非法生产还是非法经营？

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【基本案情】某造纸公司（无《危化品经营许可证》）由于环保治理需求，对废水进行处理产生了粗沼气。2017年1月1日，该公司与一家持有《危化品经营许可证》的甲公司签定了《沼气回收利用合作协议》，将粗沼气销售给甲公司。甲公司将从造纸公司购买的粗沼气再销售给乙公司，乙公司曾于2014年领取过《危化品经营许可证》，经营范围为甲烷（压缩的）、天然气（含甲烷的、压缩的），2017年9月到期后一直未能延期取证。乙公司与甲公司签定有《精沼气回收利用合作协议》。根据协议，乙公司在造纸公司内由其无偿提供土地的情况下，建设沼气综合利用站，将粗沼气通过提纯装置提纯加工成精制沼气，最终产生的精沼气销售给当地燃气公司，并入城市燃气管网。

【分歧】对于乙公司提纯加工并销售精制沼气的行为是定为非法经营还是非法生产，执法人员产生了分歧。

一种观点认为该行为就是非法生产行为，应当按照《安全生产许可证条例》第十九条“违反本条例规定，未取得安全生产许可证擅自进行生产的，责令停止生产，没收违法所得，并处10万元以上50万元以下的罚款；造成重大事故或者其他严重后果，构成犯罪的，依法追究刑事责任”来进行处理。理由是，乙公司进行沼气的提纯加工，属危险化学品生产行为；乙公司没有领取《安全生产许可证》，属无证生产。

另一种观点认为，乙公司的行为应当被认定为未取得《危险化学品经营许可证》从事危化品经营的行为。

【分析】笔者认为，应认定乙公司非法经营更为适当。

1.根据原《国家安全监管总局办公厅关于造纸等工贸企业配套危险化学品生产储存装置安全监管有关问题的复函》（安监总厅管四〔2013〕180号）明确，“由于造纸等工贸企业不是危险化学品生产企业，其内部需要配套建设危险化学品生产装置和储存设施的，根据《危险化学品生产企业安全生产许可证实施办法》（国家安全监管总局第41号令）的规定，无需颁发危险化学品安全生产许可证，可不列为危险化学品生产企业进行监管。”据此，在甲公司内部配套建设危险化学品生产装置和储存设施无需取得《安全生产许可证》。相反，乙公司在明知《经营许可证》到期的情况下进行危险化学品的销售，应当认定为未取得《危险化学品经营许可证》从事危化品经营。

2.从行为人的主观要件来讲，当事人仅有非法经营的故意，并不存在非法生产的故意。理由是乙公司曾取得过《危化品经营许可证》，知道销售危险化学品必须持证，由于多种原因，乙公司未能续期。但是在这种情况下，乙公司非法进行销售，显然存在违法的故意。而且，不论生产或者销售行为，一旦违法所得达到追究刑事责任的数额，就会构成犯罪，从犯罪的主观要件构成来看，行为人只有非法经营的故意，而没有非法生产的故意。

3.造纸公司配套的危化品生产装置是该公司为了处理废水产生的沼气，通过合作协议的形式交由甲公司与乙公司处理，且生产装置在造纸公司内部，与造纸公司生产工艺存在着一定的关联，但造纸公司不能认定为危化品生产单位。

4.按照情形模拟，如果认定乙公司未取得《安全生产许可证》进行危化品生产，那么后续处理有两个途径。一是让仅单纯一个装置的乙公司通过安全评价取得《安全生产许可证》后进行生产，然而这并不现实，安监部门不可能对单纯的一个装置发证。二是变更主体，由造纸公司收购这套装置，由造纸公司来经营，仅需办理《危化品经营许可证》，由造纸公司与天燃气公司建立购销合同，甲公司与乙公司退出。

针对第二种方案，带来的问题就是同样还是原来的生产装置，产权在造纸公司就不需要《安全生产许可证》，而产权在乙公司，就必须要有《安全生产许可证》。主体在造纸公司就是合法的，而在乙公司就是非法的。显然，之前认定乙公司未取得安全生产许可证进行生产是存在逻辑上的问题。《行政许可法》对行政许可事项主要包括6个方面，其中第一项：“（一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项。”许可的重点主要侧重于生产活动或装置是否符合必要的安全条件，是否直接关系人身健康、生命财产安全。如果认定造纸公司从事配套的危化品生产为合法，而与之合作的乙公司从事配套的危化品生产即为非法，显然与《行政许可法》立法的原意相违背。