承包经营权有偿退出法律保障机制研究——以农村耕地开发征收为视角

丁国民 李丹红

（福州大学，福建 福州 350100）

引言

十八大以来，中央对深化农村土地产权制度改革作出一系列部署安排；党的十九大报告更将“三权分置”作为深化农村土地制度改革的重大举措，并就土地承包关系作如下阐述：“保持土地承包关系稳定并长久不变，第二轮土地承包到期后再延长三十年。”作为影响农村土地流转的关键因素之一，农村土地承包年限长期确定，有利于促进农村土地经营权的市场化流转。

“三权分置”背景下将经营权从“承包经营权”中“分置”出来，旨在提高农村土地利用率，避免因农户进城务工、落户城镇等原因而抛荒其承包农地，造成农村土地资源浪费。鼓励落户城镇农户有选择地退出承包地是“三权分置”实施中的一项重要环节，即承包经营权的主动退出。在城乡一体化建设过程中，因农村开发建设而征收耕地时，承包农户因其承包耕地被征收而退出承包权是承包经营权退出的另一种表现，即承包经营权的“被动”退出[1]。

城镇化建设深入推进是社会发展的必要经过，其中不可避免地涉及农村土地开发问题，尽管国务院、国土资源部在各类文件中皆强调城市化建设开发应尽量避免占用耕地，但城乡规划建设中占用农村耕地仍是不可忽视的客观事实。农村耕地不仅是农业生产基本载体，更是百姓精神倚靠，而承包经营权不仅是一项生产活动的财产性权利，更具有一定程度的社会保障功能。任毅认为尽管随着新农村建设步伐加快，“三农工作”已将农民社会保障、养老保险、医疗保险制度的完善作为重要内容，相关政策也在逐步完善，但仍无法撼动土地在农民心中的地位[2]。李娜认为应设计能够保障承包农户权利的承包经营权退出机制，避免因非市场化流转所反映的征地补偿费设置不合理而损害承包农户财产权利益[3]；王帅、骆云中等认为在耕地占用时因可能触及耕地保护红线而采取“耕地占补平衡”的具体实践中，应避免出现“补位农地”后续管理与维护缺位[4]。有学者就征地补偿标准的制定、“耕地占补平衡”的后续管理维护提出相应对策，但往往仅考虑其中某一方面，未将耕地被征收后农民被迫退出承包权成为失地农民，与“耕地占补平衡”的补位耕地缺乏产权确认导致后续管理缺位关联。本文一是站在“失地农民”角度，从制定符合市场价值规律的征地补偿标准出发，探讨承包农户被迫退出承包权、经营权的相关法律保障；二是站在“耕地占补平衡”实施者角度，分析“耕地占补平衡”实践偏离，探寻解决“补位农地”后续管理的有效途径。避免因一次性“买断付清”征地补偿费使农户永久失去土地承包经营权，从而失去耕种农地等生产性收益，或失去通过耕地转包、出租、互换等流转方式取得的经营性收益，避免农村土地承包经营权的社会保障功能在具体实践中发生偏离，以及“耕地占补平衡”实施中“补位农地”得不到有效管理和维护。

一、承包经营权退出“对价”设定不合理性

《农村土地承包法》第4条规定：“国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定。”十七届三中全会以来中央多份文件表明“应赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权”。由“长期稳定”到“长久不变”等表述进一步强化了农村土地承包权的社会保障功能[5]，因此，承包经营权退出时公权力“支付给承包农户的对价”应将这部分纳入计算范围。但现行各地征地补偿标准确定及补偿方式选择与程序仍存在不合理之处。

（一）征地补偿费标准不合理

因计算方式、地理区域位置、地区经济发展水平及地区生态环境状况不同等，现行各地不同开发项目的征地补偿标准存在差异。目前仍有部分地区采用单纯产值倍数计算方式，即年产值倍数测算法。在单纯使用年产值倍数测算法而未将农地收益还原率纳入考量范围时，假设将征地补偿费视为耕地价格，则依照《土地管理法》规定，征地补偿标准为该耕地前三年平均年产值的6～10倍，折算为农地收益还原率则与实际农地投入产出比相距甚远。借鉴国外征地补偿经验，参考其土地还原率和被征耕地最优使用效益确定我国耕地征收补偿费用，则仅征收土地补偿费水平即相当于土地年收益水平的30倍左右，最低标准也应维持在土地年收益16倍左右，这意味着征地补偿标准的确定存在极大局限性[6]。且各地征地补偿费水平与土地出让价格水平差异悬殊，以中国部分直辖市与省会城市土地征收标准为参考，详见表1。其中，仅重庆征地补偿标准不分区片，主城区统一土地补偿费和安置补偿费，其余地区均实行片区综合地价补偿标准。2016年沈阳重新调整各区片价格，平均地价降低；2015年石家庄重新修订各区片综合地价，地价较2011年标准上调；福州五区八县补偿标准各有不同，2017年新标准重新调整了四个城区的综合地价水平，表中数据体现为主城区及其他区片综合地价；2009年武汉分为七个区片，2014年又重新划分为六个区片，表中为武汉各区片综合地价；2010年起南宁划为四个区片，2016年综合地价有所提高；2010年起西宁划为三个区片，2016年新标准中区片数不变，但征地补偿标准有所上调。从表中可知，尽管各地标准不一，但以现金形式补偿的费用均不高，与政府将该地块使用权出让给开发商的土地出让金相比差距明显。

（二）征地补偿费支付方式不合理

以家庭为单位的承包方式，仅本集体经济组织内部成员拥有承包经营权资格的制度设计本身含两部分内容，在“三权分置”语境下意味着从承包经营权分置而出的“经营权”是一项财产性权利，而“承包权”则更多体现成员权资格，实际上是对农民社会保障权的保护，从宏观层面而言，这部分权益可归结为公民权，即宪法赋予公民与其财产权无关的权利。因此，农村土地承包经营权之上实际承载着财产权与公民权两种属性权利[7]。现行各地征收补偿标准虽不一，但基本补偿项均按照《土地管理法》关于征收农村土地补偿费具体项目要求设置为土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费，且核算后均以现金支付方式一次性给付被征地农户，个别地区因征地补偿款未划拨到位而采用分期支付方式，该做法是否有违规定尚存争议，不在讨论之列。一次性“买断付清”的支付方式只要能够实现补偿费与承包农户财产权益“对价”，则操作方式可行，但具有社会保障功能的公民权能否通过此方式被“买断”？尤其在补偿费设置事实上未达到承包农户财产权“对价”的情况下，笼统地将财产权与公民权一概而论并一次性支付的制度设计实际存在侵害承包农户权益的嫌疑[8]。因此，此处探讨并非“一次性支付”与“分期支付”差异，而是以“一次性支付”方式“置换”具有社会保障功能的长期性权益是否对等。当承包耕地被征收时，具有财产权属性的经营权因耕地被征收而被动退出，但农户赖以生存的耕地被征收后可能丧失收入来源，缺乏正常生活保障，其公民权可能因此受到威胁。综上，此支付方式及相关制度设计存在不合理性[9]。

表1 部分直辖市、省会城市征地区片综合补偿标准 万元/亩

（三）征地补偿标准设定程序的实践偏离

国家关于征地补偿的法律法规均规定，应在拟定征地补偿方案时听取被征收耕地的农村集体经济组织和农户意见，但实际被征地农户往往在征地补偿方案正式施行时才“被告知”其承包耕地可能面临被征收等情况，在补偿标准方面基本无“商量”余地，农户只能被动接受，对征地补偿标准有异议时，救济途径单一，司法途径收效甚微，失地农民在法院判决中胜诉率不高，被征地农民合法权利难以得到有效保护[10]。

二、农村耕地开发时“耕地占补平衡”制度实施过程分析

为确保我国农业综合生产能力稳步提高，国家粮食安全具备根本保障，2009年6月始，“耕地保护红线”一词进入民众视野，确保全国18亿亩耕地保有量为“保经济增长、保耕地红线”行动核心内容，尽管《全国土地利用总体规划纲要》多次调整，但坚持最严格耕地保护制度，严守耕地红线始终是焦点。城乡一体化建设不可避免地需要在一定程度上占用耕地，以确保整体建设项目顺利实施。因此，“耕地占补平衡”制度为城乡建设规划提供问题解决思路，但实践中仍存在诸多问题。

（一）“耕地占补平衡”客观上存在占优补劣现象

2017年1月，中共中央、国务院发布《关于加强耕地保护和改进占补平衡的意见》，明确要求各级地方政府在耕地占补平衡中防止补充耕地数量或质量不到位，并坚决防止占多补少、占优补劣等现象。从实际情况而言，城乡一体化建设是循序渐进过程，开发过程势必遵从城市发展一般规律，由城镇向农村稳步推进，从长远规划而言，在结合开发项目规划后，开发区位当然是从城乡结合部、近郊逐步向偏远乡村推进而非将开发重点从地处偏远的山区向城镇迁移。因此，从区位优势角度考虑，无论如何“补”耕地，征收耕地过程中“占优补劣”是客观事实。从土地价值而言，交通便利、具备较好辐射效应的地区势必优于地势复杂、通行不便、较为封闭地域，在开发占用耕地时，也必然会“占优补劣”。地方政府在补充耕地时多采用“旧村复垦项目”“异地指标交换”，旧村复垦项目成本高，资金要求大，项目施行难度高，且需结合不同农村农户居住情况综合考量，此处暂且不议；异地指标交换本身即是站在区位优势角度对耕地占补势必“占优补劣”的具体佐证：市区耕地因开发被占用后，多以与县城协调方式补回，虽符合“县域自行平衡为主，省域内调剂为辅，国家适度统筹为补充”这一新格局设计理念，但实际却将处于城市中心地带的耕地置换成地处较偏远的县城耕地，为保证从影响耕地价值的其他因素中补回“区位优势”缺口，具体交换指标的确定需审慎衡量评估。

（二）补位耕地缺乏后续管理维护

根据《中华人民共和国宪法》第十条规定：“城市的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留山、自留地，也属于集体所有。”据此，集体所有耕地被征收后，集体所有权、农户承包经营权均已永久性退出。根据“耕地占补平衡”补充耕地由国家直接管理并未分配给任何集体经济组织，其性质是否收归国有，也即全民所有？国有资源除普遍意义上“全民所有”外，其实还可以国家作为一个特殊市场主体衍生出“主体私有产业”，但此处的补充耕地遵循于维护公共利益而设计的“耕地占补平衡”制度，不属于国家作为市场主体范畴，故此处补位耕地仍应理解为“全民所有”。那么，本由集体所有的耕地在经历“被征收”与“再补充”环节后，性质发生极大变化，即由集体所有转变为国有。伴随长期城镇化建设，城乡规划发展，此制度设计会否逐步演化为土地产权关系失衡？

此制度安排还会导致其他问题：补位耕地并未明确具体产权，除政府有义务管理外，公众并不能自觉地维护管理，而政府在耕地管理上能够付诸的精力、成本十分有限，实际无法真正达到有效管理目的[11]。因耕地占补平衡制度本身对补充耕地有“先补后占”等较严格规定，在征收耕地以及“补充耕地”实施前期，各级政府能够按期“补上”所占耕地，但在补充耕地指标到位后，后续管理往往因缺乏资金、人力物力投入而缺位，在无相应跟踪监督机制制约下，政府管理常陷于被动，具体表现为“补位耕地”逐步撂荒。当然，按现有人员编制、财政资金投入与管理模式，要求相关部门精细化管理“补位耕地”，使其成为“高标准农田”客观上确实存在较大实施难度，故探索新的“补位耕地”后续管理与维护模式十分必要。

三、承包经营权有偿退出制度设计

（一）合理确定补偿费标准

耕地补偿标准的制定之所以存在不合理之处，原因在于未将补偿标准与设置在农村土地或具体到耕地之上的承包经营权流转的市场价值纳入考量范围。在原有农地产权制度安排下，为达到“稳定”目的，鲜少鼓励农地流转，并无意提高农地流转市场化程度。随着农业现代化进程不断深入，鼓励从“承包经营权”中分置出的经营权流转成为政策导向。在农村土地经营权流转力度不断加强、流转规模不断扩大背景下，农地流转价值合理设定也成为法学界、经济学界探索的焦点问题[12]。在耕地征收具体问题上，即使是出于国家公共利益目的而开发占用耕地使公权力有所介入，也应配合农地经营权市场化流转的政策导向，遵循市场价值规律。农村土地经营权流转价值的合理评估是“三权分置”实施进程重点内容。耕地征收补偿标准的确定应与经营权流转价值相关联，通过合理设计农村土地经营权流转价值模型，制定符合市场价值和价格机制的耕地征收补偿标准。

根据马克思主义政治经济学关于土地价格理论的阐述，土地价格因土地价值的二元性而具有二元性，农村土地作为土地存在的一种普遍形态，其价格同样也具二元性。即农村土地价格是农用土地生产力决定的生产力价格和农用土地的生态价值和社会价值对应的无形价格之和。在价格具体测算中，可采用学界普遍认同的收益还原法，在考量决定或影响土地流转定价的不同因素后确定合理估价模型。“三权分置”是指在农村土地所有权归属于集体前提下将“承包经营权”分置为“承包权”和“经营权”，其中经营权因较强财产权属性，可定义为对承包经营的土地享有占有、使用、收益和依法流转权利，此处先剔除承包权具备的社会保障功能，让承载较多经济功能的经营权成为不负载任何社会保障功能的用益物权[13]。利用收益还原法测算，将决定农地流转价值的土地预期纯收益、农村土地地租量、收益期及影响农村土地价值的土地供求变化、国家或地区性农业基础设施投资下的地租增长状况、未来支付现值贴现率、物价指数等因素纳入测算范围，可采用模型：

式（1）中R0为基年地租量、g1为地租增长率、g2为国家或地区农业基础设施投资使地租增长速率、rc为贴现率、a为供求变化系数、IP为通货膨胀率[14]。得出具体计算公式后，将“三权分置”背景下农村土地经营权流转的价格与之关联，同时在制定农村耕地征收补偿标准时不再沿用单一产值倍数测算法，而是结合经营权流转的市场化程度，统一经营权流转价值水平与补偿标准，使被征地农户在将其承包耕地上经营权流转所得收益与承包的耕地被公权力依法征收所得补偿两种情况下的收益水平相当。避免政府“低价”征收耕地却“高价”让渡开发使用权，造成被征地农户心理落差。简言之，合理补偿标准应与“三权分置”背景下农地经营权流转市场化程度相联系，确保承包农户被征地时能得到受市场价值规律调节的相应“对价”而非公权力单方决定，有效保护承包农户权益。

（二）可选择的承包农户退出保障机制

由承包经营权分置出的经营权具有较强财产权属性，因此能够通过征地补偿费形式在支付合理“对价”时一次性补偿，但作为具有社会保障功能、偏重公民权属性的承包权却不能通过此简单方式解决。现行征地补偿标准在制定时往往仅顾及对承包农户承包耕地经营权范围内的补偿而并未将社会保障功能计入补偿标准中，且一次性“买断付清”方式对农户永久存在的公民权的“退出”设计显然不合理。为确保承包农户享有的公民权，即在耕地被征收后成为失地农民的社会保障权不被“剥夺”，可作出如下制度安排供其选择：

1.获得失地农民补助。农户在承包耕地被征收后除获得针对其经营权退出部分遵循市场价值规律而制定的合理征地补偿款外，还可获得针对其成员权性质的承包权退出的失地农民补助，补助标准参照被征地农户所在地最低生活保障补助标准，补助年限为承包农户现有承包耕地年限与预期承包年限之和，这部分资金可由政府财政专项支出，或在征收该耕地所获土地出让金中划拨一部分。

2.获得“补位农地”承包权。如被征地农户仍对承包土地有较高心理预期，则可选择在耕地被征收时根据“耕地占补平衡”获得耕地的承包权。此处承包权仅具成员权资格并仅限于自身生产性使用，即农业生产之用而无其他流转权利。首先，“耕地占补平衡”规定不能占优补劣，但实践中无论从区位优势分析亦或土壤质量方面而言，占优补劣成为客观事实。为确保补充耕地后续管理，可将补位耕地产权从国有或全民所有进一步明确到被征地农户集体所有。亦即将补位耕地承包权再次赋予有意承包农户组成的本经济组织内部的“重组集体”[15]。使补位耕地从国土资源局独家管理转变为由国土资源局统筹管理，由重组集体维护，使这部分承包农户成为补位耕地管理与维护的中坚力量。其次，十七届三中全会以来，中央深化农村土地制度改革作出农地承包从“长期稳定”到“长久不变”的重大决策。现实中耕地一旦被征收，承包农户不得不永久退出承包权。这一情况与中央部署存在矛盾。为保证农户选择退出承包权是主动而非被迫，应赋予承包农户自主选择是否继续承包“补位农地”，从另一渠道为农户继续保有承包权提供救济途径。

综上，赋予被征地农户选择是否继续承包补位耕地的权利，一方面可有效保护具有社会保障功能的永久性承包权；另一方面能够在产权进一步明确的情况下使补位耕地得到更有效管理与维护。不仅符合保护公民权的立法意旨，且能为探索补位耕地后续管理与维护提供参考。