民事习惯司法适用的困境与出路

张沁芊

（苏州大学王健法学院，江苏 苏州 215006）

《中华人民共和国民法总则》于2017年3月15日由第十二届全国人民代表大会第五次会议通过，自2017年10月1日起施行，我国民法典的编纂由此迈出了重要的一步。其中，《民法总则》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”该条明确将习惯正式规定为民事法律渊源，习惯从过去《合同法》《物权法》等部门法中的零散规定，上升为总则中的一般性法律渊源。

在习惯的法源地位尚未被明确规定之前，有关习惯的司法适用，学界已经积累了较为丰硕的研究成果，部分地方法院也在司法活动中开展了积极的探索。可以预见，在《民法总则》施行后，民事习惯在司法活动中将发挥越来越大的作用，同时也将面临更多的司法适用困境。本文拟从习惯的社会功能入手，探寻民事习惯司法适用的价值，分析民事习惯在目前的司法实践中所面临的问题以及相关的应对方法。

一、民事习惯的社会功能与司法适用价值

（一）民事习惯的社会功能

民事习惯是指在某区域范围内，基于长期的生产生活实践而为社会公众所知悉并普遍遵守的生活和交易习惯。民事习惯产生于人们长期的生活历史，承载着特定地区内人们共同的生活经验，是人们自愿选择的一种行为方式。作为一种情、理、法的载体，民事习惯反映了人们的生活方式和心理结构，凝结了有一定普适性的价值准则和道德评价。民事习惯在我国具有长远且深刻的影响，人们从出生就开始接触所在地区的风俗习惯，长期的耳濡目染与熏陶教育使得大部分民事习惯成为人们内化于心的规范，并得到人们的普遍遵守。人们将习惯视为正常交往行为的规范，并且作为一种惯行应用于生活实践和生产活动中。习惯随着时间的推移不断演化并留存，长期约束着人们的行为，这种得到社会公众认可的行为模式，在当代中国社会仍然起着重要的作用。

中国近现代的民事法律制度建设大量移植了西方成文法国家的法律精神和司法制度，立法者、法学家和政府权力机关依据理性刻意设计和建构法律，而不是从真实具体的市民生活中寻找规则和提炼规则，缺乏对传统民事习惯应有的重视。这些制定法是理性主义的产物，尝试以理性建构的法律来规范和调控生活，但立法者认识的局限性必然导致制定法一定程度上的封闭与僵硬，存在许多与实际生活相背离的法律规范。而习惯作为一种自发性的社会规范，与制定法在解决社会纠纷、调整社会秩序方面有着内在的共通性，虽然部分习惯与制定法的规定相冲突，但习惯与制定法在客观上仍然互相影响与支撑。一方面，习惯具有广泛性，能够深入、全面地渗透到人们日常生活的各个领域，可以弥补制定法不周延性和封闭性的缺陷；另一方面，习惯具有非正式性，它的产生和变化不同于制定法所需的严格的程序，而是能够随着社会的发展，根据生产生活的需要加以改变，可以弥补制定法的滞后性。

与制定法自上而下的强制推行性相比，民事习惯的自发性使得其在具体的民事纠纷解决过程中更易为当事人认可和接受。因此，必须重视民事习惯在规范和调整社会关系中的重要地位，将习惯合理地运用于司法活动中，以弥补制定法的缺陷，满足社会的规则需要。

（二）民事习惯的司法适用价值

司法裁判能否成为社会得以稳定和谐发展的重要力量，取决于它能否坚守社会正义并引导社会的真正需求。但根据现实的司法实践情况来看，在有些情况下，社会公众对司法裁判的认同度并不高，依法审判的结果并未得到当事人和社会公众的普遍认同。多方面的原因造成了这一情况的出现，其中一点就是法院在司法活动中忽略了民事习惯这一重要的社会存在。若在司法活动中重视并合理引入民事习惯，将具有重要的现实意义。

首先，民事习惯的司法适用有助于限制法官的自由裁量权。在我国目前的司法实践中，法官有时会滥用自由裁量权，导致不公正的司法判决。民事习惯的司法适用一方面为法官行使自由裁量权提供了可能性，另一方面也对其自由裁量权进行了限制。民事习惯是一种相对客观的存在，法官在适用民事习惯时，必然会受到民事习惯所包含的多种特征的制约，这在一定程度上规范了法官的自由裁量权。例如，浙江省高级人民法院在《关于规范民事审判自由裁量权的指导意见（试行）》中第5条规定：“行使自由裁量权应当遵循合理原则。自由裁量权的行使必须适度，做出的判断和结论必须公正、合理，符合商业管理、社会习俗和民事习惯，不得违反社会基本价值观念，不得损害社会公共利益”。

其次，民事习惯的司法适用有助于化解矛盾纠纷。制定法具有高度的概括性和抽象性，有时无法完全考虑到社会生活的方方面面，甚至与社会公众的传统思维相冲突。强行利用制定法解决民事纠纷，非但不能解决实质问题，可能还会加重当事人之间的矛盾冲突。而习惯是人们内化于心，通常会主动遵守的一种行为规则，若选择采用双方当事人都认同的民事习惯，在司法活动尤其是调解过程中运用民事习惯进行分析说理，将有助于化解矛盾纠纷，实现当事人利益平衡，提高审判实践合理性。

最后，民事习惯的司法适用有助于提升司法公信力。社会公众对于司法裁判结果的评判很大程度上决定了国家司法公信力的高低，但近年来社会公众对法院裁判的激烈讨论和批判屡见不鲜。这一方面反映了社会公众对部分法律规则内容的了解程度不够，另一方面也体现出部分法律规则有时与社会普遍的价值判断准则相背离，使得公众的正义观与价值观受到了冲击。在有些情况下，运用合理的民事习惯比采用不合时宜的制定法规则更有利于解决纠纷，且此类司法结果更符合社会的一般道德评价标准，有助于提升司法的社会认同，实现法律效果与社会效果的统一。

二、民事习惯司法适用的困境

民事习惯的司法适用在理论上具有较高的价值，但在实际的民事审判中，民事习惯的运用面临着较多问题，主要体现在习惯自身的固有缺陷和现实司法实践的缺陷两个方面。

（一）民事习惯的固有缺陷

第一，民事习惯具有封闭性。民事习惯是在人们长期的生产生活过程中积累而成的，它依托于深厚的历史背景与文化背景，深刻地留存于人们的行为意识里，通常难以受外界因素影响强制改变，而是缓慢地进行潜移默化的改变。目前，我国正处于飞速发展的时期，社会在经济、文化等各方面都有着日新月异的变化，而由于习惯的自身特性，部分习惯不能与时俱进，无法适应社会的变化发展，甚至阻碍社会的进步。这部分民事习惯与现代社会所追求的公正、合理等价值理念相背离，难以与法治社会中规则之治的要求协调相容，无法实现公平正义的司法目标，因此难以在司法活动中得到适用。

第二，民事习惯具有分散性。民事习惯的形成与发展与客观环境相关，不同区域的生态环境与物质经济水平会演化出截然不同的民事习惯。民事习惯具有分散性，往往一县、一乡各有习惯，不相统一，极为繁杂。因此，民事习惯并不具有普适性，具体的民事习惯只能在特定范围、特定族群内得到特定民众的认同。民事习惯的分散性往往造成其在司法适用中的狭隘性和有限性，与法律规范所具有的普遍性产生明显差距，一定程度上造成了各级司法机关在适用上的混乱，也影响了其在司法中运用的广度。

第三，民事习惯具有抽象性。民事习惯通常是人们在日常生活交往中下意识使用的一种谙熟于心的行为规则，以抽象的形态存在，少有成文化的习惯记录。一旦产生纠纷，当事人有时难以证明该习惯是否存在，也难以用规范性的语言来表述该习惯的内容，给民事习惯在司法活动中的适用造成了不小的阻碍。此外，随着社会的现代化发展，人们的迁徙活动逐渐成为一种常态，民事习惯也随着人员的流动在不同的区域相互渗透。这种情况下，纠纷双方可能对所认可的习惯各执一词，导致所适用的民事习惯更加难以认定。

（二）司法实践的缺陷

除了民事习惯自身固有的缺陷，现行司法实践在运用民事习惯解决纠纷时也存在许多问题，主要包括以下两个方面：

1.认定标准与适用条件不清

一方面，我国目前的民事审判实践缺乏完善的民事习惯认定标准。一项具体的民事习惯是由当事人提出还是由法官提出，各地法院的做法并不相同，该具体民事习惯的查明主体和查明方式，也存在不同的理解。对于已经查明的民事习惯，如何判定其是否可为司法活动所采用，也没有一个明确的判定方式。由于每个人的价值观念不同，每位法官的个人认知也不同，在没有具体识别标准的情况下，法官运用民事习惯的任意性较大，导致裁判结果的不确定性增强。

另一方面，法官对于民事习惯的适用条件并不明晰。例如，在民事习惯与制定法相冲突但民事习惯较合理时，不同法官的操作并不相同，部分法官选择依法判决，而部分法官选择参照习惯判决。例如，在山东省威海市中级人民法院的龙某与董某某返还原物纠纷案中，原告以儿子孙某未尽赡养义务为由，诉请儿媳被告返还集体土地使用权登记在其名下的房屋。法院认为，原告以“长子结婚无房”为由申请宅基地两处并建设房屋，被告与孙某婚后便在房屋内生活直至孙某去世，该事实表明原告根据当地农村的风俗习惯，为孙某建设了房屋并实际将房屋赠与孙某用于婚后生活，实际已赠与孙某，应归孙某所有，原告要求被告腾房理由不当，不予支持。该案中，在法律存在相关规定的情况下，法官选择了尊重习惯。此外，从我国法院的审判实践看来，法院对习惯的运用具有经验性、个别性与零散性。法院主要在民事调解中适用习惯，少有根据习惯径行判决的情况，法官通常更倾向于将习惯作为一种事实而非法律，反映出法官对习惯适用条件的认识并不一致。

2.法官适用习惯的意识薄弱

实践中，有相当一部分法官在高校毕业后便进入法院工作，生活阅历有所欠缺，对于人情社会的本土习惯了解得较少，且许多法官并非在本地法院工作，对于当地的风土人情知之甚少，对所涉及的习惯非常陌生。由于部分年轻法官的审判经验不足，面对案件时缺少适用习惯的意识，在面临习惯适用的问题时更是无从下手。除此之外，许多法官在我国的审级制度、错案责任追究等制度下，对适用习惯进行判决存在畏难心理，这些都导致了法官在司法活动中适用习惯意识薄弱的现状。

三、民事习惯司法适用的出路

由于民事习惯有其自身固有的特性，现实的司法实践又具有较多的缺陷，民事习惯在司法活动中的应用面临着重重阻碍，但民事习惯在司法活动中的适用价值是毋庸置疑的。因此，本文拟从民事习惯的司法识别、民事习惯的具体运用方法和案例指导制度对习惯适用的指引三个方面，分析如何将民事习惯妥善运用于司法实践，以探寻民事习惯司法适用的出路。

（一）民事习惯的司法识别

将民事习惯妥善运用于司法实践的首要前提是，确认哪些习惯能够作为民法渊源的习惯进行司法适用。社会生活中存在着林林总总的民事习惯，不是所有的民事习惯都与国家捍卫的普遍秩序及中国民法的发展趋势相符合，必须要对适用于司法的民事习惯加以适当的限制。由于民事习惯非常庞杂，与其编写习惯名录，不如确立一个有关民事习惯认定的细致标准。

首先，民事习惯应具备反复适用性和内心确信性。人们经过长期的生产生活实践，形成一些内容恒定的规则，有一定的历史积淀。人们自觉或不自觉地受其约束，就同一事项反复为同一行为。若一些行为规则只是偶尔地使用，则不应该被适用于司法活动。除了反复适用性，民事习惯应当在特定区域内受到特定群体的内心确信，特定群体视其为共认的规范，将其作为行为规则约束自身的行为。

其次，制定法对待调整事项没有规定，而待调整事项存在相应的民事习惯。如果法律有规定但含义不明，应当先以解释方式阐明其意义，而不能径行适用习惯法。只有当制定法对待调整事项存在立法空白时，才能将民事习惯加以适用。例如，江苏省姜堰市人民法院通过的《关于将善良风俗引入民事审判工作的指导意见（试行）》第2条规定：“对当事人民事争议事项的裁判，法律、政策有明文规定的必须适用法律、政策，没有明文规定的可以参照本地的善良风俗。”因此，在存在法律规定的情况下，必须适用法律规定，而不能优先适用民事习惯。但在特定情况下，民事习惯也可以优先于法律规定适用。例如《合同法》第22条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”

最后，被适用的民事习惯不得违反公序良俗和制定法。被适用的民事习惯应满足的要件之一是，惯性之内容不违背公序良俗。公序良俗代表着社会的公共秩序与善良风俗，蕴含着社会公众的一般性道德准则。由于习惯具有封闭性，有些情况下会与国家所代表的公共秩序和公共利益相冲突，适用违反公序良俗的民事习惯将会破坏现有的法秩序，应被排除在司法适用的范围外。由于习惯在我国民事法律制度中处于补充性法源的地位，民事习惯的内容不得违反法律的强制性规定，否则将无法适用于司法裁判。

（二）民事习惯的具体运用方法

1.在司法调解中的运用

司法调解虽强调依法调解，但空间还是很大，并不一定需要运用制定法来解决纠纷，它以当事人接受为目标，法官可以对当事人进行协调，当事人之间也可以妥协。在司法调解中，民事习惯具有较为广阔的适用空间。一方面，当事人可以利用与纠纷事实相关的民事习惯来交涉，达成妥协并和解，有助于调动当事人的参与积极性，进行情理法的融通；另一方面，司法调解允许当事人自主选择共同认可的民事习惯，能够增强当事人对司法结果的认同，有助于化解矛盾纠纷。此外，在运用一些内容与价值难以明确确定的民事习惯时，司法调解能够避免司法判决中论证困难的问题。司法调解制度为制定法和民事习惯的互动沟通提供了正式的制度平台，法官应当强化调解意识，将民事习惯作为司法调解的辅助工具，重视民事习惯在司法调解中的运用。

2.在司法判决中的运用

相对于调解来说，判决的实体合法性要求更加严格，判决需要在查明事实的基础上适用法律，判决书必须写明判决认定的事实、理由以及适用的法律依据。民事习惯在司法活动中不仅可以作为判决的依据，也可作为判决的证据，但都受到一定的限制。

作为判决依据的民事习惯，正如上文关于民事习惯的司法识别所讨论的那样，必须是在法律空白的情况下，待调整事项存在符合条件的民事习惯，且该习惯不违背公序良俗和现行法规时，才能够作为法律渊源加以适用。民事习惯作为判决的依据，只能协助、补充制定法，而不能变更制定法。法官将民事习惯作为判决依据时，需阐释和论证该民事习惯的正当性与合理性，从而有效提高判决的可接受度。

然而，民事习惯在诉讼程序中的运用，并不一定都会最终转化为判决依据，在一些情况下，也可被借用为司法判决的证据加以运用。例如，民事习惯可以用来解释当事人的法律行为，分析当事人实质的意思表示，从而再根据相关的法律规则确定该行为的法律效果。民事习惯作为判决证据在司法裁判中的运用应得到重视，但引用民事习惯对法律行为进行解释必须慎重。习惯只是社会一般的做法，若当事人订立了一种与习惯完全不同的合同，只要该合同没有违反公序良俗，就不应适用习惯来加以解释。

（三）案例指导制度对习惯适用的指引

民事习惯具有地域局限性，缺乏生活阅历和审判经验的法官将习惯运用于司法实践的难度较大，需要加以适当的指引。由于习惯具有自身独特的特征，若将个案中的习惯抽象成一般规则，不仅难以适用而且无法推广。只有将民事习惯内置于司法个案进行分析，才能够反映出具体习惯的特定内涵和适用方式，因此案例指导制度是一个较好的选择。

案例指导制度在我国没有明文规定，但常被法官在司法实践中所采用。案例指导制度的主要作用是在制定法存在空白与漏洞的情况下，法官可以选择典型案例作为审理案件的参照。典型案例的个别性强、针对性高，易于把握和实际操作，有利于法官在司法审判时运用民事习惯。尽管此项制度在我国尚未健全，但最高人民法院以及上级人民法院公布的典型案例对下级人民法院的审判发挥着重要指导作用，并成为民事习惯进入司法的可能途径。因此，应发挥案例指导制度对民事习惯司法适用的引导作用，对于司法实践中成功运用民事习惯解决矛盾纠纷的案例，上级法院可以通过适当形式予以发布，强调和突出裁判方法与技巧，供法官在审理类似纠纷时参照适用。

四、结语

《民法总则》第10条将民事习惯正式作为法律渊源规定在民法典之中，解决了民事习惯的法源问题，但其在司法活动中的适用仍处困境。对于民事习惯而言，其本身的内涵具有一定的不确定性，如何在依法审判以维护法律权威性的同时，发挥民事习惯解决社会纠纷的灵活性，实现现代司法与民事习惯的良性互动，是值得充分研究的实践问题。本文选取特定角度探讨了民事习惯在司法适用中存在的部分问题和相应的改善路径，对于现实司法实践中存在的其他阻碍以及相关的解决方法，仍有待另行研究。