法理的生成之道

□ 谢士衍

约莫35年前，我在一篇小文中提出“法外求法”和“法内求法”的法理生成之道。如今，这两种虽然有别、但又相互支持的法理生成之道，已被不同兴趣的学人各取所需，形成中国法学多元发展的明显格局。前些年纷纷攘攘、至今仍余韵未息的所谓“社科法学”和“法教义学”之争，正是其鲜活展示。

“法外求法”的意旨，在于从社会生活、日常交往中寻求法的一般道理。法和法理不外乎生活，不外乎人们日常的“开门七件事：柴米油盐酱醋茶”。一位法学者如果对生活的道理不闻不问、漠不关心，可以想见，即使他对法律规范内部的知识、道理及逻辑关系能条分缕析、融会贯通、说理透辟、论证周圆，但未必能把法律结构在活生生的复杂多样的案件事实中。即使那些笃信在法律内部立场言说法理，并把外部立场的探究排除于法理之外的所谓“排他性法律实证主义者”，相信在其决绝地排除形形色色的外部立场对“逻辑实证”的干扰的时候，他们对外部立场及其意旨、观点、逻辑、效果等当会了如指掌。否则，所谓“排他”就不免盲目、武断与颟顸了。

当然，这并不是说法理是日常生活与交往的简单复写。日常事实，凡参与其中的人，都能随时脱口而出，但他们脱口而出的，并非法理——所谓“百姓日用而不知”，讲的就是这个道理。因此，运用“他者”的眼光，对观察人们日常交往的事实而言，总是不可或缺的。如果说法是“事物关系的规定性”，而法律是对这种关系规定性的国家的或社会的规范表达的话，那么，“法外求法”的法理，就是在纷繁复杂、杂乱无章、一团乱麻的生活交往事实中理出清晰的“规定性”来，并把这种规定性作为一般法则，运用于所有相关的事实身上，即以“事物关系的规定性”来统一规范、整合碎片化、零散化的社会事实。“事物关系的规定性”，包括了自然、社会和人文三个视角。对这三者的不同及其法律和法理意蕴，可以稍做如下理解和解释。

自然视角的“事物关系的规定性”，是一是一、二是二的绝对规定性。分毫不差的机械精神对于理解自然世界的规定性以及科学真理而言，是不可或缺的，否则就会差之毫厘，谬以千里。这种规定性，即所谓自然规律。任何自然规律，对人类而言都是天然的规训者。人类行为一旦超出大自然对人类规定的限度，其必然结果是遭致大自然的“无情报复”和惩戒。正如恩格斯在《自然辩证法》中所揭橥的：“不要过分陶醉于我们人类对自然界的胜利。对于每一次这样的胜利，自然界都对我们进行报复。”

之于人类社会，自然规定性的意义，就在于澄明天人关系。故人类面对自然对象的立法，需要以自然对象自身的规定性以及其能够满足人类需要的规定性为标准。显然，前一标准是绝对标准，后一标准是相对标准——自然对象满足人的需要，总会因为人的需要差异、变迁等而不同，因之，它近乎一种社会标准。之于法理之长成而言，探究自然对象的规定性，就是把这一规定性转化在法律调整社会交往的说理之逻辑体系中。春夏秋冬的循环往复，是自然的规定性，但如何按照这一规定性来安排人们对自然的利用方式、分配机制以及以自然对象为标准的日常交往，这既是法律问题，也是法理问题。法理给立法和法律所要输送的，就是立法和法律面对自然规定性时的理由是什么。相关的法理研究，在近代以来格外活跃。这一视角之“法外的法理”，即“自然法学”。

社会视角的“事物关系的规定性”，则指向群己关系的规定性，其基本目的，在于澄明社会交往和群己关系。完全可以说，群己或者社会关系，乃是人类关系中最核心、最紧要的部分，更是法律规范应首先着力的作业。如果说在古代社会，群己关系来自于自上而下的科层安排、支配和压制，那么，近、现代社会的群己关系及其导致的人的社会性，乃是在其个体性的合作基础上完成的，因此，个体性是社会性得以形成和发展的前提条件，这诚如马克思所言：“每个人的自由发展是一切人自由发展的条件”。而社会性则是个体性——每个人的自由得以共存的条件。任何压抑个体性的所谓普适性，任何强使人们接受任性的地方，社会的段位还在前现代，而不是现代，甚至也不是近代。这也就决定了社会视角的“事物关系的规定性”，不是指“一是一、二是二”的那种机械性，而是在不同人群的意见交涉中所形成的有机的意见和行为共识。

之于立法和法律，这种意见和行为共识，乃是其直接的记载者。说白了，立法和法律的任务，不在于以“科学精神”构建什么惊天动地的伟业，而在于以“诠释理念”发现社会交往关系中固有的规定性，并对这种规定性加以记载。只有记载了社会关系规定性的法律，才可能经纬一种伟大的事业；反之，即便人们借着某种宏大抱负，在社会关系的规定性之外企图通过伟大构建而改天换地，也定然无以收获天地之变，且必然会被社会关系的既有规定改变其预设的行程。因此，就存有两样不同的法理： 倾向于按照某种理想模型人为建构法律的观点，是建构理性主义；倾向于按照人类交往的既有规定性立法的观点，是经验进化主义。表面看去，前者更在意主观能动，后者则关注客观因应。但即使主观能动的建构理性主义，也不能完全抛开人们交往的客观规定性而听凭其想象，把法律大厦建立在其奔流不定、变动不居的奇思妙想上。举凡社会交往中主体的角色、地位、权利义务安排以及主体与客体的关系等，立法者必须发现其中的规定性，才能给世人奉献出一套既管用、又有效的规范体系。法学理论自然应对之格外着力。这一视角之“法外的法理”，即“社会法学”。

人文视角的“事物关系的规定性”，则连接着身心关系的规定性。或以为，身心关系完全是个体主权边界内每个人自己自治地协调、解决的问题。无论一个人是否按身心关系的规定性而生活、交往，都是无可非议的，也都是每个人作为自治主体，自我安排和协调的事，因此，在法学上研究这样的规定性，不但用心用力有误，而且会不当地扩大法律调整的范围，把人们思想自治领域里的事，也纳入法律强制调整之域。这不但是法律的越俎代庖，而且必然会因法律的边际不明而导致法律调整对象的困顿，并因为把思想等纳入法律调整的领域，带来法律及其实践的专横、暴政。这确实是一个值得重视的话题，但人们常常忽略了的是，只要身心自由，进而思想自由是现代社会的一条公共共识和基础理念，则对它的国家安排，只能是法律化的，而不是逃离于法律之外的。这就是法律上的思想自由（无法律边界的绝对自由）和行为自由（有法律边界的相对自由）。

所以，身心关系的规定性，并不能在立法和法律中予以豁免。这除了身心关系本身直接受制于天人关系和群己（社会）关系的制约外，更要者在于：法律的制定和运行，归根结底要作用于人们的身心关系———既要在身体的行为中使人们有权利的获得和义务的支出，也要在内心的思想中使人们能感到自由的动力和维护自由的压力。众所周知，思想自由，在法律上意味着其汪洋恣肆、尽人所思。它虽意味着法律不强制地进入思想领域，但法律必须以保护者的姿态保障思想自由。至于身体的行动自由，无论在保障意义上，还是在制约意义上，都是法律的调整对象。可见，身心关系及其规定性，既是立法和法律必须涉及的对象，同时也是法律最终能否落实在人们身心世界，规范天人关系、群己关系的一个衡器。因此，法理对其规定性的深入研究，不但无可厚非，而且天经地义。这一视角之“法外的法理”，即“人文法学”。

综上所述，“法外求法”的学术成果，或者是“自然法学”，或者是“社会法学”，或者是“人文法学”。

接着，该轮到对“法内求法”予以阐释了。所谓“法内求法”，就是寻求法律内部的一般学理、基本道理，即对法律本身及其规范和调整下的社会事实——制度事实的研究。或以为，法律本身作为一种社会规范，它已经是理性加工的产物，因此，它理所当然地是一种理，甚至对处理、协调和结构形形色色的社会关系，尤其是零零总总的社会纠纷而言，它是理所当然、毋庸置疑、必须援引的理，是一切社会交往活动，特别是司法活动中推理的逻辑大前提。这样的“理”，人们除了无条件遵从外，怎么还能从中“鸡蛋里面挑骨头”，寻求“法律之内”的理呢？ 还有，如何对一种业已经过理性加工的事物，再寻求其内在规定性？ 一直以来，这是法学研究者的一块心病。相关研究，每每蹈入浅尝辄止的“法内求法”——所谓注释法学。这正是在我国，法学曾遭致人文—社科领域的学者不屑的原因，当然，这一原因也与自古以来“君子读书不读律”的传统有关——尽管这句名诗之后是“致君尧舜知无术”。

其实，法律一旦制定和产生，本身构成独特的社会事实——规范（制度）事实。不仅如此，这种规范事实并非静止于规范本身，而且需以规范为基本逻辑前提，吸纳和结构举凡理念、主体、设施、行为、反馈之类的其它所有社会事实。正因如此，它们可被概称为制度事实。这种事实，无法自我展示对它的理论解释。要实现此，必须在关注法外的法理之同时，还需把目光盯向法内的法理。对一个国家穿针引线、丝丝入扣的法制建设而言，法内的法理尤显重要。因它对法律运行而言，可避免摸着石头过河，实现朝着灯塔航行。

这正是“法内求法”更值得法学者重视的原委所在。对此，法律学术界喜欢用“内部视角”这一概念，以区别于“法外求法”的“外部视角”。无论以何种词汇总结相关研究路数，对于规范（法律）供给日渐丰富、甚至满足的国家而言，探究规范内部的逻辑构造，以及如何以人造的法律来规范、调整和结构杂乱无章的社会事实，使无序状态的主体交往变成有序状态的制度事实，这里面不仅存在着复杂的知识，而且需要人们为寻求其中的知识和规定性而不懈地努力。这为“法内求法”从注释法学迈向与“法外求法”相提并论的学理世界，提供了契机，创造着条件，也为法学理论真正有效地作用于立法供给充足前提下的法治实践，提供了机会——它意味着，“法内求法” 或内部视角的法学研究，在这样的国家是法学成长和增量的真正动因，也是法学和其它人文—社会学科比较，取得比肩地位的重要条件。在我看来，“法内的法理”，至少涉及如下三个方面：

第一，规范研究——规范结构的逻辑探寻。法治是借助规范实现社会秩序建构的事业。故法律规范就是对其调整对象——天人关系、群己关系和身心关系等事实的语言命名。我们知道，命名万象，以循名责实是人类文明区别于动物秩序的基本特征。尽管“名可名、非常名”，但如果抛弃了对名的渴望和追求，人类文明的独特性也就不复存在，人类交往和动物生存就没有实质的区别。人类命名事物的结果，对对象而言，是认识它的进阶，但对人类自身而言，却是种作茧自缚：藉此，人类在命名这一“规范体系”内部认识事物并行为。一旦某一事物超出这一命名体系，则人类的任务，就是给它设法再命名，使其纳入命名构造的秩序体系。

相对而言，法律规范作为语言的游戏（或歌唱与训读的，或书写与铭刻的，当然，也有离开语言，而依赖人们的行动示范所表达的——但在文明世界，这样的法律已大体不复存在），是人类在普通语言基础上针对社会关系的再命名、精加工。因此，它是所有语言世界中最需要逻辑、最讲究准确的语言—规范体系。这样的语言背后，除了国家强制力的保障外，其自身又是以何种机制来规范和结构松散的社会关系，并使其成为井井有条的社会秩序的？法律规范自身的语言规定性、逻辑规定性是什么？ 何种法律语言及其逻辑结构才是能够为人们所接受的？ 何种法律语言及其逻辑结构不能为人们所接受？ 法律能够调整社会关系的语言形式标准是什么？ 法律体系依据何种语言形式来建构？ 法律有效的语言形式要件是什么……凡此种种，都属于法律规范内部的理论思考和研究。这样的研究，即“法内求法”，相关的法理成果，可谓之“规范法学”。

第二，制度研究——法律规范如何结构普遍事实？ 在现代社会，法律不是在个别点上、特殊面上调整社会关系，而是全方位地作用于公共交往和私人交往中的所有利益关系。这就是所谓法治。在法治理念下，举凡国家层面的政治、经济、文化、社会秩序之构建和安排，都是法律框架内的事，而不是逃离法律框架的。这对法理研究而言，必须要求研究者站在法律内部立场，探究法律规范是如何把零零总总、芜杂繁琐的社会交往关系勾连、统揽在法律麾下，进行整体性调控的，即法律是如何从规范体系迈向法律调控下的（法律）制度体系的。法律制度是一个包含了以法律规范开其端，以法律理（观）念统其绪，以法律主体承其命，以法律设施辅其力，以法律行为践其规，以法律反馈（监督）察其质的社会运作体系。法律规范只有作用并实际形成法律制度和法律秩序时，其在实践上才是有效的。

这就决定了法理研究须把规范的静态和规范运行的动态结合起来。具体说来，它除了研究法律规范之外，还须进一步研究法律观念、法律主体、法律设施、法律运行、法律反馈及其相互关系。因为以上内容，皆是法律制度的内在构成要素，只有法律规范，没有其他内容，可谓有规而无制，相关研究，仍然是规范法学的范畴，尚未深入到法律制度之整体。不但如此，法律制度之各个要素，并非各自完全独立，互不关联的，相反，它们之间只有相互结构，交差作用，以至成为有机整体，才能真正形成一种法律制度。故完全可说，一种法律，如果不能作用于如上要素，并且使各要素间相互作用，就尚未化作法律制度。同样，一种法学研究如果不能就上述要素性、结构性、功能性、互动性、整体性予以全面关照，就只能是前述“规范法学”，而不是“制度法学”。只有在法律规范前提下，对法律制度要素的全面关照所形成的相关法理成果，才可谓之“制度法学”。

第三，判例研究——法律规范如何结构具体事实？ 判例研究所关注的是法律规范如何具体而微地作用于处在纠纷中的社会事实，并使之能够获得两造之接受，也因此收获其他主体对司法和法律公正的印象。可以说，判例最典型且细致入微地表达法律规范如何作用于具体的社会事实，它是法律对整全的社会关系进行调控的具象表达。因此，在不少学者，甚至不少普通社会主体看来，法律的真正场域，就是司法；法学研究的真正场域，就是判例——尽管这些看法不无偏颇，但并非游谈无根。

法理对判例的分析和解剖，不在于探究其对社会的具体影响，而是探究法官运用何种方法甄别冲突主张、辨析纠纷事实，并运用何种方法在裁判中把抽象的法律规定巧妙地代入具体的案件事实，达成裁判对社会、对两造的说服力和有效性。诚然，并不是所有的判例对法理都有这样的意义。判例研究所青睐的，是那些更能够彰显法官智慧、考验法官裁判能力的案件及其裁判，即疑难案件。所谓疑难案件，是指纠纷事实得不到法律照应或者虽有法律规定，但纠纷事实与法律规定无法合辙的案件。前者因法律意义空缺所致；后者因法律意义冲突所致。对法官而言，无论何种疑难案件，在“不得拒绝裁判”的原则下，必须本着符合法治和公正的理念予以裁判。无疑，这是最能彰显法官智慧之所在，相应地，其裁判结果——判例，只要是交涉的和充分说理的，就一定是能够给法理研究带来更多启事的领域。对它的深入剖析和研究，所生成的法理成果，可谓之“法律方法”。

可见，“法内求法”的学术成果，或者是“规范法学”，或者是“制度法学”，或者是“法律方法”。

综上，法理的生成之道，有“法外求法”和“法内求法”两种，相应地，法理亦应两分为“法外的法理”和“法内的法理”。在成文法国家，前者主要是立法者的法理，后者主要是法律运行和司法者的法理。在判例法国家，立法与司法在判例体系中是合二而一、界限不明的，故两种类型的法理，综合地作用于以司法为核心的判例法运作过程。