创造性审查中结合启示的探讨

彭云

（国家知识产权局专利局专利审查协作湖北中心通信部，湖北 武汉 430000）

一、引言

专利法第二十二条第三款指出，“创造性是指与现有技术相比，发明具有突出的实质性特点和显著的进步，实用新型具有实质性特点和进步”。《专利审查指南（2010）》规定了采用“三步法”评判创造性，其中，第三步指出判断发明是否是显而易见，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进最接近的现有技术并获得要求保护的发明。由此可见，创造性审查中的技术启示判断具有较强的主观性，因此，客观性把握创造性的审查尺度一直成为业界的难点。

二、案例讨论

创造性的评判是由事实认定和法律适用构成。事实认定影响着结合启示评判的准确性，决定着创造性评判的客观性。笔者将通过两件案例，以事实认定作为切入口，分别从最接近的现有技术是否存在被改进的动机，以及另一篇对比文件是否存在被结合的动机出发，探讨两篇现有技术是否具备结合启示。

（一）最接近的现有技术是否存在被改进的动机

【案例一】 一种数字媒体内容推送方法

通过多播或广播的方式同时将大多数用户都高度关注的数字媒体内容向多个用户推送时，只考虑数字媒体内容的流行度决定推送顺序是不准确的。本案提出了一种数字媒体内容推送方法，根据内容大小、流行度以及生命周期计算数字内容推送的顺序，提高了推送的合理性。其中，权利要求1如下：

1.一种数字媒体内容推送方法，其特征在于，包括：获取第一数字媒体内容的内容大小、流行度以及生命周期；根据所述第一数字媒体内容的内容大小、流行度以及生命周期确定推送所述数字媒体内容的顺序，并按照确定的顺序将所述数字媒体内容通过广播或多播的方式推送。

通过检索现有技术，获得了影响本案创造性的两篇现有技术（以下简称D1和D2）。D1涉及一种网络流行词推荐方法，公开了：对历史检索词进行预处理，计算预处理后检索词的查询密度，查询热度以及点击度，根据计算得到的查询密度、查询热度以及点击度来获取预处理后检索词的流行度，将流行度最高的前N个检索词推荐给对应的用户。D2涉及一种多媒体文件推送方法，公开了：在推送数字内容时考虑了用于传递内容的整体成本函数，利用网络相关的成本对用户的期望进行均匀调整，该成本可以是基于数字内容的特征而确定的，包括数字内容的大小和数字内容的时效性、以及传递该多媒体内容所要求的带宽。那么，对于D1是否能够结合D2影响权利要求1的创造性，出现了如下两种观点：

观点一：D1和D2具备结合启示，权利要求1不具备创造性。D1公开了在考虑推送多媒体内容的顺序时，综合多个因素包括查询密度、查询热度和点击度，D1公开了本案的发明构思。D2公开了利用内容大小和生命周期调整推送顺序。因此，本领域技术人员在D1的基础上结合D2公开的内容能够得到权利要求1请求保护的方案。

观点二：D1和D2不具备结合启示，权利要求1具备创造性。D1公开了的查询密度、查询热度以及点击度都是从公众的注意力维度出发的影响流行度的因素。而本案中的内容大小和生命周期却是和观众的注意力无关的因素。因此，D1只公开了利用流行度确定推送顺序，并未公开本案的发明构思。虽然，D2公开了在推送内容时考虑到了内容大小和生命周期，但是本领域技术人员想不到去结合表征与观众的注意力无关的因素去确定推送顺序。

以上两种观点在D1是否公开本案的发明构思的事实认定上，出现了明显的分歧。在创造性审查中，所选择的最接近的现有技术应当是发明的最佳改进基础，应与发明的构思存在合理关联性，使得本领域技术人员具备还原发明创造的能力。从D1的构思来看，是为了避免只考虑将搜索量最高的词作为流行词导致推荐不准确，提出了根据查询密度、查询热度以及点击率挖掘流行度最高的检索词。即D1公开的查询密度、查询热度只是流行度的一种表征方式，并不是用来与流行度一起确定推荐顺序的因素，因此D1并未公开本案的发明构思。并且，检索流行词本身是不具有生命周期，流行词自身内容较小，传输通信量也较小。因此，基于客观、准确的事实认定的基础上，D1是不具备被改进的动机。

（二）对比文件是否存在被结合的动机

【案例二】 一种数据处理方法

网络电话、运行通信软件这些功能只能在电子设备开机时才能实现，当电子设备处于关机时，这些功能便无法实现。因而在处于紧急情况下，电子设备无法对这些功能做出及时性处理。本案提出了一种数据处理方法，通过唤醒功能组件，实现了对功能组件的及时处理。其中，权利要求1如下：

1.一种数据处理方法，应用于一电子设备，其特征在于，所述电子设备具有一网络适配器、多个功能组件和一供电装置，所述供电装置能够在所述功能组件处于断电状态时供电给所述网络适配器，所述网络适配器包括存储器，所述存储器存储有数据封包和功能组件的对应关系；所述方法包括：在所述功能组件处于所述断电状态时，所述网络适配器接收一数据封包；所述网络适配器判断所述数据封包是否为预定数据封包；当所述数据封包为所述预定数据封包时，所述网络适配器根据所述对应关系确定与所述数据封包对应的功能组件；并生成第一指令和第二指令，以分别供所述供电装置、与所述数据封包对应的所述功能组件执行，其中，所述第一指令用于指示所述供电装置供电给与所述数据封包对应的所述功能组件，所述第二指令用于指示与所述数据封包对应的所述功能组件进入准备工作状态。

通过检索现有技术，获得了影响本案创造性的两篇对比文件（以下简称D1和D2）。D1涉及一种管理移动通信设备的方法，公开了：移动通信设备可以具有三种工作模式，即正常工作模式、软关机工作模式以及硬关机工作模式。在软关机工作模式中，除了保留移动终端与相关基站的通信功能之外，关闭其它的功能。移动通信设备还具有一个远程唤醒判断部，一旦移动终端进入软关机工作模式，该远程唤醒判断部即开始工作。在软关机工作模式中，移动终端仍可以接收到其它用户的语音或数据通信请求，当移动终端接收到通信请求后，并不对用户进行提示，而是由远程唤醒判断部对通信请求进行判断，如果该请求满足预定的条件，则将移动终端切换到正常工作模式，从而用户可以接受该通信请求，进而与对方进行语音或数据通信。D2涉及一种移动电话及其控制方法，公开了：在休眠状态下，移动电话几乎关闭了所有的应用程序，仅保留来电信号接收的功能；判断单元判断移动电话若位于休眠状态，则判断快捷键是否被按压，若按压，控制单元唤醒移动电话，接着检测单元检测移动电话的来电提醒模式，然后，软件运作单元依据来电提醒模式及被按压的快捷键，直接启动对应来电模式及快捷键的应用程序，不同的来电提醒模式与不同的快捷键对应到不同的应用程序；通过快捷键执行的唤醒状态，只有某一应用程序在运作，其余功能均不运作，可以节省下相当大的电力。那么，对于D1是否能够结合D2影响权利要求1的创造性，出现了如下两种观点：

观点一、D1和D2具备结合启示，权利要求1不具备创造性。D2公开了“通过快捷键执行的唤醒状态，只有某一应用程序在运作，其余功能均不运作，可以节省下相当大的电力”，所解决的技术问题是节省移动电话的电能，其解决了上述区别在本案所解决的技术问题。由于D2仅开启某一对应的应用程序，其余应用程序不开启，因此，D2是基于移动电话位于“休眠状态下”以唤醒开启某一对应的应用程序，唤醒开启应用程序必然是基于供电的基础上以使其对应的硬件运行予以支持开启，那么对于在“休眠状态下”没有被唤醒开启的应用程序，移动电话除了该被唤醒开启的某一应用程序之外的其余应用程序而言，由于并没有执行开启操作，则可以认为其余的应用程序仍然是处于“休眠状态”，因此，也就没有必要对其供电操作。因此，基于D2所公开的内容的基础上，很容易想到上述区别的所采用的技术手段。

观点二、D1和D2不具备结合启示，权利要求1具备创造性。D2中通过只开启某一个应用程序运作，而不是全部应用程序都运作来实现节省电力。然而，运行应用程序和不运行应用程序都是需要消耗电力的，不运行应用程序并不一定没有给该应用程序的功能组件供电。当只开启某一个应用程序运行时，没有开启的应用程序的功能组件不一定是没有被供电的，可能是被供电，但只是该应用程序未被开启。因此，D2公开的节省电力的方式并不等于只给一个功能组件供电，本领域技术人员无法得出只启动了某硬件组件以支持其启动运作。那么，在D2已经给出了节省电力的方式后，本领域技术人员也很难在此基础上想到上述区别的所采用的技术手段。

以上两种观点在“应用程序开启与供电是否有关联”的事实认定上，出现了明显的分歧。在创造性结合启示的评判过程中，另一篇现有技术应当是公开了发明与最接近现有技术的区别，并且解决了上述区别在发明中相同的技术问题，使得本领域技术人员能够有动机去完成发明。根据D1和D2公开的内容可知，权利要求1与D1的区别不同于D2中所披露的技术特征，然而，上述区别所要解决的技术问题与D2中披露的特征所解决的技术问题却是相同的。此时，我们应当聚焦本案与D2之间在解决相同的技术问题的时所提供的技术手段有何差异。本案中节省电力的手段是在电子设备关机状态下只供电指令相对应的功能组件，D2中节省电力的手段是在电子设备休眠状态下只开启指令相对应的应用程序的功能组件。那么，应用程序开启与供电是否有关联呢？结合实际生活常识可知，我们的移动电话在正常的工作模式，虽然没有打开任何一个应用程序，但所有功能组件仍然是被供电的。因此，没有开启的应用程序的功能组件可能存在供电，也有可能不被供电，应用程序未被开启和该应用程序的功能组件是否被供电之间是没有必然联系。因此，基于客观、准确的事实认定的基础上，D2是不存在被结合的动机。

三、结语

在创造性的审查中，结合启示的评判是由事实认定和法律适用构成。所选择的最接近的现有技术应当是发明的最佳改进基础，应与发明的构思存在合理关联性，使得本领域技术人员具备还原发明创造的基础。所选择结合的现有技术应当是公开了发明与最接近现有技术的区别，并且解决了上述区别在发明中相同的技术问题，使得本领域技术人员能够有动机去完成发明。因此，在结合启示的评判过程中，应当考量最接近的现有技术是否存在被改进的动机，被结合的现有技术是否存在被结合的动机。然而，上述考量都必须依托于客观、准确的事实认定，只有给出准确的事实认定，才能准确评判结合启示，确保客观化创造性审查。