财产犯保护法益新论

陈德全，马荣春

（1.江苏天之权律师事务所，江苏 南京 210029；2.南京航空航天大学 人文与社会科学学院，江苏 南京 211106）

引言

财者，才贝也。“储备待用”谓之“才”，“钱币”谓之“贝”，故储备待用之钱币即“财”之本义也。《说文》有云：“财，人所宝也。”俗语亦有云：“人为财死，鸟为食亡”“君子爱财，取之有道”“财能通天，势能压人”。凡此种种，皆表达了“财”之于人的重要意义。然而，财物既能为人类带来美好的生活，其同样会因自身之宝贵而为个人乃至社会招致灾祸。现实生活中的种种侵财行为便是人们源于财物的恶念在人类生存与发展的历程中所开的“罪恶之花”，而此浑身散发着贪欲的“罪恶之花”终将以其毒性剧烈的“恶果”为世人乃至整个社会带来无尽的祸患。为了遏制侵财行为的肆意发生，针对严重危害社会的侵财行为之罪刑规范便应运而生。具体到我国财产犯罪行为之规制，我国现行《刑法》将侵财类犯罪作为独立章节加以规定，足见其对我国公私财产之保护力度。然而，强有力的财产法益保护并不能满足财产犯罪理论发展的需要。对财产犯罪之理论研究，首要问题便是《刑法》中独立成章的侵犯财产罪所保护的法益究竟为何物，在学说立场上究竟该支持所有权说还是本权说，是占有说还是各自以本权或所有权为基础的各种中间说。另一方面，一直以来被人们所推崇的所有权说在财产犯保护法益论争中的“肌无力”以及多种学说的“强势崛起”又使得刑法理论中财产犯保护之法益愈加模糊。此时，在众多学说的论争之中寻求理论突破以指导司法实践，便成为财产犯罪理论研究的当务之急。

一、我国财产犯保护法益之理论介评

（一）我国财产犯保护法益之理论介绍

一直以来，我国刑法学界对财产犯的保护法益问题存在着所有权说、本权说、占有权说以及各自以本权说或占有权说为基础而派生出的种种修正说。然而，学说的繁杂并未造就财产犯罪理论的成熟化与系统化。

首先兴起的是所有权说，亦即限制的本权说，此乃我国刑法学理论关于财产犯最为传统之说，贯穿于我国刑法条文与司法实践之中，对我国刑法理论与司法实践影响颇深。该说基于我国民法中的所有权制度，认为财产犯罪保护的客体（即法益）是国家、集体以及公民的财产所有权，包括占有、使用、收益、处分四种权能。于财产所有权之中，处分权能居于核心地位，即财产所有权人可以根据自己的意志对自己所有之财产任意作出处置。易言之，只有财物之上的所有权才是财产罪的保护法益，亦即只有侵害财物所有权的行为才能成立侵害财产罪［1］。另外，所有权说还认为，财产犯保护的法益——财产所有权虽然是民法所承认的所有权，但其仍然在本质上与财产犯保护法益之本权说有所区别，在我国《刑法》所规定的“侵犯财产罪”中“除挪用资金罪、挪用特定款物罪以外，其他犯罪都是对所有权全部权能的侵犯。对所有权整体的侵犯，是绝大部分财产罪的本质特征”［2］。所有权说在我国刑法理论与实践中一度占据了重要地位，但随着其他理论学说的强势崛起，所有权说为诸多刑法学者所诟病。

针对所有权说而兴起的是本权说。在该说看来，所有权说亦即修正的本权说或限制的本权说并不能充分保护公私财产之合法权益，因为财产权并不仅仅代表所有权，还包括物权、债权、租赁权等其他权利。而在财产犯保护法益的立场上坚持本权说，则可以将所有权以外的其他权利悉数囊括，从而对财产权的保护更加全面，能够克服所有权说保护范围过于狭窄的弊端。

占有权说是继所有权说与本权说之后的又一学说。持该说的学者认为：“盗窃罪的客体只能是他人对于公私财物的占有权，不论行为人盗窃的是所有权人的财物还是非所有权人的财物，占有权的行使都受到了妨害，对于侵犯财产的犯罪行为而言，刑法所保护的应该是被占有财物的财产秩序，而这一点是所有权所无法完全包含的。”［3］易言之，侵犯财产罪对公私财产的保护首先必须保护财产之占有本身，且无论该占有是善意还是恶意都应当加以保护。如此，财产之占有关系便可得以稳定，国家、集体或者公民个人的财产权益才能得到更好的保护。

在占有说的基础上，又有学者提出了新占有说，即侵犯财产罪保护的客体是对财物之占有本身，且行为人主观上必须具有“非法占有”的目的［4］。可见，新占有说强调了占有人的主观因素，即行为人须具有“占有恶意”。

中间说是刑法理论界就财产犯保护法益问题所提出的一种相对和缓的学说，包括基于本权说的中间说和基于占有说的中间说。基于本权说的中间说为我国刑法学者张明楷教授与黎宏教授所主张。张明楷教授认为，财产犯的法益首先是财产所有权和其他本权，其次是需要通过法定程序恢复应有状态的占有。如果占有者没有与本权者对抗的合理理由，对于本权者恢复权利的行为而言，则不是财产犯的法益。这里的“财产所有权”可以根据民法的规定来确定，即包括财产的占有权、使用权、收益权和处分权，而且应将其作为整体来理解和把握。“本权”包括合法占有财物的权利以及债权；“需要通过法定程序恢复应有状态”既包括根据法律与事实，通过法定程序恢复原状，也包括通过法定程序形成合法状态［5］。黎宏教授对张明楷教授的观点进行了借鉴与批判，认为财产犯之保护法益需在法规范整合性原则与坚持保护法益的原则下予以认定，即财产犯罪的保护法益，首先是公私财产的所有权以及租赁权、借贷权等本权，其次是“未经法定程序不得没收的利益”。其理由在于，除了所有权之外，租赁、借贷等合法权利也值得刑法作为法益加以保护。另外，有些不具有本权根据的占有状态，其在民法上虽然属于非法占有，但作为一种事实状态，也有保护的必要［6］。基于占有说的中间说源于日本刑法理论中合理对抗本权的占有说，二者在逻辑思路上并无二致，都认为财产犯的保护法益以占有本身的独立保护价值为前提，财产犯的保护法益即“限定后的占有”亦即有条件的占有，能够“合理对抗本权的占有”。至于“占有”能否合理对抗本权的认定，则需在行为人与占有人之间进行法益衡量［7］。

（二）我国财产犯保护法益之理论评述

财产犯保护法益理论之争固然丰富了财产犯之理论内涵，且能够促进财产犯立法之发展完善，但诸学说并非个个严密周详。

所有权说虽然出现最早、影响最大，但其不足之处是明显的。若从所有权说，对于行为人骗取或劫取由他人合法占有但属于行为人合法所有财产之行为，将无法以诈骗罪或抢劫罪论处，这将导致财物合法占有人之权益无法得到保护。另外，若行为人骗取的是为他人占有之违禁品，依所有权说亦无法以诈骗罪论，而这明显与司法实践乃至刑法的目的相悖。再者，现代社会属于市场经济，财物不再是农耕文明时代的占有与所有基本合二为一之状态。社会分工的专门化加速了财产的流转，所有与占有相分离成为社会充分利用资源的一种科学发展方式。此时，若仍然通过保护财产之所有权来保护财产所承载的所有权益，则财产利用人之合法权益便会成为财产所有权人法益保护下的牺牲品，这显然不是财产犯罪立法与财产犯罪理论之初衷。故所有权说已经落后于社会发展的步伐了。

源于国外刑法理论的本权说将财产法益之保护延伸到了所有权以外的其他权利，弥补了所有权说权利保护范围过窄的不足，但纯粹意义上的本权说却因为一个“权”字而将“非法占有”排除在财产犯的保护范围之外，从而使得在民事上难以称为权利的单纯财产利益场合，行为人之行为不能以财产犯罪论，进而有违刑法保护法益的目的。另外，本权说对夺取违禁品的行为在司法实践中成立财产犯罪的认定难以作出明确合理的解释，亦是该理论为人所诟病的“硬伤”。针对所有权说法益保护范围过于狭窄的弊端而衍生的占有说纠正了所有权说法益保护范围过窄的问题，但该说却也走向了另一个极端，使得财产犯保护法益过分扩大。该说认为，占有本身就是法益，不管是非法占有还是合法占有，刑法都应该予以保护。此种说法直接导致以保护公私财产为目的的财产犯异化成为维护财产秩序的工具。如此一来，被害人从行为人处夺回自己财产之自救行为便会以盗窃罪或抢劫罪论，这显然有违常理。另外，在不可罚的事后行为问题上，占有说也难以自圆其说。如行为人将盗窃所得之财物毁损，那么按照占有说，盗窃罪并不能将该行为人的盗窃行为与财物毁损行为全部评价，而应当以盗窃罪和故意毁坏财物罪数罪并罚。可见，占有说在财产犯保护法益的衡量上同样有欠妥适。

新占有说之提法固然新颖，但其将行为人主观上“非法占有”之故意强行纳入法益保护之中，混淆了财产犯之客体与主观方面，因其有“搅浑”问题之嫌而实不可取。

中间说相对于前述几种学说显然要和缓谨慎得多。其中，张明楷教授的中间说既有本权说的可取之处，又符合社会公众的一般认识，具有较强的实践操作性。但张明楷教授所持之中间说以“需要通过法定程序恢复应有状态的占有”否定了被害人的自救行为，似为不妥。黎宏教授所持的中间说，认为财产犯所保护的法益除了所有权和其他本权之外，还应当包括未经法定程序不得没收的利益，其将不为民法所承认的单纯财产利益以及非法占有概括为“利益”，虽然避免了层次上的混乱，但仍然不太妥当。

二、国外财产犯保护法益之理论介评

（一）国外财产犯保护法益之理论介绍

德日刑法理论对财产犯保护法益之争论亦是针锋相对、水火不容，其所围绕的主要是夺取型财产犯的保护法益。在德日刑法理论中，所谓夺取型财产犯，最为典型的便是盗窃罪，主要是指行为人排除他人对财物之占有而转为自己占有的犯罪［8］。在该类犯罪保护法益问题的论争中，德日刑法学界主要存在以下几种理论：

一是本权说。该说是近代市民社会“所有权神圣不可侵犯”这一思想观念的体现。在所有权居于神圣地位的近代市民社会，诸多刑法学者认为，以盗窃罪为代表的夺取型财产犯罪是以侵害财产的他人占有为手段，进而侵犯他人财产的所有权的犯罪，故财产犯的保护法益除了财产的所有权之外还应当包括借贷、质押、留置等权利。因为若在财产犯法益保护的过程中仅将所有权作为保护客体，那么行为人窃取或夺取借给他人之财物的行为将难以以财产犯罪论处，以占有为基础的借贷权、质押权、留置权就会成为财产犯保护法益的盲区，这明显与法理相悖。因此，财产犯的保护法益当为财产所有权以及所有权以外的其他本权。

二是占有说。“二战”前为日本刑法学家牧野英一博士所倡导的占有说，在一定程度上适应了高度发展的资本主义经济状况，故在日本刑法学界盛极一时。该说认为，民法领域中的占有既然可以从本权中脱离出来进而被独立保护，那么刑法领域中的持有同样可以作为独立的法益而为财产法所保护。就具体的财产犯罪而言，如盗窃罪，其犯罪客体与其说是财产之所有权，不如说是财产的他人持有之本身。如此，纵然行为人没有侵害财物之所有权或其他本权，刑法同样能以财产犯罪规制行为人。另外，在资本主义高度发达的现代社会，占有这种事实状态本身应当受到保护，为通过禁止私力救济维持财产秩序，无论占有是否具有民法上的权源，都应当受到保护［9］。

三是中间说。作为刑法上的保护法益原则和民法上的禁止自救原则的协调或折中，由于其在形式上似乎统一了本权说和占有说，故该说得到了多数人的支持［10］。中间说以修正的占有说和修正的本权说为主要理论支撑，但修正的占有说和修正的本权说却在财产犯保护法益的立场上有异曲同工之效：同属中间说的两种观点皆以“占有”为财产犯的保护法益，且该“占有”并不仅限于民法上的合法占有，而是包含了比民法上合法占有意义更为宽广的占有。但二者又承认了自救行为的合法性，认为财产所有权人从盗窃行为人处夺回自己的财产并不会侵害盗窃行为人对财物的占有，故不构成财产犯罪。

英美刑法理论中，财产犯的保护法益同样围绕着“占有”而展开。以盗窃罪为例，在英美刑法中，“成立盗窃罪，要求行为人在攫取财产时，该财产必须是有主物，即属于他人。……根据英国《1968年盗窃罪法》第5 条和香港《盗窃罪条例》第6 条的特别法律解释，任何人占有或控制财产，或者对财产享有所有权或权益（不是仅根据转让或授予权益协议而受衡平法保障的权益），财产即属于该人所有。这就意味着，‘他人的财产’不限于他人对财产享有所有权的情形，其范围被延伸至他人对财产享有占有权或控制权的场合”［11］。由此可见，英美刑法中盗窃罪的犯罪构成要件同样包含了财产“属于他人”。这便意味着，就该财产而言，他人具有财产所有权或者他人对财物享有合法占有权。据此，英美刑法中财产犯的保护法益理论与德日刑法理论中的本权说并无二致。

（二）国外财产犯保护法益之理论评述

国外发达的刑法理论并未为财产犯保护法益理论的论争增添多少异样的色彩，相关理论之发展路径同样未能摆脱为世人所诟病的命运。

首先，本权说虽然在德日曾盛极一时，但随着刑法理论的纵深发展以及经济交往的复杂化，人们越来越意识到本权说的弊病。且不说本权说是否符合社会发展之现状，仅就其在对侵害单纯财产利益之行为的定性上，便有违背刑法保护法益目的之嫌疑。如按照本权说，行为人侵害他人难以称得上民事权利的单纯财产利益的行为，便无法被认定为财产犯罪。此种情形显然有违常理，实非刑法在保护法益的进程中所愿意看到的局面。因此，本权说在国外刑法理论中由盛转衰亦在情理之中了。

其次，占有说于“二战”之后以压倒之势盖过本权说而迅速走红，其根本原因在于非法获取财产性利益的犯罪于“二战”之后大量出现，此时保护与所有权无关的财物占有，便成为刑法恢复财产秩序的必由之路。与此同时，以占有为财产犯保护法益的司法判例层出不穷，而这更加速了占有说的流行。然而，占有说迅速替代本权说占据了德日刑法理论的通说地位，并不意味着该说在逻辑论证或理论推演上就完美无缺，因为占有说的最大问题在于其对自救行为的严厉禁止上。详言之，财产所有权人从盗窃者或抢劫者处盗回原本属于自身所有之财产的行为，在占有说的理论之下将被认定为财产犯罪。此种认定显然荒唐至极，其无异于以刑法强制之力保护犯罪行为人而使得被害人之合法权益无法得到保护。占有说以维护社会秩序为先、保护财产法益在后的做法，着实有违刑法对公私财产权益保护的宗旨，故该说亦欠妥适。

最后，中间说是对纯粹本权说与纯粹占有说折中的结果，其作为刑法上的保护法益原则和民法上的禁止自救原则的协调或折中，在形式上取得了刑法上的法益保护原则与民法上的禁止自救原则的统一。该说固然克服了纯粹本权说与纯粹占有说“极端”的弊病，但其在经济利益和法律利益的考量上却显得有些暧昧不清，因为在刑法财产法益保护和民事财产秩序维护二者兼顾之下，财产法益保护的范围如何界定？而在维护整体法秩序与保证刑法独立性的情形下，财产法益的保护范围又该如何限定？中间说并未对此作出进一步的交代，故中间说同样有待进一步完善。

英美法系中财产犯法益保护的理论与德日刑法财产法益保护理论中的本权说并无二致，故其理论的优缺点亦与上述之本权说如出一辙，此处不再赘述。

三、我国财产犯保护法益之认定

国内外财产犯保护法益的理论论争并未改变该理论发展的乱象。财产犯所保护的法益究竟是什么？相关的理论学说皆未能在论争之后给出一个相对完善的说法。事实上，财产犯保护法益的认定仅仅依靠单纯的法益权衡并不能真正解决问题，而从根本上确立财产犯保护法益之认定应当遵循的原则，方能使得财产犯保护法益之判断更加科学、严谨。

（一）财产犯保护法益之认定原则

其一，只有不被整个法秩序所责难的利益才是刑法所保护的利益。刑法纵然是一个相对独立的部门法，其理论的发展也不应依附于其他理论，但刑法既然是社会成员的行为规范、合法利益得以维护、社会秩序得以保障的利器、人们长期以来形成的并为社会公众所普遍接受的正义观念之规范性体现，则其自当以符合常识、常理、常情为前提而对相关利益进行保护。由此，非法利益便会因其自身之非法性而被排除在刑法法益保护范围之外。由此，占有说对非法占有的保护，显然不符合刑法保护合法生活利益的使命或宗旨。另外，刑法是后盾之法，某些生活利益纵然不被民法以权利的形式承认，但只要这些生活利益不违法，刑法都应当予以保护。易言之，刑法所保护的利益是客观的。据此，本权说将不被民法所承认的单纯财产利益排除出刑法法益的保护范围，是其理论逻辑构建上的疏漏。

其二，纯粹的社会秩序不应是财产犯保护的法益。财产犯归根结底是对个人法益的侵害，将纯粹的社会秩序强行纳入财产犯的保护范围，只会让个人法益沦为社会秩序的牺牲品，而个人法益的牺牲又会加剧社会公众对法的不信任进而造成社会的不稳定，从而使社会秩序难以维系。因此，个人法益的维护无疑是财产犯法益保护的主要任务。可见，占有说严厉禁止自救行为、变相保护非法占有，显然是着眼于社会秩序的维护，其对个人法益的忽视直接导致了财产法益保护的名存实亡。

其三，财产犯保护法益之认定不应走向范围过宽或过窄的极端。刑法所保护的法益尤其是财产犯所保护的法益代表了刑法的规范价值取向，其具体表现便是刑法对公民财产权益的保护力度。保护范围过宽或过窄将意味着保护力度的过大或过小。刑法对公民财产的保护力度过大，会造成公权力对公民生活的过分干预；而保护力度过小，又会使得公民财产的存续失去应有的保障。此时，在轻重之间做到恰当的拿捏便显得尤为重要。所有权说的过分谨慎与占有说的过度宽泛，都使得财产犯难以恰到好处地保护公民财产权。纯粹的本权说虽然克服了所有权说保护范围过窄的弊端，也未过分扩大财产犯的法益保护范围，但其仍然有所疏漏。因此，在本权说的基础上对其遗漏的部分进行增补，便是财产犯法益保护理论的最佳出路。

（二）财产犯保护法益理论之“新学说”

国内外财产犯保护法益之理论发展路径有惊人的相似之处，且具体的理论学说亦是大同小异。但如今，国外刑法理论中的中间说受到多数刑法学者支持的局面，让我们不得不反思我国的财产犯保护法益主流理论。所有权说的根深蒂固，使得财产犯法益保护理论的发展总有束手束脚之感；作为财产犯法益保护理论的“后起之秀”，占有说则以全新的面貌迅速吸引了诸多刑法学者的眼球，然而其又存在着“形式大于内容，求新胜于求真”的嫌疑。从国外刑法理论借鉴而来的本权说，虽然在一定程度上克服了所有权说保护范围过窄的弊病，亦避免了占有说保护范围过宽的缺陷，但在单纯财产利益的保护上仍然显得力不从心。最终，财产犯法益保护理论应作出如下补正：以本权说为基础，附加单纯财产利益的刑法保护，以形成新的本权说；以占有说为基础，限制以允许事后财产自救，以形成新的占有说。经过前述补正，财产犯法益保护理论可形成“新中间说”，而“新中间说”可以恰到好处地保护公民之财产法益而不至于让社会秩序的维护挤占了刑法保护公民合法权益的空间。