文中阐述乌申斯基这一分类的意义所指时，已经明言其教育价值。其实，他自己在指出习惯之“遗传性”的同时，也指出了所谓“榜样”（教育）力量对习惯延续和选择的影响：

遗传性的倾向既通过遗传，也通过榜样来传播，它构成了那种被我们称为民族性格的心理现象的物质基础；

……榜样的力量和习惯的力量在这里是交融着的……如果这两种力量合在一起发生作用，那就几乎没有什么东西能与它们抗衡了。

对此，培根在论习惯与教育的关系时也曾精辟地指出：

既然习惯是人生底主宰，人们就应当努力求得好的习惯。习惯如果是从幼年就起始的，那就是最完美的习惯，这是一定的，这个我们叫做教育。教育其实是一种从早年就起始的习惯。

（三）习惯分类及其于公序良俗之意义

如上有关习惯的引证、论述和展开，似乎和法律上所谓“可以适用习惯”之“习惯”并无什么内在关联，它既不是前述王泽鉴习惯法意义上的习惯，也不完全是其所谓“事实上的习惯”。这里的习惯，不过是尽人皆有的生活、工作和交往的习惯，以及对这些习惯的社会化展开。诚然，无论乌申斯基，还是培根所论述的习惯，其范围要比法律上所讲的习惯广泛得多。且他们对习惯的论述，最终取向于人们如何通过教育而选择一种有利于全体社会的良好习惯。但恰恰是在这里，他们笔下的习惯和法律上的习惯及习惯法就产生了勾连，更何况，两人均曾是在著名法学学术机构研习法律毕业的科班生。

如果说两人笔下对习惯的论述必然勾连习惯与习惯法的话，那么，他们对经由教育或者榜样的力量以培植习惯的见识和论述，则通过对习惯的选择性引导和处理，有意识地支持“优良习惯”，祛除“不良习惯”。自然，这种对习惯的优劣之分，以及根据这种分类所刻意的教育、风化和引导，既有客观的因由，但同时不可避免地具有主观的偏好。更何况在任何一个组织体或者社群、族群之内，由谁来确定哪种习惯是“优良习惯”，何种习惯是“不良习惯”，从来是一个需要认真对待的话题。这表明，一方面，对习惯的优劣两分是一个掺杂了一定主观性的活动；另一方面，即便如此，这一划分不仅意味着人们对习惯的评价，而且意味着对某些习惯之权力强制的或教育诱导的推广、落实，而对另一些习惯同样以权力强制或教育诱导的方式以清理、祛除。显然，习惯的良莠两分，使借助教育、榜样的习惯引导或风化，成为一种可选择的事体，也为人们在教育以及社会实践中选择一类习惯、排斥另一类习惯，提供了一定的规范前提和观念基础。

事实上，对习惯的这种选择，已然指向了所谓公共秩序和善良风俗问题。哲学家、教育家们的预设，乃是通过榜样的教育、风化和引导，让人们抱朴守拙，坚持良善之本性；让人们弃恶摒劣，“非礼勿视，非礼勿听，非礼勿言，非礼勿动。”即便这种选择很难照顾到不同的地方、人群、时代、价值观对习惯善恶良莠的不同标准，但社会、特别是那些居于或政治优势、或文化优势、或经济优势、或全方位优势的人们，总是要运用其优势创造善恶优劣的习惯标准，并运用作为优势的权力劝化、诱导、裁制，抑恶扬善——久而久之，某些习惯便远离人们思想和行为，有些习惯则作为正统被人们作为思想基础、行动指南。这种情形，事实上反倒变成了一种新习惯——经由风化、教育、诱导和榜样暗示的习惯。例如：

在一个典型的非洲国家，大多数人是按照习惯法进行个人活动的。习惯法在婚姻、继承和传统威权等私人事项的法律方面产生了重大影响，因为习惯法产生于父权制时代，因此它的一些规范与保障男女平等的人权规范相冲突。法院认识到立法在改革中的作用，但同时也认为司法在确保习惯法改革和发展以确保其符合人权规范并促进男女平等方面可以发挥更为重要作用。相应的指导原则应该是习惯法是活的法律，不能是静止不变的，习惯法的解释要考虑到它所服务的民众现在的生活经验。

由此可见，所谓习惯的善恶良莠之分类及其教育，本身就是要存善去恶，就是要营造一种为人们所接受的公共秩序和善良风俗。但即便经由教育、风化、强制树立的有益于公共秩序和善良风俗的习惯再强大，却总有一些人会反其道而行。这正是即使教育和风化不断地完善，但“伤风败俗”仍层出不穷的原因，自然，也是到了近、现代，法律在尊重习惯的法源地位之同时，也不得不强调“可以适用习惯，但不得违背公序良俗”的缘由。

总之，以上的论述说明，其一，习惯的善恶良莠之分类以及在此种分类基础上的教育举措，本身就是以所谓“良好习惯”来抑制“不良习惯”，意味着维护“公序良俗”的现实需要；其二，这也必然意味着通过法律的规制力量，在规定可以适用习惯的同时，规定“不得违背公序良俗”的正当性。

二、“公序良俗”：制度规定和学术分歧

（一）古代法律中“公序良俗”之规定

在中西法律史上，公序良俗从来是个与人未远的制度规定和行动理念。在我国早期法律史上，法律之基本功能，就是“正人心、厚风俗”，因此，法律不但不远风俗，而且以俗为法，援俗而治。当然，此种情形绝不意味着凡俗即法。既要“正人心”，就须择俗捡雅，以为“法教”，以为“公序良俗”，以为交往准则。即要把人类的理智作用于对俗的辨识、选取上来，从而形成“法俗”。即便尤为重视以刑罚而除恶俗的法家和秦朝法制，也或强调立法因俗，或强调依法导俗。例如，商鞅就再三强调：

故圣人之为国也，观俗立法则治，察国事本则宜。不观时俗，不察国本，则其法立而民乱，事剧而功寡。此臣之所谓过也；

故圣人之为国也，不法古，不修今，因世而为之治，度俗而为之法。故法不察民之情而立之，则不成。治宜于时而行之，则不干。

再如，《睡虎地秦墓竹简》之《语书》就直言：

古者，民各有乡俗，其所利及好恶不同，或不便于民，害于邦。是以圣王作为法度，以矫端民心，去其邪避（僻），除其恶俗。法律未足，民多诈巧，故后有间令下者。凡法律令者，以教道（导）民，去其避（僻），除其恶俗，而使民之于为善殹（也）。

可见，我国古人立法行治，并不主张彻底砸烂旧世界，而是主张因势利导、循俗而治，革命恶俗，敦厚良俗。这正是汉朝董仲舒倡导“引经决狱、原情论罪”以来，在我国司法中，“天理、国法、人情”总是兼而用之的缘由，也是在中国古代的法律系统中，“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的原因。

而在国外古代的法律制度中，法律也照例肩负了维护“公序良俗”的重要使命。在罗马法上，尽管习惯并未被十分重视，但在罗马国家的发展中，习惯曾被作为法律渊源。同时这一法律渊源在适用中，不得违背国家法律和理性所确定的“公序良俗”，在民众的日常交往中，也不能违背“善良风俗”：“习惯的效力仅限于补充法律，不能违反法律（‘长期形成的习惯具有效力，但是，这种效力超越不了法律或者理性……’）”；“……善意诉讼不应允许为违背善良风俗的给付。”可见，在罗马法上，“法律、理性”以及“善良风俗”对普通习惯的优先效力。对于违反“善良风俗”的法律行为，其法律后果，“或是不能产生请求权……或是可以对相对请求权提出恶意抗辩。”

而在国外宗教教法世界，习惯尽管也是重要的法源，但运用习惯，或者习惯之效力也必须服从于教义、法律和公序良俗。这里不妨以伊斯兰教法为例，摘引几段学者的论述：

把习惯当做一项沙利亚法学辅助性证据原则，其依据是这则圣训……“穆斯林大众认为是好的事情，在真主看来也是好的”。这节圣训无论就其表面意义或者内在含义都明白无误地说明……违反人们认为是优良习惯的行为有可能会带来不便和伤害；

……在没有经训可循的情况下，习惯可以作为法学判断的证据。但是如果习惯违背经训……是应该彻底放弃的，因为这有悖于《古兰经》中的断然证据；

……从沙利亚法学意义上可以把习惯分为两类，优良的习惯和不良的习惯。不良的习惯指违反断然经训证据所确立的法令；优良的习惯指符合沙里亚法宗旨的行为思想，是可以作为立法的一个辅助性证据被保留和使用的。

从古代法律对公序良俗的刻意保护和对不良习惯的坚决抵制中不难证明前述论点：对公序良俗的法律保护，进而在法官司法中适用习惯时，必须排除违反公序良俗之习惯，这不仅是近、现代法上特别注重的事情，也不仅是近、现代法上的创造，毋宁说近、现代法律的相关规定，不过是对这一悠久传统的传承和接续罢了。这种传承和接续，就其实质而言，出于人类文化总是渐积渐进的事实。任何对这种事实的傲慢，都会付出额外的文化、秩序和生活代价；任何对这种事实的轻忽，都会导致制定法的难以消化，“水土不服”。

（二）近、现代法律上“公序良俗”之规定

当然，上文这样讲，绝不是忽略近、现代法上有关公序良俗的规定，恰恰相反，既然在人类法律和秩序建设的历史上流传如此久远的公序良俗，能在现代法律中被不断规定、认真传承并有效贯彻，这足以说明它纵贯古今、横通中外的社会价值，也表明关注并研究近、现代法上有关“公序良俗”的规定，对我们而言，不仅可以实现“为天地立心”、“为往圣继绝学”的传道效果，而且也能够实现“为生民立命”、“为万世开太平”的事功效果。可见，梳理近、现代法律上“公序良俗”之规定，可以进一步领略这一原则的意义。

可以说，民事活动不得违背公序良俗，乃是近、现代成文法世界基本的立法例。开近、现代成文法典风气之先的《法国民法典》第6条就明令：“不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”此后世界各国的主要民法典，都就此作出了规定。下面容笔者引证一些主要国家民法典之规定。

《德国民法典》第138条第1 款规定：“违反善良风俗的法律行为无效。”

《瑞士债法典》第20条、第41条分别规定：“含有不能履行、违反法律或者违反公序良俗之条款的合同无效”；“违反善良风俗，故意造成他人损害的，应当承担赔偿责任”。

《日本民法典》第90、91、92条分别规定：“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为，为无效”；“法律行为的当事人，表示了与法令中无关公共秩序的规定相异的意思时，则从其意思”；“有与法令中无关公共秩序的规定相异的习惯，如果可以认定法律行为当事人有依该习惯的意思时，则从其习惯。”

我国台湾地区“民法典”第2、72条分别规定：“民事所适用之习惯，以不违背公共秩序和善良风俗者为限”；“法律行为，有背于公共秩序或善良风俗者，无效。”

从上述民法典的规定可见，法律上有关“公序良俗”的要求，针对两种行为，其一，指向民事主体的民事交往行为。只要有违“公序良俗”，则不发生法律效力。因此造成一方当事人或者其他主体之损失，应承担民事责任。在这个意义上，相关规定属于“行为规则”的范畴。其二，指向民事纠纷的裁判行为。它仅是处理民事纠纷的法院和法官在司法中适用习惯时的法定制约标准。只要习惯违反公序良俗，就不能用作裁判案件的规范，即使在相关领域存在法律漏洞。例如，韩国政府建立后，法院在审查殖民地时期的收养习惯时，就明确对之予以否认：“这样的收养习惯自然地随着日本人的离开而废除，建立在这种习惯基础上的社会关系是违反公序良俗的……”在此意义上，不得违背公序良俗则属于裁判规范。以此类推，我国《民法总则》第10条有关“……可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”的规定，自然也属于裁判规则的范畴。

有关公序良俗的规定，不仅规定在大陆法系国家的民法典中，而且在英美法系及其判例规则中照例存在：“英美法系国家的法律制度中，也有与‘公序良俗’功能相近的制度，只是不以‘公序良俗’命名而已”。学者们一般把英美法中的“公共政策”作为“公序良俗”的类似范畴予以研究。事实上，这种理念仍然是基于某种“成文”的规定而言。在判例法意义上，可以这样讲，凡是被法官认可的习惯，经过法官构建作为当下案件的裁判规范，并因此产出的判例法，都属于“公序良俗”的范畴。而不被法院和法官所认可的习惯，即便其仍然是习惯，也只能排除在“公序良俗”之外。可见，面对一例习惯，只有当法官根据既有的判例、成文规定、当事人和社会所接受的程度，以及习惯是否足够善良等因素进行综合判定后，才能决定该习惯是否作为裁判依据，据之构建裁判规范。这或许正是格雷再三强调“法官是法律的发现者”、“只有法官发布的东西才是法律”、“不判决、无法律”、“习惯常常起源于司法判决”的原因。尤为令我关注的，是其如下论述和“公序良俗”的内联：

……在习惯早于判决的情况下，这类习惯便常常被法院当作法律，但这并不是因为它们是社会的习惯，而是因为它们与法官是非观和政策相一致，或是因为法官相信或假装相信它们来源于超自然。

“公序良俗”在英美法律中的事实存在，也表明一个国家、一个公共组织体不可能完全放任任何习惯，而对习惯不加引导。如果是那样，则国家或公共组织体对社会的组织、管理、规制及其效能，就很值得怀疑。这从一个侧面反映了这样的观念：“公序良俗”问题，无论在一个国家的法律上是否明文载定，都应是一个国家法律必须彰显的内容，否则，国家法律及其治理就失去了应有的价值标准，国家也就不成其为国家，公共组织也就不成其为公共组织。那样，我们的所处，只是“丛林法则”时代，而非规范文明时代。

（三）“公序良俗”的学理及简要分类

那么，究竟何谓“公序良俗”？显然，这是一个兼涉秩序事实和道德事实的概念。所谓“公序”，乃公共秩序之简称；所谓“良俗”，系善良风俗之简称。这几乎是有关公序良俗含义之人云亦云的解释，但同时也是个语焉不详的解释，因此在这样的解释中，人们并不能确切地获得公序良俗之概念化、类型化、逻辑化和体系化的知识，即人们仍然处于对它的知其然、而不知其所以然的经验状态。何以如此？这或许导因于“如何理解‘善良风俗’则是一个比较难的问题……”当然，这样讲，并不是说没有人对这一问题给出概念性的说明。

首先，在法律和学理上要不要将“公共秩序”和“善良风俗”两者并列使用？这在德国法学家之间存有不同意见。弗卢梅强调：“‘善良风俗’这一术语很可能已足以解决问题……人们必须将其理解为——正如《德国民法典》的起草者所理解的那样——它涵盖了‘公共秩序’。”拉伦兹则从另外的视角，对“公序良俗”做出了与弗卢梅略有不同的解释：

“公共秩序”包含一个正确的内核。以事实上的行为方式和综合的评价标准来看，每一种被接受的社会道德都或多或少清楚地表明了它们实际上是一种对行为的要求。“善良风俗”这一法律概念也意味着是一种对行为的要求，并且，这些行为的要求来源于法律伦理标准的具体化，而这些法律伦理标准在法律制度中就能找到它们的痕迹。

我国学者有关“公序良俗”的论述和界定，并不过多纠缠于有无必要区分“公共秩序”和“善良风俗”（当然，也有例外），而或作一体论述，或予分别解释。这是因为自从清末民初以来，我国的民事立法本身就规定的是“公序良俗”，而不仅仅是“善良风俗”。在此基础上，我国在该问题的解释上出现了一些代表性的观点，如史尚宽、郑玉波、梁慧星、于飞、杨德群等的论述。

从中可见，我国学者对“公序良俗”之解释，其意涵一脉相承，大同小异。只是史尚宽之解释，强调两者（“公共秩序”与“善良风俗”）之相同；郑玉波之解释，多强调两者之相互关联；而梁慧星之解释，力图区分两者，但其所谓“社会公德”，自然牵涉“社会公共利益”，甚至是被“社会公共利益”所包含的，因此，一定要无所粘连地区分两者，实在困难。因论题所限，对这些本文不予置评。下文我将把着眼点主要放在对“公序良俗”的个人理解及类型梳理上。

如前所述，公序良俗是兼及事实和价值的一个概念，也因如此，在解释起来就确实有些困难。具体说来，在其事实层面，无论列举、还是定义，都不存在太大困难，但在其价值层面，就存在一个类似“谁之正义”、“何种合理性”一般的诘问。即便如此，它也不像有些学者所讲的那样：“属于不确定概念和一般条款，其内涵和外延均不确定。”反之，给其基本的界定，乃是认识这一问题的必要学理和实践基础。那么，究竟如何界定公序良俗？

我认为，所谓公序良俗，是指不违背一国法律规定的所有公共交往行为（“公共秩序”）和社会交往规范（“善良风俗”）。这个界定，首要在强调“不违背法律”。所谓不违背法律规定，并不是合乎法律的另一种说法。广义上讲，它包含了公共交往行为和交往规范合乎法律和不违反法律，但狭义上讲，它仅指其不违反法律。或问，不合乎法律难道不是违背法律吗？我认为，这个质疑是不能成立的。事实上，很多时候不合乎法律的公共交往行为和交往规范，并不必然“违背法律”，特别是并不一定违背法律的原则和精神，甚至还能够被推定为一项权利。如在买卖一头牛时，两家农户并不口头谈价，也不书面签约，而是按当地交易习惯，互相在对方袖统里数指头。显然，这并不合乎法定的合同签订方式和程序，但并不违背法律。再如在我国的男女婚姻中，结婚的前提并非爱情，也并非根据婚姻自由的法律原则，但这些没有爱情，不以婚姻自由为前提的婚姻，虽不合法律的理想要求，但也不违背法律。还如继承，法定的是男女平等，但在乡村土地承包问题上，我国绝大多数地方并不保护已婚女子的承包继承权。这也明显不合乎法律，但并不过分违背法律。

如上情形足以说明：一方面，不合乎法律和违背法律是两码事；另一方面，公序良俗原则虽然可以指向合乎法律的公共交往行为和规范，但这不是、也不应是公序良俗原则所设立的主要宗旨。因为“合法原则”乃是法治社会的基本要求，它应贯彻在所有法律领域，因此，公序良俗原则更应指向虽然并不合乎法律，但也不违背法律的公共交往行为和社会交往规范。在这个意义上，公序良俗原则乃是合法原则的一个例外原则。既然在法律上，“可以适用习惯”或者“依习惯”仅适用于法律有“漏洞”的情形（“习惯仅有补充法律的效力，故习惯成立的时间，无论在法律制定之前或其后，凡与成文法相抵触时，均不能认为有法的效力……‘习惯仅于法律无明文规定时有补充之效力……’”）；与此同时，既然“公序良俗”用于裁判活动时，同样主要是针对在法律漏洞情形下适用习惯而言，那么，完全可以推定“公序良俗原则”，乃是法律中的一项例外原则，而非“常规”原则。说原则，又说例外，似乎在逻辑上有些牵强。但“常规”的原则和“例外”的原则事实上在法律体系性运行时，是相互补充的。“常规”原则一旦离开“例外”原则之补充，法律的体系性及其运作就会出现破绽。明白了这一道理，把“公序良俗”理解为法律之例外性原则，就并无不可。

上述界定中的“公共交往行为和社会交往规范”涉及两个方面，即动态的“公共交往行为”和静态的“公共交往规范”。它们分别表达着动态的“公共秩序”和静态的“善良风俗”。其中“公共交往行为”作为“公共秩序”，代表着“公序良俗”的事实之维；而“社会行为规范”作为“善良风俗”，代表着“公序良俗”的价值（标准）之维。动态的“公共秩序”即人们的日常交往行为，其衡量标准，是静态的“善良风俗”，即人们面对的各种各样的交往规则。这些规则虽然零零总总，不一而足，但在我看来，大体上可以类型化为法定（法律认可）善良风俗、道德（意识形态化）善良风俗和习惯善良风俗三类，相应地，据之而形成的公共秩序，也有三类，即法律性公共秩序、政策性公共秩序和习惯性公共秩序。显然，在广义上讲，上述三类“善良风俗”以及和它们相应的“公共秩序”都应属于“公序良俗”的范畴。但在狭义上讲，因为法定的“善良风俗”及其“法律性公共秩序”，内嵌在法律秩序体系中，是法律在相关领域并无漏洞的规范和事实证明，所以，应被排除在“公序良俗之外”。这样，狭义的“公序良俗”，仅指静态的道德（意识形态化）善良风俗和习惯善良风俗，以及和它们相关的动态的政策性公共秩序和习惯性公共秩序。藉由此种理解，如下我将继续展开“可以适用习惯”为何、并如何“不得违背公序良俗”。

三、“可以适用习惯”为何并如何“不得违背公序良俗”

（一）“不得违背公序良俗”：行为面向和习惯面向

把“不得违背公序良俗”和“可以适用习惯”联系起来规定在同一条法律中，必然意味着要追问“公序良俗”究竟指向什么领域的问题。这一问题，需要从如何理解我国《民法总则》的规范性质谈起。从此出发，一方面，可以把“不得违背公序良俗”划分为作为行为规则的“不得违背公序良俗”和作为裁判规则的“不得违背公序良俗”；另一方面，可以把其划分为行为“不得违背公序良俗”和习惯（规则）“不得违背公序良俗”。分述如下：

第一种划分的理论根据，是行为规则和裁判规则的两分。法律的规范性质，如果按照埃利希的分类，可以分为行为规则和裁判规则两类。所谓行为规则，乃是指对所有受法律调整的主体之行为都有规范功能的法律；而所谓裁判规则，则主要指对解决纠纷的主体具有规范功能的法律。一般说来，行为规则，都可能成为裁判规则，但裁判规则，虽然广义上也属于行为规范，但其未必能成为对所有主体普遍有效的行为规则，它“只为法院适用”。“公序良俗”在一国法律的不同语境中，分别领有行为规则和裁判规则的性质，这在前文中笔者已经提及。例如，前引《德国民法典》第138条第1 款、《瑞士债法典》第20条、第41条、《日本民法典》第90、91、92条、我国台湾地区“民法典”第72条对公序良俗之规定，皆属行为规则之范畴，而我国台湾地区“民法典”第2条之规定，则完全属于裁判规则之范畴。按照行为规则自然可以作为裁判规则的原理，法院和法官在处理民事纠纷时，对违反上述规定，违背“公序良俗”的行为，应宣布其无效。而当其作为裁判规则使用时，只是法律授权法院和法官以法律的名义宣布这种行为无效。

那么，《民法总则》第10条的如下规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”，它究竟是一种行为规则还是裁判规则？毫无疑问，这里的处理民事纠纷，既不是指私人之间自治地处理民事纠纷，也不是指民间权威处理民事纠纷，甚至也不是国家法律授权的人民调解组织、行政组织和法院通过调解解决民事纠纷，而是指法院通过司法裁判的方式解决民事纠纷。故这一规定无疑是专门的裁判规则。其他民事主体和民事纠纷解决主体很难、甚至不能运用这一规定做出日常行为。可见，这一规定中的“可以适用习惯”也罢，“不得违背公序良俗”也罢，都属于裁判规则。不少学者在强调“公序良俗”原则时，更关注前者，而忽略后者，这是一个问题。当然，也有学者在论述时，清醒地对两者予以兼顾。

第二种划分的理论根据，是前文有关交往行为和交往规范的两分。如前所述，交往行为和交往规范分别在动态和静态两方面构织人类秩序。按照理想图式，其中交往行为是交往规范的动态化、实践化，而交往规范是交往行为的静态图景、行为方案。在实践中，交往行为总是个别的，即便群体性的交往行为，与图景、方案、规范相比较，仍然是个别性、个别化的。所有个别化的交往行为能被统一纳入交往规范中，就会生统一之秩序，同时，也意味着交往规范之有效；反之，一旦个别化的行为不能被结构在统一的交往规范中，且交往规范对之束手无策、没有强有力的矫正措施，则交往规范本身是失效的。

根据这一理论，针对人们交往行为而言的“不得违背公序良俗”，和针对社会交往规范（无论它是习惯、道德、还是其他规范）而言的“不得违背公序良俗”，明显有所不同。前者适用于所有的行为，而后者却因为对习惯与法律关系的不同看法而有异。当人们认为习惯是高于法律的规范时，自然，作为交往规则的“善良风俗”也高于法律，立法也需遵循“善良风俗”。但在法律高于一切其他社会规范的“法治”语境下，“善良风俗”都可能不包含被法律所认可的、已经法定化了的那些“善良风俗”，而是法律之外的“善良风俗”。这样的“善良风俗”，效力自然低于法定规则，司法也只能在法律有漏洞时适用之。

法律制度内在的法律伦理原则相对“占统治地位的道德”来说，具有优先权，因为法院首先是和“法律和法”联系在一起的……法院只在下列情况下才可能适用“占统治地位的道德”的标准，即当“占统治地位的道德”和现行法律制度的基本原则相符合时，并且这种占统治地位的道德是对现行的法律制度的更好的解释。所以，当“占统治地位的道德”在关于某个问题上不确定，或者相互矛盾，或者不清楚，法院根据它不可能作出明确的判决时，法院就必须首先适用法律制度的评判标准。

藉此还不难发现，当“不得违背公序良俗”这一规定，被分别置于行为规则和裁判规则中时，其指向也不同。作为行为规则的“不得违背公序良俗”，是指动态的行为本身，无论这种行为的规范根据是什么。如果它能被结构在“公共秩序”中时，就意味着其符合“善良风俗”；反之，如果它不能被结构在“公共秩序”中时，就意味着其不符合“善良风俗”。这意味着，一旦行为违背善良风俗，就无法被结构在公共秩序中。而作为裁判规则，作为授权法官用来适用习惯时的限制性规定，“不得违背公序良俗”，乃是针对（习惯）规范而言的，即法官或法院所适用的习惯，不得违背用来构造公共秩序的“善良风俗”。显然，它不是指人们具体的交往行为违背善良风俗，而是规则对规则的违背。由此不难发现：作为交往行为的“不得违背公序良俗”，是和作为行为规则的“不得违背公序良俗”勾连的概念；而作为交往习惯的“不得违背公序良俗”，是和作为裁判规则的“不得违背公序良俗”勾连的概念。

综上所述，“不得违背公序良俗”这一规定，在宽泛的意义上讲，有行为不得违背公序良俗和习惯不得违背公序良俗两个面向。当其取向于第一个面向时，这一规定属于行为规则的范畴；当其取向于第二个面向时，则这一规定属于裁判规范的范畴。具体到我国《民法总则》第10条的规定，因为它明显地是一条对民事纠纷解决主体——法院和法官的授权规范，因此，属于裁判规范范畴——因为它是法院和法官在“可以适用习惯”时的限制性规定。它表明：在法律没有规定，或法律有漏洞时，法院所适用的习惯，只能是符合公序良俗的习惯，而不是违背公序良俗的习惯。因此，该条的逻辑指向，是法官所适用的“习惯不得违背公序良俗”，而不是说法律主体的“行为不得违反公序良俗”。在法律后果上讲，该条规定意味着：违反公序良俗的习惯法院不得适用，即使适用了，因此而败诉的诉讼当事人，可以以此作为上诉、并抗辩裁判的理由。因此，它进一步意味着该习惯因“不善良”而无效力。可见，它与人们的交往行为因违背公序良俗而不发生法律效力的情形明显有别。

（二）公序良俗层级性与习惯违背公序良俗之效力位阶

在前文中，我将“善良风俗”和“公共秩序”各自类型化为三类，即法定（法律认可）善良风俗及相关的法律性公共秩序、道德（意识形态化）善良风俗及政策性公共秩序、习惯善良风俗及习惯性公共秩序——这对法院和法官适用习惯，解决纠纷提出了进一步的问题：如何识别并查明符合公序良俗的习惯？毫无疑问，当法官拟适用习惯以解决纠纷时，他须对其是否符合“公序良俗”予以审查，以查明习惯可否适用于裁判当下案件。如果法官查明习惯符合公序良俗，自然可以适用之以裁判案件；但如果相反，则即使法律有漏洞，也不能运用之而补充法律。因为它只能破坏法律体系和法律秩序，而无法健全、补充法律体系和法律秩序。但面对善良风俗和公共秩序的上述类型，这种识别和查明就不是如此简单了。

既然善良风俗及相关的公共秩序可以分为三类，那必然意味着习惯之违背公序良俗，也应一分为三，即其一，习惯违反法定善良风俗和法律性公共秩序；其二，习惯违反道德（意识形态）善良风俗和政策性公共秩序；其三，习惯违背习惯善良风俗和习惯性公共秩序。总体而言，无论习惯违反哪种善良风俗，进而违反哪种公共秩序，一般都意味着习惯在司法上不能予以肯定，不能用来裁判个案，即这样的习惯没有司法上适用的效力，是司法构建裁判规范时必须排除的习惯。但问题到此并没有结束，因为上述对公序良俗的类型化处理，又必然连带地生出一些新的问题来：这三种类型的公序良俗是等值的，还是有效力层级的？它们之间是否会出现冲突？如果是，那么适用习惯不得违背公序良俗，应以哪种公序良俗为标准？不能用心回答这些问题，则在适用习惯时对习惯不得违反公序良俗之审查，就不得要领。

1.不同公序良俗是等值的，还是有效力位阶的？法定善良风俗及其秩序，道德（意识形态）善良风俗及其秩序以及习惯善良风俗及其秩序之间，究竟存在不存在效力位阶问题？如果存在，说明它们之间的效力不是等值的，就意味着它们之间总有一个效力位阶高低，实践效力大小的关系问题，如果不存在，那么其效力就是等值的。事实上后一种预设，是不能成立的。在法律和法律学术发展史上，法律、道德、习惯三者之间的位阶关系，很耐人寻味。曾经很长时间里，在很多地方，法律并不当然居于最高地位。如古代中国，就一直强调“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也”，因此，“德主刑辅”曾被认为是古代中国法文化中的“标配”。再如，在西方历史上，不少学者，如卢梭、布律尔、萨维尼等都曾对习惯如痴如醉、赞美有加，并强调它才是铭刻在人们心底的法，是“民族精神”的规范表达。即便在当下，一位自然法学家或社会法学家心目中的道德价值、社会事实之于法律的上位性，和一位规范（分析实证主义）法学家心目中的法律至上相较，仍可谓泾渭分明，相映成趣。

但不得不承认的是，近、现代以来的社会控制模式，越来越倾向于法律优位、法律至上的统治，因此，人们并不吝对法律之崇尚和赞美。庞德曾基于事实和理想指出：

自十六世纪以来，法律已经成为社会控制的最高手段了……法律既是理性，也是经验。它是经过理性发展了的经验，又是经过经验检验了的理性。除非造法者的意志受到理性和经验的检验，否则我们就没有理由期待他制订的东西能得到实行。

如今，这种法律至上的“法治”理念，已经成为迈向现代国家的必经门槛。因此，社会道德也罢，习惯也罢，尽管在价值上仍可分享其作为法律根据的论断，但在事实上，道德和习惯必须服从法律的优先效力——即便在最终意义上，法律仍不可避免地要接受道德和习惯的要求而废、改、立。由此大致可以肯定，公序良俗的三种类型——法定公序良俗、道义公序良俗和习惯公序良俗之间，效力并非等值的，藉此，它们之间必然存在效力层级问题。

2.不同公序良俗间是否会出现冲突？三种不同的公序良俗，如果是铁板一块、互为交融，不可能出现冲突之事，那么，探究其间的效力是否等值，以及它们间是否存在效力层级问题，就失却了研究的意义。因此，对上述疑问，不能做否定的回答，只能做肯定的回答。只是首先应说明的是，这里的冲突，既包含了不同的公序良俗及其内容相互违背对方的规定，从而构成相互间反对关系的情形，也包含了虽然不同的公序良俗在内容上相互不合，但并不反对，从而构成相互间共存关系的情形。其次，再来分析上述结论。对以上问题，我之所以做肯定的回答，并非基于某种价值理念，而是基于三种公序良俗的事实判断。这在前文的论述中，已约略提及：一种不合乎法律的道德和习惯，未必是违背法定的原则和规则的，如在车上礼让老人，礼让弱者等，与法定的主体平等原则未尽相合，但又未必违背之；甚至它与另一条堪称公序良俗的习惯——先来后到也是不合的，但它仍被人们所接受。不但如此，而且在日常交往行为之实践中，其效力往往盖过了法定的主体平等的公序良俗。

不同公序良俗之间可能出现冲突的情形，对授权司法所适用的习惯“不得违背公序良俗”而言，提出了更为复杂的话题：司法适用习惯时，习惯和公序良俗的冲突会有多种复杂的情形，但为了叙述的方便，我在此只列举其中三种情形：其一、违背法定公序良俗，但符合道德或习惯公序良俗；其二、违背习惯公序良俗，但符合法定或道义公序良俗；其三、违背道义公序良俗，但符合法定或习惯公序良俗。这种事实，已充分表明当不同公序良俗本身出现冲突时，法官要判断某一习惯是否违背公序良俗的复杂性。法官在这时，究竟应根据何种标准或顺序来判定习惯是否符合公序良俗，并决定适用或不适用习惯？显然，这需要对三种公序良俗的具体效力位阶做出更为明晰的阐述。否则，法律虽然授权法官“可以适用习惯”的自由裁量权，但真要行使这项授权时，或许就会顾此失彼、捉襟见肘。

3.如何具体理解不同公序良俗的效力顺位？前文已经提到公序良俗原则存在着效力顺位。但具体来说，其顺位关系是什么？这直接关乎不同公序良俗之间一旦出现冲突——即一旦某一习惯尽管不合乎法定公序良俗，但符合道义或习惯公序良俗；或者某一习惯尽管不合乎习惯公序良俗，但符合法定或道义公序良俗；又或者某一习惯尽管不符合道义公序良俗，但符合法定或习惯公序良俗时，法官根据法律授权，自由裁量是否适用习惯的问题，即关涉法官能否根据某种习惯构建裁判规范的问题，进而言之，也关涉法官适用习惯，构建裁判规范以裁判案件的合理性问题。因此，对不同公序良俗的效力位阶再加以具体化，就有必要。我认为，在法治主义前提下，站在实证法学和法律至上的立场上，这种具体化，大致（一般说来）可归纳为如下三点：

其一，法定公序良俗优于道义和习惯公序良俗。其理由是法律作为契约在法治国家的至上效力和根据法律交往行为而构建公共秩序的合法性和正当性。这种优先性表明，当法院和法官所面对的习惯，与不同的公序良俗出现冲突时，应优先考虑它和法定公序良俗是否冲突。如一项习惯，虽然不违背道义公序良俗和习惯公序良俗，但违背法律公序良俗时，应尽量避免适用之来构建裁判规范，作为司法裁判的根据。众所周知，法院和法官的本质，首先在于守护法律，因为法律是其“权威性的审判指南或基础”。法官不能维护这一基础，而轻易由习惯败坏法律的规定性，法律构建权威性秩序的愿望就会坍塌。除非法定公序良俗与道义和习惯公序良俗差异太大，以致人们普遍不能接受，始得以适用习惯来更改之。

其二，道义公序良俗优于习惯公序良俗。道义与习惯，有时候可以通用，一般说来，一项古老的道义，一定同时也是一项习惯。如尊老爱幼、见义勇为、怜恤贫弱等等古老道义，无不是习惯，其中有些被法定化、义务化，有些则属于放任的权利范畴。在这个意义上，道义和习惯是交叉关系。但是，还有一种道义，乃是紧扣时代脉搏的意识形态道义（本文所指的正是这种道义）。如今在世界各国，此种道义都在事实上成为一个国家及其国民的重要行为指南。因此，意识形态化的道义公序良俗，在关系上和国家法律的距离更近，其很多内容升华为宪法和法律原则，表现为宪法和法律精神，但并不尽然。人们尽管可以不同意某种意识形态，但如果在行为上公开违背这种意识形态，则每每会带来事实上的责任负担。法官面对的习惯，如果违背意识形态化的道义公序良俗，该习惯则一般不能被适用。

其三，习惯公序良俗效力位阶的翻转效应。那么，是不是按照如上说法，法院适用习惯，只能适用那些符合或并不违背法律公序良俗与道义公序良俗的习惯？即便这种习惯和习惯公序良俗相一致，但只要不合乎前两种公序良俗，就不得适用？其实不然。正如前文所言，在现实生活中尽管有不少具有公序良俗特征的习惯与法定公序良俗和道义公序良俗并不相合，但也不能说就违背前两种公序良俗。进一步讲，如果不同的公序良俗之间尽管不合，但它们仅仅构成共存关系，而不构成反对关系时，那么，法官不但可以在裁判中适用符合习惯公序良俗，但不符合法律和道义公序良俗的那些习惯，而且在习惯普遍生效的时空范围内，应优先适用这种习惯。因为适用之，既可以补充现有法律之漏洞，也能够取得司法裁判的可接受性。

探讨了不同公序良俗的效力位阶及其与司法适用习惯之间的关系，最后我将进一步说明习惯、公序良俗与法官自由裁量间的一般关系。

（三）习惯、公序良俗法律化与法官自由裁量

我们知道，人类早期的历史，就是由习惯支配其交往行为的历史。人类的权利，早先也是由习惯赋予每个人的。但是，习惯自来是多元、冲突且分散的，这样的习惯，必然是不易统一秩序，也不易被人们所认知的，因此，需要通过法律——无论是成文法，还是判例法——出场：要么认可习惯赋权的内容，要么对多元的习惯加以加工整理。所以，在人类历史上，所谓习惯的法律化，就是法律对多元习惯的一种取舍。被法律取了的习惯，是优良习惯，被法律舍了的习惯，即便不能说是不良的习惯，但也至少是在法律上不能被特别重视的习惯。

在我国历史上，众所周知，曾志于“兴灭继绝”的孔子，其最重要的贡献就是删诗书、著春秋、作易传、传经艺，把零散的诗歌、历史文献、学术思想以及音乐艺术等设法统一起来，以资对社会的良好治理。因为我们知道，孔子及其后学所编删订定的“六经”，实质上皆为“治国”文章，所谓“传家孝友敦三物，治国文章本六经”，就是对“六经”治国的简要概括。显然，孔子的如上做法，就是要对既有的、多元的习惯予以删繁就简，去芜存菁，用来教化统一人们的行为，敦厚人们的思想，建立一套行之有效的“伦理法”体系。

而秦国统一六国前后，实施“书同文、车同轨”的统一措施，再加之统一文字、统一货币、统一度量衡、统一土地所有制、统一刑法等等举措，表面上看，所贯彻的是韩非们的主张：“夫古今异俗，新故异备，如欲以宽缓之政，治急世之民，犹无辔策而御駻马，此不知之患也”，因此，是一种革命性措施。但事实上，毋宁将其看作是：把六国分散的习惯或法律统一起来，从而可视为通过国家权威力量，对列国的习惯或者兼收并蓄，或者兴利除弊的举措。这正是何以秦国虽因苛政，二世而亡，但其法律统一措施及其规定，不仅“汉承秦制”，而且被后世历朝历代所继承——“两千年来之政，秦政也……”的原因。

习惯之法律化，在西方每每出自对习惯的坚守。特别在英国，更是如此。诚如有人所言：

英格兰人对自由的珍视闻名于世，但它却从未像有些国家那样将民众的权利、自由视为来源于宪法或法律的规定，而是认为它们来源于习惯，来源于超出人们记忆之外……的古老习俗、惯例。这种意识形态式的主张之夸张程度，我们可以从柯克的说法中看得清楚：英格兰的古老宪制自特洛伊王子登临不列颠之时就产生了；

不过，源于习惯的权利和自由如果仅停留在习惯的形式上，就有可能为统治者所“糊弄”；毕竟，口耳相传的习惯不如白纸黑字的条文明确、清晰。更为重要的是，有些（也许是绝大部分）统治者习惯于以习惯不明确来装糊涂，从而侵犯民众固有的权利和自由。约翰、查理一世、詹姆士二世都是这样的人，于是就有了《大宪章》、《权利法案》——它们不是别的，而只是对民众依习惯所享有之固有权利和自由的宣示。人们用这种白纸黑字的方式来提醒国王，这是我们固有的权利，请勿忘记！

这表明，一方面，习惯需要借助法律升华，另一方面，法律之重要目的，就是对习惯——特别是对作为公序良俗的习惯予以认可、确定和保护。在此过程中，尽管成文立法居功甚伟，但无论在判例法国家，还是制定法国家，法官对善良风俗的运用和司法保护，事实上都把习惯代入到法律体系中。众所周知，在判例法国家，法律经常是法官造法的产物。即便其成文法，如不经司法的运用，那么，它只是一种裁判的渊源，还说不上是取得实效的法律。

而在成文法国家，虽然成文法的主导地位不可撼动，但立法者及其法律不能、也不可能穿透时空而包罗万有地制定法律，把人类零零总总的交往行为无所遗漏地纳入成文法律调整的范畴。所以，法律出现缺陷和漏洞，不仅具有可能性，而且具有必然性。正是这种情况，导致在成文法国家即便不大主张法官造法，但法律对法官的授权却每每是：法官不仅能够在法律之内行使自由裁量权，而且在法律之外可以运用习惯等行使自由裁量权以“造法”。所以，在大陆法系国家，“法律推理只有重复的行为，也有一些社会行为规范被确立为法律推理前提，这包括法律判例的来源、立法史资料、法律文献等。例如，一个所有法院必须适用的源法律规范，可能初次判决的理由所使用的是法律事实。”

法律对民事纠纷解决中“可以适用习惯”的规定，事实上就是赋予法官以特殊的自由裁量权。惟其如此，法律才对此做出了严格的限制——“不得违背公序良俗”。这意味着法官通过自由裁量权所适用的习惯，只能是“良好习惯”，而不能是“不良习惯”；也意味着通过司法判例，法官可以把习惯结构在法律体系中，实现事实上“法官造法”、完善法律体系之效果——尽管不少学者们并不以为它就是“法官造法”，从而不承认“法官法”：

依吾人的法律见解，即使是法院，其所受判决“先例”之拘束，无疑绝不同于其所受法律之拘束。有拘束力的不是判例本身，而是在其中被正确理解或具体化的规范。

判例在习惯法规则的认可中所起的……影响，尚不是以使习惯法规则成为纯粹的判例性创设。事实上，正是习惯法规则依附的历史传统，赋予了它们自身的权威。这些规则不是由判例创设的，而仅仅是在判例中得到认可并纳入判例中。

不过，如上论者在强调习惯、或者法院据以裁判的根据对判例形成的决定性作用的同时，并不否认这种判例在事实上的规范参考价值，诚如拉伦兹所言：

法院的裁判常能超越其所判断的个案，对其他事件产生间接的影响。假使其系正确的裁判之主张确实，那么对未来同样涉及法律问题的裁判而言，它就是一个标准的范例。

可见，当法院和法官在法律授权范围内，自由裁量地适用习惯以裁判案件时，一方面，法官必须肩负对所适用的习惯进行识别、查明的义务。特别是面对事实上多元、多样的习惯，法官必须为此承担大量的事实论证和规范论证的义务。即使在非洲的一些国家，如果某些习惯和宪法中的平等条款是相矛盾的，那么在碰到具体的案例时，“法官有权裁决那些涉及习惯法与平等条款相冲突的案例。法官可以设置条件以便那些相冲突的习惯法可以被改变为符合平等条款，但这些条件的设置必须也要符合宪法的基本要义。”

显然，这是一个程序复杂、内容庞杂、论证繁杂的工作。但也正是在这种工作中，法官才可能实现创造性司法，或者至少是实现创造性司法的一条重要途径。因此问题关系重大，我将另撰专文阐述。

另一方面，法院和法官一旦经认真识别，查明某一习惯符合公序良俗原则，且将其运用于个案的裁判中时，尽管其裁判根据仍是具有历史权威性、现实合理性的习惯规范，即习惯规范赋予其裁判以权威，但毕竟相关裁判的运用，是根据法定的授权规则进行的，因此，裁判反映出来的，除了习惯规则的历史合法性权威和现实合理性权威之外，还有法律赋权的权威性以及法官根据自由裁量权判断并适用习惯的权威性——毕竟相关的习惯规则不是现在才有的，但把其适用于个案之中，却是经由法官的司法才有的。这样，法官的自由裁量权就不仅产生了法官根据实情进行个案裁判的后果，而且法官因之在补充、完善国家的法律体系，从而使其裁判获得了一般规范的效果——这种效果，实质上是法官所适用的习惯符合公序良俗所致，但形式上却是因为法官把其适用于具体的案件所致。

以此来衡量，则我国《民法总则》有关在解决民事纠纷中“可以适用习惯，但不得违背公序良俗”的规定，既赋予法官以使用习惯的自由裁量权，也加诸法官对其所适用的习惯，必须符合公序良俗的审查义务。这两个方面，对法官而言都意味着：法官适用习惯时，绝不像其适用法律一样，只是被动地适用既有的法律规范，而是能动地、积极地、自主地按照法律的原则要求适用习惯规范，因此，这一规定给法官的裁判行为平添了创造属性。法官因之而产出的司法裁判，即使不被认为是“法官造法”，但事实上它获得了可以普遍参照的法律效力。这样的判例，完全应该获得“指导性案例”的效果。这表明，法官因授权自由裁量地适用符合公序良俗的习惯之后果，客观上具有“法官造法”的功能，是拥有自由裁量权的法官，借助裁判行为把习惯法律化的一种方式。

注释：

①王氏对习惯法和习惯的两分处理，在法国法学家笔下，被描述为习惯法和惯例的区别：“习惯法形成于惯例。它们可以通过法律授权，获得法律规则的效力，但是，只有习惯法可以形成法律规则……应该明确有别于惯例的习惯法的基本特征”；“习惯法以一个实质因素……和一个心理因素……的结合为前提”。其中实质因素是：“古老、固定、众所周知且一般的惯例”；心理因素则是：“依据一个强制性规则行事的信念”。参见王泽鉴：《民法总则》（增订版），中国政法大学出版社2001年版，第57、58页。当然，论者也明确指出，在现实法律框架下，“这一传统分析今天已很难适用”，“很难严格使习惯法区别于惯例。”参见[法]雅克·盖斯坦等著：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第477页以下。

②⑨Richard E.Wagner, Apr, 2002, Custom, Legislation and Market Order,The American Journal of Economics and Sociology, Vol.61, No.2: p.563, 564.

③王德明主编：《〈孔子家语〉全译》，广西师范大学出版社1998年版，第419页。

⑧Lief.H.Carter,1984,Thomas F.,Burke:Reason in Law（8th edition）,New York:Little,Brown and Company.p.157.

⑩[英]马林诺夫斯基：《蛮族社会之犯罪与风俗》，林振镛译，上海文艺出版社1989年版，第1页以下；[美]E·A·霍贝尔：《初民的法律》，周勇译，中国社会科学出版社1993年版，第71页以下；[美]克利福德·格尔茨：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，邓正来译，载梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1994年版，第73页以下；[日]千叶正士：《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，强世功等译，中国政法大学出版社1997年版，第65页以下；[日]汤浅道男等编：《法人类学基础》，徐晓光等译，华夏文化艺术出版社2001年版，第83页以下。