专利侵权行政裁决与司法审查的冲突与协调

谢黎伟

(福建工程学院 法学院，福建 福州 350118)

专利侵权纠纷行政裁决,是指管理专利工作的行政部门(以下简称专利行政机关)依当事人的申请,对专利侵权纠纷所做出的行政处理决定。它是我国专利行政保护的重要措施,也是专利行政机关的主要职权。自1984年我国《专利法》颁布以来,虽历经数次修订,行政裁决权的范围也几经变化,但专利行政机关的该项职权一直得以保留,并在多年的实务运作中处理了数量可观的侵权纠纷案件(1)根据国家知识产权局统计，仅2018年处理的专利侵权纠纷案件就达到3.5万件。2018年主要工作统计数据及有关情况新闻发布会[EB/OL].[2019-07-20].http://www.sipo.gov.cn/pub/old/sipo2013/twzb/gjzscqj2018nzygztjsjjygqkxwfbk/index.htm.。然而,按照《专利法》第60条规定的司法终审原则,专利侵权行政裁决不具有终局性,需要接受司法程序的审查。因而,如何减少专利行政侵权裁决与司法审查之间的矛盾和冲突,消除两者在衔接适用上的障碍,对发挥两者在专利权保护中的优势,避免行政和司法资源的浪费,无疑具有重要意义。

一、专利侵权行政裁决与司法审查的冲突

(一)当事人先向行政机关请求处理,又向法院提起诉讼

在专利侵权纠纷发生后,专利权人先向行政机关请求处理,在行政机关受理之后尚未做出处理决定前,又向法院提起民事诉讼。例如,专利权人甲公司就乙公司的侵权行为向专利行政机关请求处理,在行政裁决做出之前,甲公司考虑到行政裁决不涉及侵权赔偿数额(2)根据《专利法》第60条的规定，专利行政机关的侵权行政裁决的范围限于责令停止侵权行为。对于侵权赔偿数额只能进行调解，不能做出行政裁决。,于是又以乙公司为被告,就确认乙公司侵权及赔偿数额向法院提起民事诉讼,对此情形,行政机关是否应该终止行政处理程序?还是应该等待法院的处理结果,暂时中止行政处理程序?又如,专利权人甲公司就乙公司的侵权行为向专利行政机关请求处理,在行政裁决做出之前,乙公司以甲公司为被告,向法院提起确认不侵权之诉,请求法院确认其不存在侵权行为。专利行政机关对此应该如何处理?对于上述情形,现行法律亦无明确规定。

(二)当事人对侵权行政裁决不服,分别提起行政诉讼和民事诉讼

现行《专利法》将当事人对专利行政机关侵权裁决不服提起的诉讼定性为行政诉讼。但在实践中,当事人除了针对该行政裁决提起行政诉讼之外,还可能针对该侵权纠纷另行提起民事诉讼或提起确认不侵权民事诉讼。例如,2015年9月,苹果公司不服北京市知识产权局的专利侵权行政裁决,在提起行政诉讼后,又向上海知识产权法院对佰利公司提出确认不侵权民事诉讼。法院对此应如何处理?又如,专利权人甲公司向专利行政机关请求处理乙公司的侵权行为,行政裁决做出后,乙公司不服提起行政诉讼,甲公司又就侵权赔偿问题提起民事诉讼。上述情形都会产生行政诉讼与民事诉讼的交叉和协调问题。

(三)当事人先向法院提起诉讼,又向行政机关请求处理

为了避免专利侵权行政裁决与司法审判的冲突,尊重司法终审原则,原国家专利局早在1989年发布的《专利管理机关处理专利纠纷办法》第12条就规定,专利侵权纠纷当事人任何一方均未向人民法院起诉是行政机关立案要件之一。此后的历次修改均坚持这一规则(3)参见《专利行政执法办法》(2010年局令第60号)第8条和《专利行政执法办法》(2015年局令第71号)第10条。。但在实践中,由于行政机关与司法机关之间缺少立案信息的交流机制,尤其是当受理专利侵权行政处理的行政机关和受理专利侵权诉讼的人民法院分属于不同的地域时,很容易产生人民法院对专利侵权诉讼已在先立案、行政机关在后又予以立案的情形。例如,江苏省微生物研究所与福州海王福药、辽宁省知识产权局等专利侵权纠纷处理决定案中(4)参见申请再审人江苏省微生物研究所有限责任公司与被申请人福州海王福药制药有限公司、一审被告辽宁省知识产权局、一审第三人辽宁民生中一药业有限公司、常州方圆制药有限公司专利侵权纠纷处理决定案，最高人民法院(2011)知行字第99号。,海口市中级人民法院已经先受理了专利侵权诉讼,而辽宁省知识产权局其后又予以立案受理,并做出行政裁决,导致行政裁决与法院判决的冲突。

(四)当事人同时提出行政处理请求和侵权诉讼

专利权保护“双轨制”设立的本意在于赋予专利权人选择权利救济的途径,充分发挥不同救济途径的优势,以实现对专利权更为周全的保护。但在实践中,这也为当事人同时利用两种救济途径提供了可能。在实务中已经出现此类案例，例如,2017年3月,呤云公司在同一天向专利行政机关和法院对摩拜公司提起了行政处理请求和专利侵权诉讼。针对这一情况,受理该行政处理请求的专利行政机关能否认为专利权人已经向法院起诉?行政机关如果受理该案,是否不符合“当事人没有就该专利侵权纠纷向人民法院起诉”的立案条件?已经受理该案的北京市知识产权局在得知专利权人已经在同一天向法院起诉的情况下,是否应当驳回该请求?上述问题难以在现行法律中获得答案。

二、专利侵权行政裁决与司法审查冲突的原因分析

(一)对不服专利侵权纠纷行政裁决提起诉讼的性质界定不当

根据行政法通说,行政行为可以分为抽象行政行为和具体行政行为。专利行政机关对专利侵权纠纷所做的裁决针对的是特定的专利侵权纠纷,因而属于具体行政行为。然而,与典型的具体行政行为相比,专利侵权行政裁决与其存在明显的差异,表现在:其一,专利侵权纠纷行政裁决须由当事人申请方可启动,实行“不告不理”的原则,专利行政机关不能主动介入处理。这与大多数行政行为由行政机关依职权主动为之显然不同。其二,专利侵权纠纷行政裁决程序中,行政机关的法律地位类似于仲裁程序中的仲裁人,实质上是行政机关以居中者的身份,对当事人之间的民事争议进行裁判。裁决的对象是当事人之间的侵权纠纷,而非行政机关与当事人之间的行政争议,这与一般行政行为的处理对象大相径庭。其三,专利侵权行政裁决的内容是在认定专利侵权行为成立的前提下,责令行为人停止侵权行为。其法律效力范围由专利权的效力范围而定,而不局限于做出该裁决的专利行政机关管辖的地域范围。换言之,专利侵权行政裁决在全国范围内发生法律效力，这也有别于一般行政行为具有的地域性特点。

正是由于上述明显差异,有学者认为专利行政机关处理侵权纠纷的行为不属于具体行政行为[1]。笔者认为,具体行政行为是对应抽象行政行为的概念,其划分的标准是行为针对的对象是否特定。以此标准,行政机关对专利侵权纠纷的处理决定显然是具体行政行为。至于它所表现出的与典型具体行政行为不同的特点,恰恰反映出此行政行为是一种特殊的具体行政行为——行政裁决。

一般认为,行政裁决是指行政主体依照法律授权、对平等主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的民事纠纷进行审查,并做出裁决的具体行政行为[2]。行政机关对专利侵权纠纷的处理行为属于行政裁决,那么当事人针对专利侵权纠纷行政裁决提起的诉讼属于行政救济也就顺理成章。此结论表面上看似无懈可击,但实则不然，因为“行政救济是国家行政机关为排除行政行为对公民、法人和其他组织合法权益的侵害,而采取的各种法律补救制度的总称。具体说,行政救济包括对违法或不当行政行为加以纠正,以及对于因行政行为而遭受的财产损失给予弥补等多项内容”[3]。由此观之,行政救济的前提是必须存在侵害公民、法人和其他组织合法权益的违法或不当行政行为,没有违法或不当行政行为,就无所谓行政救济。反观《专利法》第60条的规定,专利权人或利害关系人请求专利行政机关处理侵权纠纷,只是借助行政手段解决民事侵权纠纷的一种方式或途径,并不以存在任何违法或不当行政行为为前提,因此,针对专利侵权纠纷行政裁决提起的诉讼显然不应属于行政救济的范畴。

在司法实务界,对于不服专利侵权行政裁决提起诉讼性质的界定也几经反复。1985年最高人民法院发布的《关于开展专利审判工作的几个问题通知》中规定:“当事人不服专利行政机关所做的处理决定向人民法院起诉的案件,仍应以在专利行政机关处理时的争议双方为诉讼当事人。”可见,当时最高人民法院认为,针对专利侵权行政裁决提起的诉讼属于民事诉讼,而非行政诉讼。但在1990年《行政诉讼法》颁布生效后,情况发生了变化,许多地方法院将当事人不服专利行政机关侵权行政裁决起诉的案件作为行政案件立案审理。但在管辖上,有的在中级人民法院,有的在基层法院,出现了较为混乱的局面[4]。

2000年《专利法》第二次修订后,从立法上将专利侵权纠纷当事人对行政裁决提起的诉讼定性为行政诉讼(5)2000年第二次修订后的《专利法》第57条规定：“未经专利权人许可实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉。”。随后最高人民法院发布的司法解释进一步明确了此类诉讼的管辖级别,规定不服专利行政机关行政决定并提起诉讼的案件由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖(6)参见最高人民法院发布《关于审理专利案件适用法律问题的若干规定》第1条和第2条。，从而与专利侵权民事诉讼管辖级别的规定保持了一致。

尽管如此，将不服专利侵权行政裁决提起诉讼的性质定性为行政救济在理论和实践上是否妥当仍然值得商榷。首先,在理论上,这一定性难掩专利侵权行政裁决与一般行政行为的巨大差异,也不符合专利侵权纠纷的民事争议本质。其次,在实践中,这一定性将对该争议本无利害关系的专利行政机关置于被告的尴尬境地,导致对该争议本无利害关系的行政机关不得不与专利纠纷中的另一方当事人紧密地“捆绑”在一起,在事实上形成了行政机关与一方当事人共同抗衡另一方当事人的不合理局面,破坏了民事纠纷中各主体之间的平等和平衡关系,将本是当事人之间的民事争议异化为当事人与行政机关的行政争议,混淆了两类争议的性质,扭曲了专利行政机关作为客观公正的公断人的职能定位,加剧了专利侵权行政裁决与司法审查的冲突。

(二)专利行政机关与司法机关的信息交流和共享机制不畅

近年来,不少地方政府积极推进政府信息共享工作,并通过制定地方性法规或政府规章来予以规范(7)参见2008年《广东省政务信息资源共享管理试行办法》、2010年《福建省政务信息共享管理办法》、2015年《河北省政务信息资源共享管理规定》、2016年《上海市政务数据资源共享管理办法》等。。然而,目前我国有关政府信息共享的法律规范,均是在同一行政区域内上下级行政机关之间或同级行政机关的不同行政部门之间来规定信息共享，对于不同行政区域内各地方政府之间的信息共享,则并没有相应的法律规定[5]。在这种状况下,不同行政区域的专利行政机关的执法信息缺乏沟通和共享,难以避免出现专利行政机关重复受理和立案的情况。

在专利行政机关与司法机关的信息共享方面,一些地方知识产权局与检察院、公安机关建立了行政执法与刑事司法信息共享平台,对于专利行政执法与刑事司法的合作与交流起到了积极推动作用。但“两法衔接信息共享平台”中的信息共享集中于刑事领域,而专利侵权属于民事纠纷,不适用刑事处罚,对专利侵权纠纷行政执法和裁决信息是否属于共享范围颇有疑问。此外。此类信息共享平台目前大多尚未建立起信息共享的统一标准和范围,信息共享机制的建立和健全尚处于摸索阶段。

可见,在专利行政机关之间、司法机关之间、专利行政机关与司法机关之间普遍存在信息交流不畅的问题,形成了信息孤岛和信息壁垒,造成专利侵权纠纷处理过程中行政和司法资源的浪费，以及行政裁决与司法判决的冲突。

(三)司法终审原则下“双轨制”的运行存在协调难题

我国专利制度从创建伊始就确立了专利行政保护与司法救济并存的“双轨制”模式。其制度设立之初衷在于为当事人提供两种可以独立解决纠纷的途径,以实现两种争端解决方式的优势互补。“双轨制”模式运作的理想状态本应是遵循“或裁或审”的原则,即无论行政裁决还是司法判决均具有终局效力,当事人只需要选择一种途径即可解决争端。然而,根据WTO《TRIPS协定》的规定,知识产权纠纷的行政裁决不具有终局效力,司法裁判才具有终局和确定的法律效力，由此确立了知识产权纠纷的司法终审原则。我国在加入WTO之后,作为其成员必须遵守《TRIPS协定》的上述规定,因此,我国《专利法》于2000年进行了第二次修改后,确定专利侵权纠纷裁决不具有终局性。这就导致行政裁决与司法程序的协调问题,也为当事人在两种途径之间寻租提供了便利。

从国际上看,大多数国家规定司法途径是专利侵权救济的唯一途径,行政机关不享有对专利侵权纠纷的行政处理权。例如美国专利商标局(USPTO)、德国专利局(DPMA)、日本特许厅(JPO)只负责专利申请的审查与授权,专利侵权纠纷由法院处理。虽然美国国际贸易委员会(ITC)具有处理进口货物是否侵犯美国知识产权的职权,但该职权仅限于外国企业和个人与美国知识产权人的侵权纠纷,并不负责通过行政措施处理美国国内的专利等知识产权纠纷,对国内专利侵权纠纷并无执法权。这种单轨制的做法显然避免了我国专利行政保护与司法保护的协调难题。

三、专利侵权行政裁决与司法审查的协调

(一)回归民事救济的本质

《TRIPS协定》在序言中明确规定:“知识产权为私权。”因此,专利侵权纠纷本质上属于民事争议。针对当前专利侵权纠纷由当事人之间的民事争议异化为当事人与专利行政机关的行政争议的弊端,以及专利侵权行政裁决无法解决专利权人侵权赔偿诉求的困境,笔者认为有以下两个解决方案。

方案一:行政附带民事诉讼，即允许当事人对专利侵权行政裁决不服提起行政诉讼的同时附带提起专利侵权损害赔偿的民事诉讼,由同一法庭合并审理,同时解决专利侵权纠纷的行政和民事争议。这种主张的法律依据是《行政诉讼法司法解释》第61条,该条规定称:“在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所做的裁决的行政诉讼中,当事人申请一并解决相关民事争议的,人民法院可以一并审理”。

方案二:民事诉讼，即对行政机关的专利侵权裁决不服的,当事人不是以行政机关为被告提起行政诉讼,而是要求当事人以对方为被告提起民事诉讼。日本行政法理论称之为当事人诉讼。日本《行政事件诉讼法》第4条规定,当事人诉讼是指关于确认或者形成当事人之间的法律关系的处分或者裁决,根据法令规定以该法律关系的一方当事人为被告的诉讼,关于公法上的法律关系的确认诉讼及其他关于公法上的法律关系的诉讼。当事人诉讼理论认为,“对特定的民事纠纷,特定行政机关可以根据法律授权做出行政裁决;但行政裁决的相对人可以根据个别法的规定直接就该民事纠纷以另外一个当事人为被告起诉,而不必先以行政诉讼排除行政裁决的公定力”[6]。我国在2000年《专利法》第二次修改前,司法实务界对不服专利侵权纠纷行政裁决提起的诉讼在性质认定为民事诉讼,其实采取的即是当事人诉讼途径。

对于方案一而言,上述行政诉讼法规定的本意是将违法行政行为造成的损害赔偿案件与确认该行政行为无效案件合并审理,以提高司法效率,节约诉讼成本。但在专利侵权纠纷中,专利权人受到的损害并非源自专利行政机关的行政行为,而是被告的专利侵权行为。以解决行政争议为主导附带解决当事人的民事争议实际上与专利侵权纠纷的本质属性相悖。其次,上述行政诉讼法司法解释虽然赋予当事人行政附带民事诉讼的请求权,但并未规定人民法院接到请求之后“必须”或“应当”一并审理民事诉讼。再次,行政诉讼与附带的民事诉讼也存在着诸多差异,尤其在审理原则、证明对象、时效、举证责任、证明标准和执行等方面存在难以协调的问题[7]。更为关键的是,在现行法的框架下,当专利行政机关做出责令被申请人停止侵权行为的裁决后,如果被申请人未提起行政诉讼,专利权人若要获得侵权赔偿,仍然需要就侵权赔偿问题另行提起民事诉讼。因此,行政附带民事诉讼的解决途径无法从根本上一揽子解决专利侵权纠纷,具有很大的局限性。

比较而言,民事诉讼途径符合专利侵权纠纷的本质,避免行政机关成为民事争议一方当事人的尴尬地位,摆脱将民事争议异化为行政争议的思维局限。其实,民事诉讼途径在其他法律领域已有其例,例如,在劳动争议仲裁案件中,当事人不服仲裁裁决提起诉讼,被告是对方当事人而非做出裁决的劳动争议仲裁委员会。因此,当事人诉讼途径不但使得诉讼性质回归本原,也减少了当事人的诉累，是解决此类纠纷的合理途径。

(二)专利侵权纠纷案件的分类与分流

在现行的“双轨制”背景下,为节约行政与司法资源,有必要对专利侵权纠纷案件进行分类与分流,实现专利侵权行政裁决与司法程序的有效衔接。具体而言,对于行政机关受理的专利侵权案件,专利行政机关应在充分了解当事人申请目的的基础上,根据案件具体情况进行分类处理:对于侵权行为明显,侵权判断相对简单的案件,而且申请人的主要目的是为了及时制止侵权行为,避免侵权损害的进一步扩大,应依照行政裁决程序及时处理；对于侵权判断相对复杂的案件,或者申请人的目的不仅是为了制止侵权行为,还要求获得经济损失赔偿的,可根据情况进行调解,对于调解不成或调解难度较大的案件,应建议申请人撤回行政处理申请,向人民法院提起诉讼。当事人如果拒绝撤回,应裁定终止行政处理程序,避免行政资源的浪费[8]。

在此方面,英国的做法可供借鉴。英国虽然也允许通过行政途径寻求专利权保护,但同时通过设立严格的限制条件以尽量减少行政保护与司法保护的冲突。英国1977年《专利法》第61条规定,专利权人发现他人侵犯其专利权后,可至专利法院提起诉讼。如果专利权人与被控侵权人达成协议皆同意其纠纷由英国知识产权局处理,则双方可请求知识产权局处理其纠纷,如果知识产权局认为该案件更适于专利法院判决,可拒绝受理,此时则需由法院受理该专利纠纷。

(三)行政审案与司法审案的协调

这主要有两种情况:一是当事人就专利侵权行为提起行政处理申请后,在行政裁决做出前,又向人民法院提起诉讼；二是当事人先向人民法院提起侵权民事诉讼,再向行政机关提起行政处理申请。对于这两种情况,无论当事人提起的先后顺序如何,行政机关应终止对专利侵权纠纷的行政处理,案件由人民法院按照司法程序处理。其理由在于，在当事人已分别向两机关请求处理的情况下,依照司法终审原则,司法机关裁判决定案件的最终结果。所以,在此情形下,为避免资源浪费,裁判结果不一,只宜由司法机关处理。在具体操作中,一旦出现上述情形,专利行政机关应向申请人予以释明,建议其撤回行政处理申请；如果当事人不予撤回,专利行政机关应做出终止行政处理决定书。

此外,对于专利权人同日分别提起行政处理申请和民事诉讼的情形,基于上述理由,根据司法终审原则,从节约行政资源出发,专利行政机关应终止行政处理程序,案件由人民法院审理。

(四)行政诉讼与民事诉讼的协调

专利侵权行政裁决做出后,当事人不服向法院提起行政诉讼的, 按照《专利法》规定的司法终审原则,无论专利行政裁决是否确认侵权行为成立,人民法院均应受理。按照相关司法解释,人民法院在处理此类专利侵权纠纷时,不将行政裁决中的侵权认定结果作为依据,而是根据案件具体情况,结合双方当事人的证据全面审查,依法独立认定(8)参见最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(2001年、2015年修订)第25条。。对此,有学者认为,“从司法机关对行政裁决的认可度看,一旦进入司法程序,行政机关的行政执法活动很可能归于徒劳。……法院对行政机关裁决的案件基本上采取全盘否定的态度”[9]。司法解释的这一立场显然与行政行为的确定性效力相悖,这从侧面证明了本文提出的民事诉讼途径的合理性。

在现行专利侵权纠纷实行行政诉讼与民事诉讼分立的框架下,当当事人分别提起行政诉讼和民事诉讼时,需要根据不同情况予以处理。(1)专利侵权行政裁决做出后,被申请人不服提起行政诉讼,随后又向法院提起确认不侵权之诉,对于此种情形,由于两案的诉讼标的实质相同,根据“一事不再理“原则,法院对于确认不侵权之诉应不予受理或驳回起诉。(2)专利侵权行政裁决做出后,一方当事人不服提起行政诉讼,另一方当事人就侵权赔偿提起民事诉讼,在现行法律框架下,法院应分别予以立案。由于行政诉讼解决的是侵权行为是否成立的问题,民事诉讼解决的是损害赔偿问题,两者密切相关,为避免裁判结果的冲突和减少当事人诉累,两案应合并审理。

当然,依照本文的观点,上述做法仅是在现有法律规定下的权宜之计,将现行专利侵权行政诉讼模式回归民事诉讼的本原,通过民事诉讼一揽子解决制止侵权行为和侵权损害赔偿问题,从而有效降低诉讼成本，提高诉讼效率,方为解决行政诉讼与民事诉讼交叉问题的根本之道。

(五)专利行政机关与司法机关信息交流机制的构建

如前所述,由于专利行政与司法保护的“双轨制”,专利权人有权通过行政和司法途径获得救济。实践中容易发生专利权人就同一专利纠纷分别向行政机关和司法机关寻求救济,在当事人未告知而两机关又不知情的情况下,加之专利纠纷案件的复杂性,容易出现同案不同判的情况,尤其对于跨地域的专利侵权行为更是如此。为避免上述状况的发生,有必要采取以下措施。(1)建立当事人声明制度。专利行政机关受理专利侵权纠纷案件时,可以要求当事人提交声明书,声明其仅就一种途径提起救济,未同时就同一案件寻求其他救济途径；如当事人拒绝签署声明,则不予立案。(2)建立两机关的定期联络机制。专利行政机关与司法机关应加强专利纠纷案件的信息交流,两机关确定专门的联络员,定期交换案件信息,遇到复杂疑难的案件,由相关领导召开联席会议协商解决。(3)加快信息化建设,实现跨地域专利行政机关与司法机关案件信息的联网。应尽快建立全覆盖和一体化的信息共享平台,统一信息共享的标准和范围,明确各机关信息共享的权责,提升信息共享的及时性和有效性。这不但有利于提高案件信息交流的效率和便捷,尤其对于跨地域专利侵权纠纷案件的协调处理具有重要意义,也是落实上述协调措施,避免行政和司法资源重复投入的根本途径。

四、结语

专利行政与司法保护“双轨制”的确立,为专利权人寻求权利保护提供了更多选择，但两种保护方式在实际运行中,存在程序交叉和冲突的问题,倘若不加以妥善处理,不但难以发挥两种保护方式各自的优势,反而会增加行政和司法成本。鉴于此,有必要将专利侵权诉讼的性质予以重新界定,回归当事人之间民事争议的本质。在此基础上,进一步加强专利行政机关与司法机关的信息共享,完善行政裁决程序与司法救济程序的协调和衔接的制度安排,将有助于减少和缓解两种保护方式在实践中的冲突,更好地实现不同保护方式间的资源整合和优势互补。