论我国逮捕制度存在的问题以及改进之路

摘 要 自2012年新《刑事诉讼法》出台以来，细化了逮捕的有关规定，重点在于明确了“一般逮捕三要件”并且增加了“径行逮捕”。但随着新法的适用，一些全新的问题接踵而至。有学者对逮捕措施的必要性提出了质疑，也有观点认为在一般逮捕三要件中的证据条件过于苛刻，而社会危险性条件内涵与外延难以把握，也有人对径行逮捕的条件持怀疑的态度。当然关于“错捕”涉及到国家赔偿的疑问以及审批逮捕的程序性问题也是接下来要讨论的重点。

关键词 逮捕 证据条件 “径行逮捕” 国家赔偿

作者简介：李柏桦，三峡大学法学与公共管理学院。

中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.015

一、关于逮捕制度存废的讨论

在前文中已经阐述了逮捕在我国刑事诉讼中的定位属于刑事强制措施，因为其具体表现为较长时间地限制犯罪嫌疑人的人身自由，因此逮捕的强制力度非常巨大。在适用过程中极有可能侵犯公民合法的基本权利。我常常把它称之为“非常危险的措施”。可能因为这个原因，有学说认为对于逮捕制度应当废除。当然这不是主流观点，但我确实也在一些文章和刊物上看到过类似的理论。至于原因，往往都是这样的表述：作为一种刑事强制措施，它的主要目的应该在于保障诉讼正常进行，帮助侦查机关查明案情，使犯罪嫌疑人接受审判。逮捕的主要功能也就在于控制住犯罪嫌疑人，让其无法逃避调差，无法从事例如销毁证据等干扰侦查活动的行为，从社会危险性角度考虑也能防止其再犯罪，有预防的功能。那么其他几种强制措施难道就一定不能达到以上这些目的？特别是监视居住与拘留两种措施无论在形式上和本质上都无限接近于逮捕，那么逮捕能发挥的作用，这两者就没有吗？且这两种措施都能较好地保障犯罪嫌疑人的合法权利，争议较小。按照比例原则，就应该选择后两者这类侵权程度较小的强制措施。那么逮捕存在的意义又在哪里呢？

拘传指公安机关人民检察院和人民法院对于未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，依法强制到案接受讯问的一种强制措施。取保候审是指在刑事诉讼过程中，公检法三机关责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者缴纳保证金，保证犯罪嫌疑人、被告人不逃避或者妨碍刑事诉讼活动，随传随到的一种强制措施。特别注意一下监视居住，它则是指公检法三机关在刑事诉讼过程中对于符合逮捕条件但具有法定情形的犯罪嫌疑人、被告人，責令在一定期限内不得离开住处或者指定居所，对其活动予以监视控制的一种强制措施。最后拘留则是公安机关和人民检察院在侦查过程中遇有紧急情况下，依法临时剥夺现行犯过着某些具有重大嫌疑的犯罪分子的人身自由的一种强制措施。

通过以上分析，我们可以设想，如果废除逮捕制度，只使用这四种强制措施，能否起到同逮捕一样，甚至更好的作用呢？可以把时间分为审查起诉前和之后。即按目前法律的规定，这几种强制措施在侦查阶段都能适用。我们可以看到，无论是拘传，还是取保候审，监视居住亦或是拘留，都可以起到对犯罪嫌疑人实际的控制作用，避免其妨碍侦查取证，逃跑自杀，使诉讼过程正常推进，强制措施的目的也就达到了。不过这里还有几个关键问题，其一就是期限的问题。拘传一次性持续时间不得超过12个小时，最多24个小时，两次拘传间隔时间不得小于12个小时。取保候审最长期限则是12个月，监视居住则是6个月，拘留一般为14日，最长为37日。而在司法实践中，案件的侦查过程持续时间差不多也是几个月到一年不等，如果说拘传和拘留因时限问题无法有效长时间地防止犯罪嫌疑人干扰诉讼活动，那取保候审和监视居住可以完全能够满足期限的要求，可以将监视居住中“符合一定特定情形”的条件取消，因为监视居住本来就有符合逮捕条件这样的前提。因此，以监视居住和取保候审来替代逮捕从理论上来说的确可以解决诉讼需求和保护人权之间的矛盾。同理，起诉审判阶段也可以效仿这种做法。不过我们也必须注意到，取保候审对于那些狡猾阴险的重大犯罪嫌疑人并不适用。而监视居住如果长期适用，甚至延续到起诉审判阶段的话，其需要付出的司法资源和成本过于巨大，是不可想象的。一件两件案子或许没问题。但案件数量一旦累积，实施起来对于相关部门的压力不可承受，缺乏可操作性。因此仅从理论上来说，我是比较支持废除逮捕制度的，但结合现目前我们国家的法律框架和司法实践的情况而言，逮捕制度是有它存在的合理性的，短时间之内，不应发生重大变化。

二、一般逮捕中的条件问题

新《刑事诉讼法》明确了一般逮捕的条件要求，我们总结出来，可以分为三个要件：（1）证据条件；（2）刑罚条件；（3）社会危险性条件。具体来讲证据条件是指有证据证明有犯罪事实。刑罚条件则要求犯罪嫌疑人、被告人可能被判处徒刑以上刑罚。社会危险性是指犯罪嫌疑人被告人有可能实施新的犯罪的，有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的等5种情形，且采取取保候审不足以防止发生社会危险性的。

先从整体来看这三种要件的关系，刑诉法是要求必须同时具备这三个要件才可对相对人实施逮捕，缺一不可。这其中我认为就存在一些无法处理的问题和矛盾了，例如，如果针对犯罪嫌疑人的犯罪事实并没有证据去证明，但他很有可能也具有实施新的犯罪或者有企图自杀或逃跑亦或是利用这段时间来毁灭伪造证据，具有十分充足的社会危险性。这种情形下按照逮捕三要件来说，不应实施逮捕带来的后果就是贻误先机，错过了最好的侦查时段，或者嫌疑人逍遥法外，对国家对社会对公民个人造成了更大的损失。这显然是有违逮捕制度之初衷的。

再从单个要件入手分析，这个社会危险性条件实在是令人摸不着头脑。按条文所规定的第一条，可能实施新的犯罪。那在司法实践中，有关部门如何来认定这个可能性？这个侦查人员认定有实施新犯罪的可能性，另外一个则持反对态度这又如何处理呢？再者第三条所规定的，可能毁灭证据、伪造证据、干扰证人作证的。按照一般社会人的理性思维任何犯罪嫌疑人都有这种可能性。要求犯罪嫌疑人坐以待毙接受调查，这是不具有可期待性的。那么这条条文的意义又在哪里呢？其实就这五种情况整体而言，它们的通病在于判断标准太主观，相关部门的自由裁量权很大，实践中为了“省事处理”，“以捕代罚”往往会出现无论什么情况只要符合了前两个逮捕要件，一律实行逮捕的现象。批捕部门审查时也只能看到犯罪嫌疑人有社会危险性其中的某一条，也不能认定决定逮捕的人员决定有误。就因为这几个条件太主观，标准模糊不清，毫无审查性可言。我认为这可能是导致新《刑诉法》适用以来逮捕率依然居高不下的一个重要原因。

面对逮捕三要件存在的种种问题，我认为要解决的话不能孤立地看，而是应该以一种联系和发展的眼光着眼于整体。其实不难发现，三要件中社会危险性条件其实是最符合逮捕制度设计之初衷的。无论是可能实施新的犯罪，还是有危害国家安全亦或是可能毁灭证据，伪造证据干扰证人作证等情形，一旦出现，逮捕之必要性就已经很充足了。因此第三个要件才应该是逮捕最优先考虑的情况。但为了避免滥捕情况居高不下的乱象，保留第二要件，即刑罚要件这个是很有必要的。可以避免很多轻微犯罪中的不当逮捕，浪费司法资源，侵犯公民基本权利的现象，这也是符合比例原则的要求。而关于第一条的证据条件，我认为也并不能直接忽视，如果没有任何证据就对相对人实施逮捕，难免有“有罪推定”嫌疑，与刑法的基本精神相违背，实不可取。但前文已经强调了社会危险性条件在逮捕条件中的决定性地位，在面对没有证据表明嫌疑人犯罪，而其本身又具有社会危险性时不实施逮捕又无法解决问题。这就出现了矛盾。我认为化解这个矛盾应该结合社会危险性条件本身的缺陷来处理。可以将证据条件中犯罪事实证据的要求转移到对犯罪嫌疑人社会危险性的认定中去。即取消对证据条件的要求，在社会危险性条件认定时，应有相应的证据来证明，而不是将这个标准交给相关部门自由裁量。如此一来，一般逮捕条件便从三要件简化为二要件，即（1）可能判处徒刑以上刑罚；（2）有证据证明其有社会危险性采取取保候审不足以防止。这样情形下，将证据要件融入社会危险性要件之中，既明确了其标准，缩小了相关部门的自由裁量权，又不违背刑法“疑罪从无”的精神。最重要的是能够最大程度地让一般逮捕制度发挥其功能。

三、径行逮捕

所谓的径行逮捕是2012年以后才催生的新产物，与一般逮捕适用不同的逮捕标准。新《刑诉法》明文规定了径行逮捕的三种情形：

1.对有证据证明有犯罪事实，可能判处10年以上有期徒刑的。

2.有证据证明犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的，曾经故意犯罪的。

3.有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，不讲真实姓名、住址，身份不明的。

关于对径行逮捕条文的理解同样可以沿用前文的思路逐个分析，其中第一种情形和第二種情形是值得讨论的。就第一种情形而言可能判处10年以上有期徒刑，就应当径行逮捕，这无疑是不当扩大了逮捕范围，逮捕条件的核心是社会危险性要件，仅以犯罪嫌疑人可能判处10年有期徒刑以上刑罚为由将其径行逮捕，不考虑其社会危险性，颇有“以捕代罚”的意味。换句话说，无论其可能触犯了多么严重的罪名，在人民法院判决前任何人都无罪，既然无罪，如果犯嫌又配合调查，不妨碍诉讼，无再犯罪之迹象即无社会危险性，对其逮捕的依据又从何而来？这既不符合比例原则，又有悖与逮捕作为刑事强制措施非刑事处罚方式的本质。

对于第二种情形，有学者解释说意思是曾经故意犯罪可推定为具有较大社会危险性。这种观点我个人是不赞同的。这让我想起国外关于“品格证据”效力的认定。虽然说我国有关于在刑事处罚时累犯惯犯从重处罚的相关规定。但那毕竟已经是判决定罪之后的处罚阶段，其目的是为了预防犯罪。反观径行逮捕中的第二种情形，完全和累犯制度不是一个范畴的问题。如果真如之前得观点推定曾经有故意犯罪等于具有较大的社会危险性，那这种逻辑就和“品格证据”制度大同小异了，不用过多赘述，目前大部分国家是不认同“品格证据”的同理这里的推定也是不成立的，原因就在于这种推定缺乏必要的逻辑性和关联性，即曾今故意犯罪和犯罪嫌疑人当前是否具有社会危险性没有必然联系。

当然，径行逮捕的第三种情形，对于不讲真实姓名住址的情况可以认定其主观上刻意隐瞒，藏头露尾，妨碍侦查工作，具有社会危险性，确有逮捕的必要。但在这里我认为如果把这种情况作为法定的社会危险性要件中的一种情形，或者将其规定为证明犯罪嫌疑人具有社会危险性的法定证据之一可以使一般逮捕条件更为完善，法律框架更为紧凑合理。

总而言之，当前的径行逮捕制度定位比较尴尬，适用价值不强，适用必要性很低，完全可以同化在一般逮捕的相关规定中去，反而可以使整个的逮捕标准更加统一，准确。

四、“错捕”的国家赔偿问题

逮捕措施因其其强度大，持续时间久，对公民基本权利的侵犯是难以避免的，因为国家也确定立相关的救济政策。其中涉及到的关于“错捕”的国家赔偿问题是值得关注的一点。这个条文规定在《国家赔偿法》中第十七条第二款：对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件，不起诉，或者判决宣告无罪终止刑事责任的有权获得国家赔偿。以及第二十一条：对公民采取逮捕措施后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。通过对法条的阅读这其中又出现了难以解释的疑问，如果在审查逮捕阶段，审查人员没有问题，当时的情形下确实符合逮捕条件，但之后法院因为种种原因（可能是出现了新的事实或者证据，可能由于证据不足，无法认定）判决了被告人无罪，或者是检察机关因为以上可能的原因没有起诉，那么这时也要求逮捕决定机关作为赔偿义务机关这是不合理的。因为其并没有程序违法的地方。但如果因此就回避国家赔偿的问题，那么公民的合法权益受损又该由谁来负责呢？我认为出现这种矛盾的原因是“错捕”标准出现了偏差。关于“错捕”的主要标准我认为有两个：

1.当时标准，这个标准的时间点着眼于批捕阶段，即是否属于“错捕”关键在于在批捕阶段，决定批捕的人员是否尽到了合理的审查义务，是否违反了相关的刑事诉讼程序。对逮捕条件的认定是否正确。如果正确，那么就不应认定为“错捕”。至于在之后的审查起诉，法庭审判阶段的结果究竟如何，是不起诉，起诉。还是判决有罪亦或是无罪均不影响之前对于“错捕”的认定。

2.结果标准，与当时标准相对应的就是结果说，指的是严格按照法律条文的文理解释来认定，只要诉讼的最终结果是不起诉，撤销案件或者判决无罪，都应定性为“错捕”批捕机关应当承担赔偿责任。

按照这两个标准来讲，如果统一采用当时标准，那么公民的救濟权利便无从实现，如果统一采用结果标准说，对于拥有逮捕决定权的检察机关而言无疑是不合理的，过于加重了其责任负担，而且对于这种责任具有不可预见性和控制性。这种责任就是一种无过错责任。使其在审查逮捕时害怕之后因“错捕”担责而畏首畏尾，不利于做出公正的逮捕决定。因此对于“错捕”的认定标准，我认为因结合实际情况，按照主体的不同采用“二元制”的标准。即对于检察机关而言，是否“错捕”按当时说来定性。对于涉案的公民个人来说应采用结果说来认定是否属于“错捕”的情形。即明确了检察机关的过错责任，有利于其没有顾及地公正裁判，审查逮捕。对于公民个人而言，在不起诉，判决无罪，或撤销案件的诉讼结果明确之后，当然构成错捕。如果是检察机关审查逮捕阶段有过错，则其当然地应作为赔偿义务人，履行赔偿义务。如果检察机关没有过错，则不应承担责任，由国家对公民个人做出人道主义补偿。因为在这种情形下，无论检察机关有没有过错，对于公民个人来说，确实是“错捕”理应获得相应补偿。这样一来，“二元制”的理论，很好地解决了检察机关的过重责任和公民合法权益救济的矛盾问题，无论是从情理还是法理上都是一种能让人比较信服的理论。

五、结语

总而言之，逮捕制度在目前我国的法律框架之下还是具有很顽强的生命力，它必将存在且长期存在。然而它自身具有的缺陷也依然适用这一句话。国家目前案件的逮捕率居高不下，错捕，以捕代刑的乱象仍然十分普遍。逮捕制度的改进之路是困难重重的，但也是我们每一个学习法律，特别是诉讼法学研究者所必须要经历的。当然，也是社会主义法治国家建设的必经之路。

参考文献：

[1]王东海.逮捕条件的理解与适用.中国检察官.2013（16）.

[2]李佳伦.侦查中如何把握逮捕的条件.佳木斯职业学院学报.2018（4）.

[3]杨依.以社会危险性审查为核心的逮捕条件重构——基于经验事实的理论反思.比较法研究.2018（3）.

[4]孙晓.浅议审查逮捕的三种条件.山东青年政治学院学报.2016，32（6）.

[5]闵春雷.论审查逮捕程序的诉讼化.法制与社会发展.2016，22（3）.

[6]王晶然.错误逮捕与国家赔偿问题探讨.哈尔滨师范大学社会科学学报.2018，9（2）.

[7]陈卫东.关于逮捕条件与程序若干问题的思考.河南社会科学.2009，17（6）.

[8]付宁宇飞.“曾经故意犯罪”作为径行逮捕标准缺陷分析//2016检察官“阅百种名刊 读百家文献”阅读征文活动优秀论文集.2016.

[9]何艳峰、刘瑜.对曾经故意犯罪的细化考量设想.法制与社会.2014（12）.

[10]陈永生.逮捕的中国问题与制度应对——以2012年刑事诉讼法对逮捕制度的修改为中心.政法论坛.2013，31（4）.

[11]逯凡.审查逮捕主体司法化研究.遵义师范学院学报.2018，20（2）.

[12]张萍.审查逮捕环节排除非法证据问题研究.证据科学.2018，26（1）.

[13]程光.文本分析视角下监视居住适用条件的逻辑冲突.武汉交通职业学院学报.2017，19（4）.

[14]黄波.比例原则适用于未决羁押的路径研究——以羁押时间为样本.江苏社会科学.2018（3）.

[15]阮传胜.比例原则、执法规范与执法公信力.检察风云.2018（9）.

[16]王政义.论一般逮捕条件中的社会危险性.海南大学.2015.

[17]冯上上.司法实践中易突破一般逮捕条件的案件类型及其防控对策研究.南京师范大学.2017.