浅谈构建我国商事仲裁的第三方资助制度

摘 要 第三方资助是指在商事仲裁中，商业机构可以资助当事人进行仲裁程序并因此獲得胜诉的部分利益。第三方资助在国际上主要的商事仲裁中心国家已经发展成了一整套详细的法律规范，也成为了近年国际商事仲裁领域发展的新趋势，实践证明该制度对推动国际商事仲裁的发展具有积极意义。本文研究了国际上主要国家对第三方资助仲裁制度的情况，探讨通过构建我国的第三方资助制度以促进国际商事仲裁理论与实践的发展。

关键词 商事仲裁 第三方资助 仲裁法 仲裁规则 “一带一路”

作者简介：陈友春，北京市君泽君（深圳）律师事务所律师，法学博士。

中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.016

一、商事仲裁的第三方资助在国际上的发展

商事仲裁的第三方资助，一般是指与仲裁事项无关的第三方通常是商业机构，通过为仲裁当事人提供资金以支付法律程序中的仲裁费、律师费、专家费等，并从仲裁程序胜诉后获得一部分利益的安排。近年来，尤其是在国际商事仲裁中，第三方资助的案件数量显著增长。 虽然第三方资助首先确立于90年代的普通法系国家澳大利亚，但是历史上普通法的原则是认为第三方资助具有助讼和包揽诉讼的性质而导致权贵阶层控制法律公义以及违反公序良俗，从而对第三方资助诉讼的安排严加控制。 随着英国高等法院在1998年的一个判例中明确第三方资助适用于仲裁案件后，第三方资助在国际仲裁领域的发展可谓势不可挡。 除了澳大利亚和英国，当今主要的国际仲裁中心包括美国、法国、瑞士、新加坡和香港特区均已允许第三方资助仲裁。

在国家和地区立法允许第三方资助仲裁安排的同时，主要的国际仲裁中心或机构也纷纷修订其仲裁规则引入该安排。如2014年10月，国际律师协会通过了《关于国际仲裁利益冲突的指南》，不仅对第三方资助进行了定义也对其特征进行了详细的阐述，同时也规定了仲裁员负有披露其是否与第三方资助人之间存在利益关系的义务。 2017年9月，位于法国巴黎的国际商事仲裁委员会（以下简称ICCA）也公布了《当事人和仲裁庭参与仲裁程序指引》设定了第三方资助的披露规则。2017年8月，香港国际仲裁中心启动了修订其仲裁规则的程序，拟增加当事人披露第三方资助的信息及明确是否允许仲裁庭判给有关第三方资助的费用以作为仲裁费用的一部分。 另外中国国际经济贸易仲裁委员会香港国际仲裁中心也在2017年9月公布了《第三方资助仲裁指引》，该指引从资助方、受资助方和仲裁庭的角度出发，鼓励各方遵循指引进行仲裁程序，可以说是第一部由仲裁机构拟定的关于第三方资助仲裁的指引性文件。

不过，有关商事仲裁的第三方资助制度与规则讨论最为完备的应该是ICCA与伦敦玛丽女王大学联合研究起草的《关于国际仲裁中的第三方资助问题的公开讨论报告》，该报告的草案从2017月9月1日开始公开征询意见，2018年4月ICCA在悉尼年会发布了正式的完整报告。

二、我国构建第三方资助仲裁制度的可行性

（一）第三方资助是国际仲裁的发展趋势

中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称“贸仲委”）发布的《中国国际商事仲裁年度报告（2016）》的数据，我国在2016年全国共有62家仲裁委员会受理涉外、涉港澳台案件3141宗，占全国总案件的1.5%。 而同时国际商会仲裁院（以下简称ICC）受理了966件，伦敦国际仲裁院（以下简称LCIA）受理了303件，斯德哥尔摩商会仲裁院（以下简称SCC）为199件，新加坡国际仲裁中心（以下简称SIAC）和香港国际仲裁中心（以下简称HKIAC）分别为343件和262件，不过最后两个仲裁中心接近80%的案件是国际仲裁案件，甚至HKIAC接近一半的案件与香港特区没有任何联系。 相比其中的仲裁案件数量，我国仲裁机构的涉外案件数量占比相当低，这也表明我国的国际商事仲裁还有很大的拓展空间。根据《2018年国际仲裁调查：国际仲裁的演化》报告显示，2018年最受当事人欢迎的国际仲裁机构前两位是LCIA和ICC，继而是SIAC、HKIAC和SCC。 这些受欢迎的国际仲裁机构所在的国家的地区都是已经通过立法明确或认可了第三方资助安排在仲裁程序中的合法性。SIAC和HKIAC近年国际仲裁业务的发展，与其紧跟国际仲裁的各项发展趋势有关。相比之下，中国内地的仲裁机构的国际知名度与之无法比拟，为了适应国际仲裁的最新发展趋势，我国内地仲裁制度的设计很有必要引入第三方资助安排。

尤其在国际商事仲裁案件中，涉案金额往往巨大，对于当事人而言，仲裁费用高昂，律师费、专家费等也是不匪的开支。而且案件处理时间往往跨度很大，最终胜败不确定，对当事人而言启动一场国际商事仲裁可比是一项高风险的投资行为。而第三方资助对于国际商事仲裁就具有了非常重要的意义，首先，有利于帮助缺乏财力的当事人实现法律的正义；其次，也有利于避免当事人滥用仲裁资源，因为第三方资助的安排会排除缺乏理据的案件进入仲裁程序；最后，第三方资助的安排降低了当事人在仲裁程序中需承担的风险，从而间接推广了仲裁作为解决国际商事争议的方式。

（二）新加坡及我国香港特区的路径

新加坡和我国香港特区作为近年发展势头很好的新兴国际仲裁中心，前者是通过国会颁布《民事法修订案》，后者是通过本地立法会修订《仲裁条例》的方式允许与仲裁案件无关的第三方为仲裁程序提供资金资助。这两个亚洲国际仲裁中心的立法，不失为中国仲裁制度探索第三方资助的考察样板。

新加坡传统上是认为助讼和包揽诉讼属于普通法的侵权行为，但是2015年新加坡高等法院在一个法院审理的破产案件中形成了一个判例支持第三方资助诉讼。 继而新加坡国会在2017年1月通过《民事法修订案》废除了助讼和包揽诉讼属于侵权行为的规定，但是规定了一个限制条件“并不影响任何基于本法其他条款认定其违反公共政策或是不合法”。同时也规定了第三方资助可适用的争议解决程序的范围，包括任何民事诉讼、调解、仲裁或破产程序。 同年新加坡对《律师执业规则（专业守则）》也进行了修订要求代理律师有义务披露第三方资助的安排和资助方的信息。

香港特区根据《基本法》的规定在回归祖国后继续施行普通法的法律原则，传统上无关第三方不得资助诉讼一方当事人，也不能以此换取部分胜诉的利益，除了某些特定的情况以外。但是香港特区终审法院在2007年的一个判决特意为上述普通法原则是否适用于在香港进行的仲裁案件留了一个空白。 香港特区政府在其他普通法地区陆续废除助讼和包揽诉讼的限制原则后，为了鼓励仲裁的商业化发展及迎合国际仲裁的发展趋势，2015年香港法律改革委员会发布了名为《第三方资助仲裁》的公众征求意见文件。 2017年1月律政司将征求意见后形成的《2016年仲裁及调解条例（第三方资助）（修订）条例草案》提交立法会审议，并于6月14日获得通过。该第三方资助条例规定了资助可以适用于仲裁及仲裁衍生的法院程序、紧急仲裁程序及调解程序；可以受资助的费用包括香港仲裁及非香港仲裁在香港提供服务的费用；可受资助的当事人包括尚未开始仲裁的潜在当事人或已经完结仲裁的当事人；可参与资助的第三方也是定义比较广泛，只是限制代表仲裁一方当事人的执业律师不能充当资助者。 该条例还授权另行制定《实务守则》以规定提供資助的第三方的行为准则，包括确保足够最低资金、避免利益冲突等。

在上述条例的立法过程中，香港特区的法律界普遍认为香港立法允许第三方资助仲裁有助于仲裁一方当事人合理转移风险提供推动了第三方资助仲裁商业化、产业化的发展，通过向国际仲裁的参与者提供符合国际发展趋势的第三方资助制度以鼓励国际商事仲裁的参与者选择香港作为仲裁地或仲裁服务提供地，有利于增强香港作为国际仲裁中心的地位。

（三）我国现行《仲裁法》下第三方资助仲裁的存在空间

总体而言，除了民法规定的公序良俗原则，中国的法律法规并没有像普通法系国家和地区那样存在禁止助讼和包揽诉讼的原则。现行《仲裁法》第54条除了对仲裁裁决需要列明仲裁费用负担外，并没有规定仲裁费用的负担规则，仲裁费用负担的问题都在国内各仲裁机构的规则中规定或者在当事人的仲裁协议中约定。现行《仲裁法》对是否允许第三方资助仲裁当事人更是空白的。反而在特定民事诉讼、仲裁领域有允许代理人与当事人缔结风险代理协议的制度安排，这正是为中国第三方资助仲裁提供了习惯法上的逻辑基础。

也有人认为既然中国法律允许风险代理的存在，就可能不需要第三方资助的安排，不过风险代理与第三方资助无论法理上还是性质上都有很大的区别。首先，两者的资助阶段和方式是不同的。风险代理是当事人与律师事务所订立代理协议时约定费率并在案件胜诉后支付给律师事务所作为代理费用，大部分情况下，当事人仍然需要自行预先支付启动仲裁程序的费用；而第三方资助大部分是在当事人寻求法律专业服务之前就可能从资助方获得资金的支持，可用于支付律师和启动仲裁程序的费用。其次，两者的性质也是有区别的。风险代理是律师事务所在专业守则下提供法律服务的代理酬劳收益，其法律关系仅限于当事人与律师事务所之间的代理关系；而第三方资助大部分是金融资本，其与律师事务所并没有法律上的关系，其与当事人的关系是一种基于合同约定的风险投资关系。最后，两者的制度设计的出发点也不同。风险代理基于专业法律服务，其出发点是为当事人提供专业的法律服务，是在专业收费基础上而衍生的额外收益；而第三方资助是为了调整更为复杂利益的法律关系，提供更多元的法律资助体系，维护具有法律正义基础而经济弱势群体获得完整法律服务的权利。

我国自1995《仲裁法》颁行以来，仲裁业务在我国取得了长足的发展。无论是仲裁机构的受理案件数量，还是涉及争议的标的数额都是逐年快速增长，年均增长率超过30%，而且争议仲裁的标的额已经超过了2.2万亿。 如此庞大的争议解决市场必然产生巨额的法律服务费用和包括仲裁费在内的争议解决费用，法院诉讼程序还有法律援助及诉讼费减免的政策，而仲裁领域只能依赖当事人自身的经济条件。当前我国国内的经济大环境的确为第三方资助仲裁提供了良好的生存成长土壤。

而对于具有涉外因素的跨境商事仲裁程序争议当事人，在需要承担高昂的经济负担和时间成本的情况下，会倾向于牺牲胜诉的部分收益而寻求获得事先的第三方资助，当事人极有可能会选择其他已经确立第三方资助合法的国家或地区作为其争议解决地。在当前国际上无论法院还是仲裁的司法管辖权的争夺日益激烈的大背景下，第三方资助的立法空白对我国的仲裁机构的发展和我国构建新兴国际仲裁中心的目标追求是有害的。尤其是国际商事仲裁将在我国当前“一带一路”倡议下大力发展的国际贸易和国际投资的过程中发挥重要的争端解决机制的背景下，为了吸引“一带一路”国家的争议当事人选择我国的仲裁机构解决争端，第三方资助仲裁的制度构建更具有迫切的实践需要。

最后，目前的境外仲裁裁决可以依据我国的《民事诉讼法》及《纽约公约》的相关规定在我国申请承认与执行。如果第三方资助的仲裁裁决在我国法院申请承认与执行，虽然尚未看到法院公布的案例，但是该类裁决是否会被法院以违背我国公共政策的理由拒绝执行仍然存在疑问。另外，从2018年1月开始施行的《仲裁司法审查案件规定》第十四条有关“应当适用确认仲裁协议有效的法律”， 业界认为该规定存在允许境外仲裁机构以我国境内为仲裁地并作出裁决的可能性。如果境外仲裁机构依据其允许第三方资助的仲裁规则在我国境内作出具有第三方资助安排的裁决，我国法院在现有的《仲裁法》下审查该类仲裁裁决的承认与执行时将会面临尴尬的局面。

三、我国第三方资助仲裁制度的构建路径

一个国家或地区的仲裁法律制度是否完善是国际商事仲裁当事人选择争端仲裁地的首要考虑因素，而一个新制度的构建必须建基于实践的基础上，在我国第三方资助仲裁的国家层面的法律制度建立之前，建议我国境内的仲裁机构先行修订其仲裁规则允许第三方资助当事人参与仲裁程序，尤其是受理涉外案件比较集中的贸仲委、北京和上海国际仲裁中心、深圳国际仲裁院等。仲裁机构在采纳第三方资助安排的仲裁规则后，可以同时研究设计第三方资助的配套机制，比如资助的信息披露义务规则、仲裁费用的承担分配规则，仲裁员与第三方的利益冲突问题，甚至探讨对专业从事资助仲裁的第三方投资机构进行监管的问题。我国仲裁机构仲裁规则的修订一定程度上能够吸引更多的国际商事争端当事人选择我国的仲裁机构解决争端，从而为我国《仲裁法》的修订提供实践经验。

其次，在适当的时候启动全面修订我国仲裁制度，现行《仲裁法》在1995年颁行后，除了最高人民法院2005年颁布了一部司法解释，2007年全国人大针对仲裁员的任职条件作了部分修改，其他条文从颁行以来没有做过修订，在进入新世纪的经济环境下，其立法条文显得过于陈旧甚至不合时宜，学术界和实务界近年在全国两会期间都有全面修订《仲裁法》的呼声。 为了构建我国完善的国际商事仲裁制度，提高我国仲裁机构在国际商事仲裁领域的竞争力，增强我国仲裁机构对境内外当事人的吸引力，在我国仲裁法中引入第三方资助仲裁制度是至关重要的环节。因此，在全国人大启动全面修订《仲裁法》时，学术界和实务界可以在各仲裁机构仲裁规则先行引入第三方资助安排的实践基础上，提出具有理论上和实践上可行的第三方资助仲裁制度的修改建议。

四、结语

第三方资助仲裁不仅可以增加争端当事人获得司法公正的机会，在减轻当事人经济沉重负担的同时，还可以满足资助者的投资收益需求。第三方资助仲裁制度已经成为主要的国际仲裁地的发展趋势，而且必将在越来越多的国家和地区推行。正如我国香港特区在修订其《仲裁条例》时所描述的那样，引入第三方资助仲裁是为了通过向国际仲裁使用者提供最佳的国际标准以鼓励国际商事仲裁的使用者选择香港作为仲裁地或者仲裁服务提供地，有利于增强香港作为国际仲裁中心的地位。因此，尽快落实我国仲裁机构的仲裁规则修订，并推动我国《仲裁法》在修订时引入第三方资助制度，对提升我国的仲裁机构在国际上的竞争力和增强我国国际仲裁中心的地位都具有积极的意义。

注释：

ICCA就国际仲裁中的第三方资助问题征求公众意见.http：//www.hrbac.org.cn/newsshow.php？cid=53&id;=3378.

李连君.关于香港及英国第三方资助仲裁的最新发展及对海事仲裁的影响.中国海商法研究.2017年12月.第103页.

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国际律师协会网站：https：//www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx.

香港国际仲裁中心的网站：http：//www.hkiac.org/zh-hant/news/revision-2013-administered-arbitration-rules.

王承杰.提供优质高效的仲裁服务 为“一带一路”建设保驾护航.人民法院报.2017年9月8日，第五版.

ICCA的网站：https：//www.arbitration-icca.org/news/2018/375/icca-queen-mary-task-force-report-on-third-party-funding-officially-launched.html.

中国国际经济贸易仲裁委员会发布的《中国国际商事仲裁年度报告（2016）》.第14页，第16页.

《2018年国际仲裁调查：国际仲裁的演化》由伦敦玛丽皇后大学及伟凯国际律师事务所联合发布，详见：https：//www.whitecase.com/publications/insight/2018-international-arbitration-survey-evolution-international-arbitration.

新加坡高等法院判例：Re Vanguard[2015] SGHC 156.

新加坡政府网站：《Civil Law（Third-Party Funding）Regulations 2017》https：//sso.agc.gov.sg/SL-Supp/S68-2017/Published/20170224？DocDate=20170224.

新加坡政府网站：《Amends Legal Professional（Professional Conduct）Rules 2017》，https：//sso.agc.gov.sg/SL-Supp/S69-2017/Published/20170224？DocDate=20170224.

香港特区终审法院判例：Unruh v. Seeberger （2007） 10 HKCFAR 31.

香港特区政府网站：https：//www.gov.hk/sc/theme/bf/consultation/pdf/10119_Consultation_Paper_sc.pdf.

香港立法会文件：《Arbitration and Mediation Legislation（Third Party Funding）（Amendment）Bill 2016》https：//www.legco.gov.hk/yr16-17/english/bills/b201612301.pdf.

关于《实务守则》，律政司2018年8月30日开始征求公众意见：https：//www.info.gov.hk/gia/general/201808/30/P2018083000396.htm.

國务院法制办公室法制协调司提供的数据，见http：//fzb.wuxi.gov.cn/doc/2017/06/ 28/1373728.shtml.

最高人民法院《关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》（法释[2017]22号），2018年1月1日起正式施行。

中国农工党聚焦2016全国两会新闻.http：//www.ngd.org.cn/jczt/jj2016qglk/taya20 16/36634.htm.

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