浅析商标侵权行为中的混淆可能性

赵世豪

（黑龙江大学，黑龙江 哈尔滨 150000）

一、商标侵权行为中混淆可能性的概念

商标法上的“混淆”，是指相关消费者对商品或服务的来源及有关方面发生误认，具体而言，是指行为人通过注册与他人商标相同或者近似的商标，使得消费者在购买商品或者服务时产生错误认识，不能达到自己所期望的预期，造成消费者误认为前者与后者有一定联系或者为同一种产品的行为。

“混淆可能性”起源于英美法系商标法“混淆可能性”理论伴随着欺诈之诉的产生而出现，随着商标财产化观念的深入人心而得到扩张，在商标保护制度的发展过程中占有重要地位，其英文表述是“likelihood of confusion”，是各国商标法律体系中的一个基本范畴。

二、商标侵权行为中混淆可能性的认定

商标侵权行为中“混淆可能性”的判断是具有很强主观性的事情，各国在商标法立法中很难找到一个具体的标准，更多的是依靠法官个人的职业素养，同时结合具体案情综合的做出分析，所以各国在认定过程中多参考美国各个法院的判例，以求最大限度的公平公正。

美国是判例法国家的典型代表，在它联邦和洲际法院的一系列判例中形成了自己的一套认定混淆可能性的办法，就是多因素检测法，这是在司法实践中逐步积累起来的经验结晶，其商标法也未规定这些具体的参考因素。因此个人认为商标混淆可能性认定要素具体可以归纳为一下几点：

（一）商标近似

判断商标近似，必须要从多方面进行比对，这样才能更客观公平，通常从音、形、义三大方面着手。现在的商标也有别于传统商标，其更多的是多颜色构图、多元素组合，甚至立体三维设计，区别于传统单一单色的平面设计，这些就是为了让商标有更加鲜明的特点以增强区分度。因此可以概括为消费者认为两个商品之间存在关联而选择了错误的产品，这时我们可以认定消费者产生了混淆，构成商标侵权。但是如果消费者明知这两件商品之间不存在关联关系，仍然购买了该产品，那么这种情况下就不能认定为商标近似。

（二）商标的显著性

显著性是商标保护的灵魂，因此商标的显著性表明，名气越大的商标越容易发生混淆，消费者只是模糊的记着该商标的大致情况，一不小心就会被不良商家坑骗，正如驰名商标的标识具有很强的显著性，通常需要对其进行跨类保护，这与一般商标的同类保护有所不同。

（三）消费者的注意程度

对于两个商标近似的商品来看，普通消费者只要尽到合理的注意程度，能够明显的区分出两种商标存在不同，不至于产生混淆，那么这两个商标就不存在混淆。因为，你不能期待每一个人都是专业人士，把每个人都想成专家，很多消费者购买商品时往往是一时兴起，不会特别注意这两个商标的不同，很容易产生混淆，所以在进行判断时要注意考虑消费者的注意程度，不能一概而论。

三、我国商标侵权行为中混淆可能性存在的问题

（一）理论与实践之间不互通

尽管在我国《商标法》中明确规定了混淆可能性的存在，但是在实践中，这就会让法院的法官判案有所不便，法律法规不一致，容易造成混乱，“公说公有理婆说婆有理”，导致司法可能背离立法初衷，出现偏差。

（二）商标保护力度不够

社会是不断进步发展的，商标的保护力度也应该与时俱进。伴随着各种新型商标侵权行为的出现，我过的法律制度与理念也要跟得上时代的步伐，做到与时俱进、开拓创新。关联关系混淆、反向混渚、售后混淆等各种新兴的混淆类型都被纳入到混淆可能性范围之中，商标侵权类型化体系己被大部分国家的法律所接受。但对于上述列举的这些新兴的混淆类型，尚未纳入我国的立法中。实务操作上，人们对这些新的制度比较陌生，如果出现这些新形式的商标侵权，法官也无从下手，适用上也比较困难。

（三）混淆可能性原则司法适用困难

我国新《商标法》把“混淆”第一次写入我国商标立法中，既使得我国与主流国家的立法规定相近，也是我国知识产权发展过程中浓墨重彩的一笔。法律的滞后性和稳定性表明对于一个新的概念，起初大多都是原则性、概念性的事项。所以在实践中混淆的适用难以判断，适用标准不能统一，给法官造成了巨大的困扰。

四、我国混淆可能性在商标侵权行为中的建议

（一）规定统一的混淆可能性标准

我们可以通过立法机关与法学家的分析探讨，将判断混淆可能性的标准进行统一的。这样一定程度上可以缓解立法与司法上的矛盾，有利于法律人更好的分析理解这一转变。因此，必要的试点以及科学的论证是我国确定统一的混淆可能性的标准的方式。

（二）辨别商标侵权混淆的反向混淆

混淆可能性的侵权标准在我国商标法中已经作出规定，但是售前混淆和反向混淆作为新型的混淆类型并没有在法律中出现。要做到有法可依，必须完善混淆可能性的相关规定，做出具体的适用规定。现阶段而言，为了不扰乱我国商标法的体系性和逻辑性，将其内容规定在司法解释或者行政法规中无疑是最完美的选择。

在引入混淆理论时，一定要严格其适用条件和规则。它的目的本来是保护那些弱小企业的商誉和商标权，所以千万不能沦为大企业以强欺弱的保护伞，同时也不能沦为弱小企业为了利益去恶意抢注商标的利器，要根据诚实信用、公平原则，对双方的主观动机进行判定，看是否属于“善良家父”，合理的适用反向混淆。

（三）完善混淆标准在商标侵权中的使用原则

第一,个案原则。顾名思义,就是在认定混淆可能性时,秉承具体问题具体分析原则。这样在具体个案认定中,我们要允许并尊重法官和商标审查员以及执法人员的自由裁量权。因此,在对不同案件的不同要素进行认定时,部分的主观色彩是不可避免的,本来整个认定混淆可能性的过程不需要太多的实质证据,法官用他朴素的价值观在内心自我论证来做出自己的认定,个案原则是需要其他原则来补充其局限性的。

第二,以普通消费者认知为准的原则。法官虽然是司法者,决定案件的法律适用,但是也要以法律为准绳,不能全凭个人喜好来随意判断。这就需要以普通消费者的认知为准原则的适用了,其实商标侵权的本质就是造成消费者混淆,如果以消费者的角度去看没有混淆的可能,也就不会有侵权。所以,在认定混淆可能性时,要以普通大众的辨识力为优先,尽量通过在大型商场、贸易市场等人流量大的地方进行模拟辨认。

结语

商标，作为公司的一笔巨大财富，其价值在市场经济化的今天对于任何一个企业的发展都是至关重要的。因为它能够区分商品，标识服务来源，这就使消费者能够正确的识别产品，提取商标所代表的特有信息，为其购买决策提供依据，企业通过其商标来赢得消费者，获得利益。当前侵犯商标权的行为层出不穷、屡屡出新且复杂程度有增无减，为了应对新出现的侵权类型，我国《商标法》更改了侵权认定标准，将“混淆可能性”确立为商标侵权的标准。2013年以前，我国采用的是“近似性”标准，只要求商标近似或相同以及商品类似或相同即可认定构成侵权，这在实务中是比较好操作的，只要将涉案双方的商品或商标进行近似性比对就可以，所以它一直被司法机关所推崇。但现在所采用的混淆可能性标准，实质上弥补了以前近似性标准的不足，重新回归商标的本质以及商标立法的初衷。混淆可能性标准研究意义非凡，即是学术理论层面的课题，也是司法实务层面的事情，任何一个人的研究都不太可能完美无缺，在此希望这个问题能够继续被研究，使混淆可能性制度构建在实践中逐渐成熟和完善。