传统礼法治理的内涵及当代借鉴

薛德枢

(中国石油大学胜利学院 文法与经济管理学院,山东 东营 257000)

传统礼法治理是我国古代最重要的社会治理方式。所谓礼法治理就是社会治理以礼义、道德教化为中心,法律仅是作为辅助治理的手段。它是我国古代司法实践活动经验的总结,贯穿整个中国封建社会的始终,塑造了中华民族特有的法律意识,实现了我国古代社会的长期稳定和有序发展。作为一种传统的法律思想文化,目前在一定程度上仍然影响着国人的思维和行为。因此,积极探讨我国传统礼法治理的历史遗产,汲取古代司法实践活动的有益经验,对于弘扬本土法律文化精神,加强社会主义法治建设,实现中华民族伟大复兴的中国梦,无疑具有现实意义。

一、传统礼法治理的丰富内涵

我国传统礼法治理具有丰富的内涵,主要体现在以下几个方面:

(一)明德慎罚是传统礼法治理的价值取向

“明德慎罚”是西周社会治理的基本指导思想,其核心内容是明德、尚德、敬德,爱惜民命,刑罚得中。这一思想经过数代儒家学者的推演凝炼,到汉代形成了“德主刑辅”的社会治理指导思想,并为历代统治阶级所认同。其实质是通过以礼化民,将人们的思想、言行纳入礼治的轨道,借以预防犯罪,同时彰显刑罚潜在的教化作用，即所谓的明刑弼教。荀子认为,对于民众要“明礼义以化之,起法正以治之,重刑罚以禁之。”(《荀子·礼论》)从西周确立“明德慎罚”思想到西汉武帝确立“德主刑辅”封建正统思想,是承前启后一脉相承的,体现了以下几个特点:

1.重视礼义教化作用

我国古代学者认为,用刑罚进行社会治理意味着以刑罚的威慑力服人,难以获得民众的认可;只有实施礼治,推行德政,以德礼治理天下,才能获得民众的认可和支持,实现国家与社会的稳定和谐。孔子曾说:“道之以政,齐之以刑,民免而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻且格。”(《论语·为政》)意思是说以德礼治理百姓,能够使百姓懂得羞耻,拥有尊严人格;而以刑罚治理百姓,只会使民众失去羞耻之心。在社会治理问题上，孔子主张德礼与刑罚要宽猛相济，德主刑辅，反对刑杀，号召以道德教化民众，重视民众的德性修养，使民众一心向善。中华法系的代表作《唐律疏议》进一步将礼、法关系描述为“德礼为政教之本,刑罚为政教之用。”德礼重视劝民向善,是事前预防,主要靠“自律”,靠个人自身内在自觉来发挥作用,具有预防犯罪的功用。刑罚重视禁人为恶,主要是“他律”,是事后处罚,具有惩戒功用。明德慎罚原则强调社会治理中对民众首先进行礼义教化,在教化难以起作用后再实施刑罚。孔子说:“不教而杀为之虐”(《论语·卫灵公》)。荀子也把礼义教化作为社会治理的重要手段,他认为:“不富无以养民情,不教无以理民性。故家五亩宅，百亩田，务其业而勿夺其时，所以富之也，立大学、设痒序，修六礼，明十教，所以道之也。”(《荀子·大略》)汉朝董仲舒更是视礼义教化为社会治理的重要举措,他说:“夫万民之从利也，如水之走下，不以教化堤防之，不能止也。是故教化立而奸邪皆止者，其堤防完也;教化废而奸邪并出，刑罚不能胜者，其堤防坏也。古之王者……莫不以教化为大务。立太学以教于国,设痒序以化于邑,渐民以仁,摩民以谊,节民以礼,故其刑罚甚轻而禁不犯者,教化行而习俗美也。”[1](《汉书·董仲舒传》)由此可见,传统礼法治理的前提是教化民心,使民众知“礼义廉耻”,明“纲常礼教”,并从内心自觉认同、践行伦理道德规范,从而实现社会治理的目标。当然,明德慎罚原则在强调德礼教化功用的同时,并没有排斥刑罚的惩戒功用。孟子就曾经明确指出:“徒善不足以为政,徒法不能以自行。”(《孟子·离娄上》)只不过主张刑罚是教化的辅助手段,其作用在于促成以礼治理。礼与法两者自身具有的不同功能,决定了它们可以相互配合、相互补充、相互运用,从而最大限度地发挥它们在社会治理中的作用。事实证明,单方面强调礼治或者单方面强调法治的作用都是片面的,也不可能将社会治理好。

2.强调教化实施者品行

传统礼法治理特别强调教化实施者的品行,重视执政者的率先垂范作用,认为执政者的道德风范、表率作用是使民众接受礼义教化的重要条件,要求居于高位的执政者须拥有良好的品行,用自身的高尚品行去感化、影响普通民众,从而建立一个尊卑、贵贱有别的等差社会。换句话说,一个好的执政者必须是道德楷模,为人师表,用道德的高标准来不断修炼提升自己,努力做到内圣外王。执政者要劝人为善,自己就必须谨言慎行,以德礼的标准严格要求自己,时时处处作民众的表率。

3.主张恤刑慎杀

传统礼法治理体现着对人本主义的关怀,重视以人为本。传统礼法治理形成的基本共识是,实施仁政的前提是废除苛法酷刑、减轻刑罚、重惜民命。在汉代,汉文帝、景帝先后推行刑罚制度改革,废除肉刑,“不仅废除了劓刑、剕刑,还确立了以徒刑和笞刑为主体的封建刑罚制度。”[2]至隋朝,隋文帝将死刑的执行权收归中央,由皇帝亲自掌控,成为后世封建社会的一项固定法律制度。唐太宗李世民重视死刑复奏制度,重民命,慎刑罚,造就了贞观盛世。明朝、清朝对死刑犯实行会官审录制度、秋审制度等,恤刑慎杀,对于纠正冤假错案起到了积极的防范作用。虽然统治者的目的是为了维护当时的统治秩序,但是,这种恤刑慎杀、以人为本的精神却是值得称道的。

(二)情理法统一是传统礼法治理的实践方式

传统礼法治理具有自身特色,历朝历代在社会治理实践中不仅局限于捍卫法律,执行国法,更多的是将天理、国法、人情等方面结合起来进行综合考察。汉代的董仲舒以阴阳学说论述了天人感应理论,北宋的程颢、程颐和南宋朱熹等人,将君臣父子夫妇等纲常上升为天理,从而沟通了天理与国法,把天理、国法和人情三者统一起来,以国法为中枢,以天理为灵魂,以人情为基础,社会治理实践中处处体现着循理、准法和原情的统一。循理就是遵循三纲五常;准法就是以国家法律作为司法审判的基本依据;原情就是司法审判要符合当时的世情与民情。因此,历代统治者在制定和实施法律时都会“上稽天理,下揆人情”,希望通过“合乎‘天理’、‘人情’的法律,息争讼,正风俗,兴礼让。”[3]51

传统礼法治理所体现出的天理、国法、人情三者结合,突出地表现为以下三个方面:

1.亲属相隐

亲属相隐也称亲亲得相首匿,是汉代的一项法律制度,确定于汉宣帝地节四年(公元前66年)。其主要内容是直系三代血亲之间以及夫妻之间,除犯谋反、大逆罪等必须向官府告发之外,其他犯罪可以互相隐瞒、包庇,不向官府告发;对于亲属之间互相隐瞒、包庇犯罪的行为,国家也不追究他们的法律责任。这一制度源于孔子提出的“父子相隐”原则,自西汉中期纳入法律后,一直沿行到清末。

2.春秋决狱

春秋决狱又称“引经决狱”“经义断狱”,是西汉武帝时董仲舒提倡的一种断狱方式,即以儒家经典《春秋》的经义作为断狱指导思想,要求司法官吏“原心定罪”“执法原情”,反对简单机械地审理案件,主张重点考察犯罪人的行为动机,“志善而违于法者免,志恶而合于法者诛”。春秋决狱始于西汉中期,沿用于魏晋南北朝,是传统礼法治理的重要表现形式,在一定程度上反映了对礼治功能的重视。

3.存留养亲

存留养亲又名留养承嗣,也是传统礼法治理的一种重要表现形式,北魏时正式入律,南北朝成为定制,它是中国传统法律伦理化的具体体现。《后魏律·法例律》载:“诸犯死罪,若祖父母、父母年七十以上,无成人子孙,旁无期亲,具状上请,流者鞭笞,留养其亲,终则从流。”其意思是说,犯人若是家中独子,其祖父母或父母年老有病,无他人赡养,该罪犯可暂时不执行所判刑罚,责令其回家“孝养其亲”,待尊亲属去世后再执行原来的刑罚,以体现儒家所倡导的“亲亲”原则和孝道精神。在古代中国，法与伦理结合，其目的在于塑造一个良好的礼治社会，而一个良好礼治社会的目标便是达到和谐状态，家庭和谐、邻里和谐、亲友和谐，以至于社会和谐、国家和谐，这也正是中国传统礼法治理的价值追求。

天理、国法、人情三者的统一,成为传统礼法治理实践的价值取向,不仅没有损害法律的公正性和权威性,也减少了法律实施的阻力,让法律、社会和亲情义务真正统一起来,从某种程度上说,使法律得到了落实,真正融入了普通民众的生活。

(三)无讼是传统礼法治理的理想境界

无讼既是传统礼法治理的基本价值追求,也是传统礼法治理所倡导的治理理念。历史上,孔子最早提出“无讼”思想。他说:“听讼,吾犹人也,必也使无讼乎!”(《论语·颜渊》)后来董仲舒又说:“古者修教训之官,务以德善化民,民已大化之后,天下常亡一人之狱。”[1](《汉书·董仲舒传》)可见,无讼是国家政治清明和社会和谐稳定的象征,是传统礼法治理追求的目标,诉讼的多寡体现着执政者对民众的教化程度,是执政者政绩考核的一项主要依据。

为了实现无讼的目标,传统礼法治理一是厉行教化,以礼去刑。通过礼义教化,端正风俗民情,让民众普遍产生厌讼心理,从而减少诉讼。二是据礼制律,限制争讼。“法律对于可能发生的民间争讼,又根据‘礼’的精神,从制度上作了种种限制。”[4]通过对诉讼主体、诉讼时间的限制和严格规定诉讼程序,杜绝争讼的发生。三是调解息讼。传统礼法治理“构建了一套从民间到官方的完备的调解体系,为‘息讼’提供了制度上的保障。”[4]早在西周之时,就出现了专门负责调解事务的官员,以后历朝历代在处理纠纷时首先考虑的是采用调解的方式。调解的结果官府给予承认,对双方当事人具有法律效力。

二、传统礼法治理蕴含的智慧

传统礼法治理蕴含着我们祖先丰富的治理智慧,主要体现在以下三个方面:

(一)实现社会自治

传统礼法治理中,礼的主要功能是区别贵贱、确定亲疏等伦理关系的。荀子说:“礼者,贵贱有等,长幼有差,贫富轻重皆有称者也。”(《荀子·国富》)以礼建立起来的等级秩序,倡导在人际交往中尊卑长幼有序,相对来说是比较稳定、和谐的,易于为社会中每个家庭所接受,而家庭中的一家之长也愿意接受这种伦理规范对其子女进行教育劝导。这样以来,礼治秩序的观念就比较容易深入到每位社会成员的日常生活中,礼由抽象的说教变成了实实在在的行为规范,能够“融入到人们的血液中去,融入到代代相传的文化传统中去”[5]，时时刻刻规范着人们的言行,从而使社会治理具有一种自我治理的功能,实现家庭治理与社会治理的统一。比较典型的例子是明朝的里老人理词讼及申明亭制度。明代洪武年间,“命有司择高年人公正可任事者理其乡之词讼,若户婚、田宅、斗殴则会里胥决之。事涉重者,始白于官,若不由里老处分径诉县官,此之谓越诉。”(《日知录》卷八)这事实上授予了当地德高望重的族长、耆老等处理民事纠纷司法第一审的权力,有效地维护了社会基层的治理秩序。同时,令各地设立具有基层司法组织性质的“申明亭”,让耆老里长在申明亭中裁判民间纠纷,对百姓实施教化劝诫。“申明亭”的设立,是朱元璋对我国古代长期以来存在于民间的社会自治能力的一种官方认可。这种民间自治能力从一开始就寓于传统礼法治理之中,体现着家庭治理与社会治理的高度统一,呈现出旺盛的生命力。

(二)降低社会治理成本

礼治被作为社会治理工具实施以后,官府就可以不必单独设立专门的司法机构,因此政府就会节省这一方面的财政支出,也不用考虑去培养培训大量的专门法律职业人员,同样可以实现国家的长治久安、社会的和谐稳定,“大大减少了法律运行的社会成本。”[6]我国传统礼法治理实践中官吏数量虽少,但在大部分时间内天下却治理得太平稳定,社会秩序井然。“这不能不让人深刻反思传统礼法治理方式所塑造的社会秩序以及法治所必须付出的治理成本。”[7]这也从一个侧面说明,传统礼法治理的成本是较低的。

(三)法律得到民众认可

礼在我国古代最早起源于祭祀,进入夏商奴隶社会以后被改造成为人们的日常行为规范。它的基本功能是“别贵贱,序尊卑”。西周建国后,周公进行了“制礼作乐”的立法活动,以周部族固有的习惯法为基础,同时吸收了夏商以来的部分传统礼制,经过全面而系统的整理、编定,正式制定完成了周礼,从此以后,礼成为社会治理的基本手段。秦朝统一全国后,周代的宗法制和礼制受到了极大的冲击和破坏。汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”之后,随着儒家思想上升为封建统治阶级的指导思想,礼因其内容适应于社会治理的需要，又被人们重新重视起来。汉朝董仲舒主张“春秋决狱”,大批学者用儒学经义注释法律,加速了儒法的融合,礼和法的关系逐渐演变成了“本”与“用”的关系。三国两晋南北朝时期,“准五服以制罪”原则正式入律,使血缘关系的亲疏成为社会成员定罪量刑的一项重要法律依据。到唐代,随着中华法系步入成熟,礼、法的结合也达到了顶峰。礼的主要内容和精神原则全部纳入了唐朝法律之中,从内容到形式全面实现了法律化。把礼纳入国家法律之中,就让国家法律拥有了最广泛、最深厚的民众基础,拥有了最大程度的社会认可度。王伯琦说:“法非从天下,非从地出,而发乎人间,合乎人心而已。”[8]也正因为如此,传统礼法治理往往以礼制律、大力宣传礼法,“使家庭伦纪社会化,礼法条文实践化,使礼法制度变成社会成员看得见、摸得着的东西。”[3]63礼所确立的行为规范、精神原则成为传统礼法治理的合法性基础,国家法律因为蕴含与体现着礼的规范和精神而受到民众最大限度的尊重与信仰,从而使体现着统治阶级意志的法律深深扎根于民众的生活之中,深入人心。

三、传统礼法治理的当代借鉴

传统礼法治理要为当代社会治理服务,需要处理好传统礼法治理与现代法治的关系,“以马克思主义为指导,坚持不忘本来、吸收外来、面向未来,在继承中转化,在借鉴中超越”[9]。

(一)“和而不同”,寻求传统礼法治理和现代法治文明的契合点

“和而不同”,是指传统礼法治理与现代法治文明之间既有隔阂、冲突之处,也有融通之处。

众所周知,1840年鸦片战争以后,西方列强进行以强权为后盾的一系列文化渗透活动,使得西方资产阶级的法律文化通过不同渠道输入了中国,传统礼法治理面临着强大的冲击与挑战。在这样的历史条件下,清朝统治者进行了清末修律和司法改革,“将一切现行律例,按照交涉情形,参酌各国法律,悉心考订,妥为拟议,务期中外通行,有裨治理。”[10]以沈家本为代表的清末修律者,除大量翻译外国法律为制定新律提供参考外,还聘请日本等国法学家担任修律顾问,大量引进和移植西方法律,力图使中国法律和西方法律“无大悬绝”,开启了中国法律与西方法律的接轨,从此,中国传统法律与西方现代法律被对立起来,认为要建立近代中国的新法律体系,就必须推翻以礼法治理为核心的旧法律体系,中华法系走向了全面解体。向西方学习,引进西方法律制度,成为国人医治近代中国百病的一剂良药,甚至出现了全盘西化的论调,否定西方法律体系存在的不足和问题,否定现代社会法治发展的多元化。“20世纪中国的一个显著特点,就是作为传统国家治理核心的礼及所附各种伦理原则从社会生活的各个方面逐渐消退。这是一个极其引人注目的现象。其后果,是造成我们国家的政治、法律秩序几乎没有任何伦理的内涵,仅仅成了冷冰冰的条文。这种没有任何伦理内涵的制度,是没有生命力的。”[11]鉴于此,正确的态度应是超越传统礼法治理与现代法治文明的对立,既不能全盘西化,也不能完全否定传统礼法治理的价值,更没有必要完全回归传统礼法治理模式。

与此同时,传统礼法治理与现代法治文明又有诸多融通之处。传统礼法治理对于礼法功能的认识,对于人与自然、人与人和谐相处的认识,对于德主刑辅、教化为先的认识,重视明德慎罚、慎刑恤刑、死刑复奏、秋冬行刑、会官审录等,处处体现着以人为本的思想、和睦孝亲的治理理念,凸显着我们祖先社会治理的智慧,展示出社会治理的独特魅力。这既和现代法律思想有融通之处,又能为当今社会法治建设所借鉴。

(二)“不忘本来”,自觉借鉴传统礼法治理的有益成分

“不忘本来”,就是坚持古为今用、推陈出新,客观认识传统礼法治理所蕴含的核心思想理念、人文精神,推动其实现创造性转化与创新性发展。新时代,建立健全我国现代法律体系必须立足于本土法律文化土壤,借鉴和吸收传统礼法治理的有益成分,体现中国特色。历史证明,每个国家的社会治理方式都会带有明显的民族特性与历史传承脉络,不可能是千篇一律的相同模式。西方现代法律理论是为适应资本主义工业文明和市场经济的需要而建立发展起来的,带有明显的西方文化特色。因此,新时代中国法治建设必须吸收传统礼法治理的合理、有益成分,展现中国特色,体现民族文化元素。

(三)“吸收外来”,充分认识传统礼法治理的时代局限性

“吸收外来”,就是放眼世界,吸收借鉴国外社会治理优秀文明成果,文明互鉴,坚持“以我为主、为我所用”,以此丰富和发展当代社会治理的内容。

传统礼法治理是与自给自足的自然经济相适应的,是与专制皇权制度相适应的,有着鲜明的时代性。在信息技术日新月异的今天,社会治理面临着前所未有的挑战和更加复杂的局面,传统礼法治理方式已经不能适应新时代的发展要求。因此,对于传统礼法治理要借鉴变通、创新改造,而不能仅仅局限于继承。

(四)“面向未来”,不断推进社会治理能力现代化

“面向未来”,是指在借鉴吸收传统礼法治理有益成分的基础上,进一步推进新时代社会治理现代化。

根据新时代的要求,准确判断现代社会治理发展趋势,认真审视本土文化,传承传统礼法治理独特的理念、智慧、神韵,推动传统礼法治理实现创造性转化与创新性发展,让其融入到现代社会治理中。同时,深入研究和借鉴西方法治文明的优秀成果,融通古今中外各种社会治理资源,“以文明交流超越文明隔阂、文明互鉴超越文明冲突、文明共存超越文明优越”[12]，不断推进社会治理能力现代化。