丝绸之路经济带国家投资条约体制的现状与完善＊

2019-01-11单文华

中国法律评论 2018年5期

单文华

西安交通大学领军学者、法学院院长

长江学者讲座教授、千人计划国家特聘专家

作为“一带一路”的重要组成部分，丝绸之路经济带区域内的深化合作是一个“以经贸发展为主轴，促进投资、贸易、农业、科技以及安全等全方位的交流合作”。1胡鞍钢、马伟、鄢一龙：《丝绸之路经济带：战略内涵、定位和实现路径》，载《新疆师范大学学报》（哲学社会科学版）2014年第2期。投资作为推动经济发展的重要引擎，是承担丝绸之路经济带合作的关键领域之一。促进经济合作重要的一点就是要实现投资便利化，要对“投资便利化问题进行探讨并作出适当安排”。2习近平：《弘扬人民友谊，共创美好未来——在纳扎尔巴耶夫大学的演讲》，载《人民日报》2013年9月8日。法律作为“最规范的正式制度安排”，3杨德才：《新制度经济学》，南京大学出版社2007年版，第254页。以其明确性、稳定性和拘束力等特点，成为现代社会调节社会关系的最主要手段。以法律的形式构建一个适当的投资便利化制度安排将会为丝绸之路经济带各国进一步深化投资领域合作提供重要制度保障，也将进而推动贸易畅通乃至政策沟通、道路联通、货币流通、民心相通等丝绸之路经济带“五通”建设目标的实现。

构建有利于实现投资便利化的法律机制，各国除了要进一步完善相关国内立法外，还应当在国际法层面加强合作，充分发挥国际法机制在消除区域内的投资壁垒、改善投资环境、保护投资安全、增强投资便利化方面的作用。跨国投资的实践一再表明，尽管国内法机制有着重要的价值（如通过对投资形式、行业准入的规定为投资者提供明确的指引），但也不可避免具有一定的局限性。这种局限性突出表现在：东道国国内法律的变更可能影响投资安全；东道国国内法律对不同国籍投资者的区别对待所导致的歧视；东道国执法、司法活动的公正性常常受到质疑，等等。为克服这些局限性，在国际投资实践中，已经逐渐发展起以国际投资条约（以下简称投资条约）为主要形式的法律制度安排。据联合国贸易发展委员会（UNCTAD）2018年的《世界投资报告》显示，截至2017年年底，全世界共有投资条约3322个。4See UNCTAD, World Investment Report 2018, United Nations Publication, 2018, p. 89.

同世界潮流相一致，丝绸之路经济带各国间也缔结了相当数量的投资条约。这些投资条约对促进和保护跨国投资提供了国际法基础。但丝绸之路经济带整体投资条约缔结详情如何及其实施和运作情况如何，国内外学界尚无专门的研究。特别是，在当前国际投资法治进一步深化，“国际投资条约的新趋势正变得日益明显”5Roberto Echandi, Pierre Sauvé, Prospects in International Investment Law and Policy: World Trade Forum, Cambridge University Press, 2013, p.411.的背景下，区域内投资条约体制应如何发展，以适应丝绸之路经济带建设的现实需要，已然成为当前迫切需要回答的重大问题。

一、区域内各国投资条约体制的现状——以上海合作组织和欧亚经济联盟国家为对象

2013年9月，习近平主席在出席二十国集团峰会和上海合作组织（以下简称上合组织）峰会并出访中亚四国期间，提出构建丝绸之路经济带的战略构想。丝绸之路经济带是以欧亚经济共同体（以下简称欧亚共同体）和上合组织成员国、观察员国为主体，涵盖近30亿人口，地跨欧亚、南亚、西亚的广大区域。6习近平：《弘扬人民友谊，共创美好未来——在纳扎尔巴耶夫大学的演讲》，载《人民日报》2013年9月8日。鉴于2014年10月，欧亚共同体为推动欧亚经济联盟（Eurasian Economic Union），宣告于2015年1月1日终止，因此本文只考虑欧亚经济联盟的现有成员国，即亚美尼亚、白俄罗斯、哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、俄罗斯5国和其观察员国摩尔多瓦的条约情况；上合组织现有成员国8个，分别是印度、中国、哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、巴基斯坦、俄罗斯、塔吉克斯坦和乌兹别克斯坦；观察员国4个，分别是阿富汗、白俄罗斯、伊朗和蒙古。因此，下面将以上述14个国家的投资条约为对象简要分析各国间投资条约的缔结情况。7应当说，古丝绸之路的范围不仅涵盖现在的上合组织和欧亚共同体成员国、观察员国，而且还包括中东、西亚、欧洲乃至北非的广大区域。正如习近平主席所指出的，丝绸之路经济带建设是一个以点带面，从线到片，逐步形成区域大合作的过程。随着丝绸之路经济带建设的发展，未来将会有更多国家加入这一进程。但出于研究的便利，本文将暂以文中所述14个较为明确的丝绸之路经济带核心区域国家作为研究对象。

（一）各国对外缔结投资条约总体情况

丝绸之路经济带的投资条约活动源远流长，十分活跃。事实上，世界上第一个双边投资条约——1958年德国与巴基斯坦双边投资条约（BIT）——就是由丝绸之路经济带国家与发达国家签署的。8See M. Sornarajah, The International Law on Foreign Investment, 3rd edition, Cambridge University Press, 2010, p.172.据UNCTAD统计，截至2017年12月1日，区域内各国对外共签订双边投资条约806件，其中目前生效的有638件。9本文中统计数据除特别说明外，均根据UNCTAD投资条约数据库（http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA）综合整理所得，其中两国条约被修订者，修订前后两条约均被统计在内。该统计截至2017年12月4日，不包括此后UNCTAD获知的条约的签订和批准活动。其中，中国、俄罗斯和印度是对外缔结双边投资条约最积极的三个国家，分别签订145件、84件和83件；批准双边投资条约最多的三个国家依次是中国（131件）、俄罗斯（63件）和印度（57件）。本区域内缔结投资条约最少的国家是阿富汗，仅签订3个双边投资条约，目前均已批准生效。换言之，丝绸之路经济带的这14个国家全部接受了投资条约体制，其中部分国家如中国、印度、俄罗斯等还是世界上商签BIT最活跃的国家之一。

除双边投资条约外，本区域内各国还签订和正在谈判一些区域性和多边性投资条约，如中国—日本—韩国三方投资条约、10欧亚经济联盟条约投资章节11参见https://docs.eaeunion.org/ru-ru/Pages/DisplayDocument.aspx?s=bef9c798-3978-42f3-9ef2-d0fb3d53b75f&w=632c7868-4ee2-4b21-bc64-1995328e6ef3&l=540294ae-c3c9-4511-9bf8-aaf5d6e0d169&EntityID=3610，2018年9月18日访问。和能源宪章条约12该条约已生效，丝绸之路经济带各国中阿富汗、亚美尼亚、哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、摩尔多瓦、蒙古、俄罗斯、塔吉克斯坦和乌兹别克斯坦已批准了该条约，白俄罗斯签署但未批准，俄罗斯已明确表示不批准该条约。参见http://www.energycharter.org/who-we-are/members-observers/，2018年9月18日访问。等，鉴于此类条约数量较少，且参与区内缔约国数量有限，故除特别说明外，下文有关本区域内投资条约现状的分析中均不包含此类条约。

（二）各国对外缔结投资条约的历史脉络

除1958年巴基斯坦—德国双边投资条约外，本区域内对外缔结投资条约较早的国家有中国（1982年与瑞典签订第一个投资条约13该条约已被2004年与瑞典修订后的条约所取代。）、俄罗斯（苏联于1989年与芬兰签订第一个投资条约14See Chester Brown, Devashish Krishan, Commentaries on Selected Model Investment Treaties, Oxford University Press,2013, p.595.）。值得注意的是，丝绸之路经济带上有相当数量的国家是20世纪90年代初苏联解体后新独立的国家，其签订双边投资条约的活动肇始于建国之初，如吉尔吉斯斯坦1991年8月独立，8个月后就签订了第一个投资条约（与土耳其）。1984年至2017年本区域双边投资条约分年度签订情况见图。从图中可见，1993年至2002年是各国签订投资条约最活跃的时期，堪称“黄金十年”，共签订投资条约471件，占1984年以来各国签订的全部投资条约（797件）的59.1%。其中，仅中国就签订62件。但在此后的几年中，区域国家的签约速度趋于放缓，在2003年至2009年，区域内国家年度缔约总数大约在20—30件徘徊。但在2009年后，本区域整体上签订条约数量呈现明显下滑趋势（见图），2012年以来每年签订条约数量都不足十位数， 2017年已知只签订了2个双边投资条约。值得注意的是，就世界范围而言，近年来投资条约签订数量也在持续下滑，UNCTAD在2018年的一份报告指出，投资条约缔约数量下滑的趋势是显著的，“投资条约活动已经到达了一个拐点。2017年是1983年以来缔结国际投资协定（IIAs）数量最低的一年”，“而且，历史上第一次废除已生效条约的数量超过了新缔结的IIA的数量”。15UNCTAD，UNCTAD, World Investment Report 2018, United Nations Publication, 2018, p.88.

图 1984—2017年各年度丝绸之路经济带国家整体缔结双边投资条约数量

（三）各国在区域内的投资条约覆盖情况

区域内各国相互间已生效双边投资条约情况见表1。由表中可见：首先，如果只考虑双边投资条约，要形成覆盖所有本区域各国的投资条约网络需要有91个双边投资条约，现已生效的有52个，占应有条约的57.1%。如果考虑多边和区域投资条约，目前有两个或两个以上本区域内国家签署或加入的，只有欧亚经济联盟条约投资章节和能源宪章条约。鉴于后一个条约只涉及能源领域的投资，不具有普遍保护的效果，故这里不予考虑。把前一个条约视为已经建立投资条约网络，则目前的投资条约网络覆盖率为61.5%。其次，通过投资条约，一国能够对本国在区域内的投资进行保护的范围最大的是中国，除阿富汗外，中国与区域内其他12个国家均缔结了投资条约。其后依次是伊朗（10件）、印度（9件）和哈萨克斯坦（9件）。保护范围最小的是阿富汗，仅与伊朗签订了1个投资条约。最后，按照各国在上合组织和欧亚经济联盟中的地位，将其分为不同的国家集团。各集团间投资条约覆盖情况分别以是否考虑区域条约计，如表2、表3所示。不考虑区域条约，则其中覆盖率最高的是上合组织成员国之间（75%），此后依次是上合组织成员国与欧亚共同体观察员国之间（72.2%），欧亚经济联盟成员国之间（66.7%）。条约覆盖率最低的是上合组织观察员国与欧亚共同体观察员国之间（40%）、上合组织观察员国之间（50%）、欧亚经济联盟成员国与上合组织观察员国之间（53.5%）。如考虑欧亚经济联盟条约这一区域条约，则其中覆盖率最高的是欧亚经济联盟成员国之间（100%），此后依次是欧亚经济联盟与其观察员国之间（86.7%），上合组织成员国之间（78.5%）。条约覆盖率最低的是上合组织观察员国与欧亚共同体观察员国之间（40%）、上合组织观察员国之间（50%）、上合组织与其观察员国之间（65.1%）。显然，不同国家集团内部及其相互之间的投资条约覆盖率差别较大，由此表明它们之间在投资条约方面的利益契合程度不尽相同。

（四）各国在区域内的投资条约签署时间情况

区域内各国间已生效投资条约的签署时间见表1。可见，生效最早的区域内各国间投资条约是中国与巴基斯坦1989年的条约，最近一个生效的是伊朗与俄罗斯于2015年签署的投资条约，该条约于2017年4月生效。如不考虑区域性投资条约，则全部52件条约中有35件签订于1993年到2002年，占全部条约的67.3%。1993年之前签订的条约仅有7件。2002年后的15年内仅签署10件，平均1.5年签署1件。这与图1所反映的1993年到2002年为各国投资条约历史发展的黄金十年基本一致。

二、对区域内各国投资条约体制现状的评价

（一）投资条约符合区域内各国的利益需求

通常认为，缔结投资条约能够为跨国投资提供国际法层面的保护，从而可以降低投资风险，有助于资本在缔约方之间的跨境流动。尽管这方面的实证研究结果并不完全统一，但不少实证研究表明投资条约在促进吸引外国投资和东道国发展方面确实具有积极作用。16Rod Falvey, Neil Foster-McGregor, "North-South Foreign Direct Investment and Bilateral Investment Treaties", The World Economy, Vol. 41, No.1, 2018, pp. 2-28.事实上，本区域内缔结投资条约最积极的国家也是本区域内吸引外资较多、经济发展较好的国家。特别是中国、俄罗斯和印度三国，都是金砖国家成员。与此形成鲜明对照的是，本区域内缔结投资条约最少的阿富汗也恰是本区域内唯一的最不发达国家。这从一个侧面印证了投资条约与跨国投资增长和经济发展之间的密切关系。本区域内各国均为发展中国家，都面临着吸引外资以促进国民经济和社会发展的历史任务。为此，除采取其他政策措施外，发展和完善投资条约网络也应当是本区域各国所要采取的切实可行的政策工具之一。

（二）当前区域内各国投资条约体制的发展面临一定阻力

图1反映出以21世纪初为界，各国投资条约政策呈现先热后冷的态势，有些国家甚至已经多年没有缔结投资条约。17如阿富汗已连续11年没有签署投资条约，塔吉克斯坦也有7年没有签署过任何投资条约了。引起投资条约缔结活动的这种变化的原因是多方面的：如投资条约通常在投资伙伴国之间缔结，随着与主要投资伙伴国缔结的投资条约达到饱和，一国已不再有缔结投资条约的兴趣；一国的国际关系政策和国内政治环境的变化会影响投资条约政策，有研究表明在议会对政府牵制较大的国家，投资条约的批准较为困难，18See Yoram Haftel, Alexander Thompson,"Delayed Ratification: The Domestic Fate of Bilateral Investment Treaties",International Organization, Vol. 67, No. 2, 2013, p.355.而不被批准的预期则会进一步挫伤政府对外签订条约的积极性。不过，传统投资条约在运行过程中，特别是在投资仲裁实践中暴露出来的缺陷可能是促使国家在缔结投资条约活动中更为谨慎的一个直接的原因。

本区域各国间投资条约大多在20世纪90年代末到21世纪初缔结，属于斯皮尔斯（Spears）所谓的第一代投资条约。这类条约缺乏“如何在保护和促进外国投资的原则与保护社会和环境的原则之间保持平衡”的制度设计，19Suzanne A. Spears,"he Quest for Policy Space in a New Generation of International Investment Agreements", Journal of International Economic Law, Vol. 13,No.4, 2010, pp.1037-1075.使投资者往往可以针对东道国的一些社会管理职能提起仲裁，严重影响了东道国对环境、健康等公共利益的保护。例如，在Vattenfall诉联邦德国案中，德国不得不放弃对一项环保法律的修改。20See Vattenfall v. Federal Republic of Germany, Award, ICSID Case No. ARB/09/6.此外，当年发展中国家的条约谈判能力不足，对投资条约特别是其中的投资者诉东道国机制的认识不够，其接受这些可能对本国带来严重后果的投资条约本身就比较盲目。例如，2001年当巴基斯坦第一次被诉诸仲裁21即 SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan, ICSID Case No. ARB/01/13。时，巴国不仅找不到当年的缔约资料，甚至“连条约文本也找不到，政府不得不通过正式外交渠道从瑞士那里找来一本” 。22Lauge N. Skovgaard Poulsen, Emma Aisbett, When the Claim Hits: Bilateral Investment Treaties and Bounded Rational Learning, World Politics, Vol. 65, No. 2, 2013, p.281.这种不完善的投资条约体制和不平衡的投资者—东道国权利保障机制对东道国的冲击，随着近年来投资仲裁案的增长开始显现，并对发展中国家对投资条约体制的信心带来负面影响。一些国家特别是一些曾经被诉国家在投资条约上的立场变化就是明证。23See Michael Waibel et al., The Backlash against Investment Arbitration: Perceptions and Reality, Kluwer Law International,2010.就本区域内国家而言，公开资料显示，除阿富汗外，区域内各国都有被投资者诉诸国际投资仲裁的经历且东道国败诉的比例相当高。24区域内各国涉诉案件可见http://italaw.com/awards/chronological。有学者对截至2013年1月哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、塔吉克斯坦、乌兹别克斯坦和土库曼斯坦等中亚五国涉诉的全部38个被诉案件的统计表明，除未决和保密案件外，三分之二的案件以东道国败诉而告终。25See Borzu Sabahi, Diora Ziyaeva,"Investor State Arbitration in Central Asia", Transnational Dispute Management, Vol. 10,No. 4,2013, p.8.被诉至国际仲裁庭显然影响了各国对投资条约的热情，是近年来各国缔约数量明显减少的主因之一。区域内国家对投资条约体制的担忧不仅仅是数字的变化，而且真实反映在各国对待投资条约的立场上。如面对Yukos诉俄罗斯的天价赔偿要求，俄罗斯宣布不再批准能源宪章条约；26See Noah Rubins, Azizjon Nazarov, "Investment Treaties and the Russian Federation: Baiting the Bear?", in Jacques Werner,Arif Hyder, (eds.), A Liber Amicorum: Thomas Wälde-Law Beyond Conventional Thought, Cameron May Publishing, 2009,p.243.对于与塞浦路斯、波兰、克罗地亚、厄瓜多尔签署的四个条约，俄罗斯政府也要求俄杜马将其从待批准条约中删除，因为它们“已经与当今的现实不符了”。27参见Двусторонние Соглашения О Поощрении И Взаимной Защите Капиталовложений (促进与相互保护投资的双边协定 ),载 http://www.mid.ru/ns-dipecon.nsf/0/41a4ca949cf9487ec32575cc002ceeab?OpenDocument, 2018年9月18日访问。Lauge N. Skovgaard Poulsen, Emma Aisbett, When the Claim Hits: Bilateral Investment Treaties and Bounded RationalSGS诉巴基斯坦案后好多年，政府都“拒绝一些正在进行的投资条约的谈判” 。28Learning, World Politics, Vol. 65, No. 2, 2013, p.281.针对中国修订双边条约的呼吁，哈萨克斯坦则以沉默作为回应。29参见中华人民共和国商务部：《对外投资合作国别（地区）指南：哈萨克斯坦（2012年版）》，中华人民共和国商务部自版2012年版，第71页。即使是在直到2011年才第一次被投资者诉诸仲裁30即Ekran Berhad v. the People's Republic of China (ICSID Case No. ARB/11/15)。并且一直积极对外商签投资条约的中国，学者们也开始越来越多地发出应当制定“能够比较妥善平衡东道国和投资者权益从而有利于各国和谐共处、持续发展的‘和谐 BIT范本’”的呼声。31单文华、［英］诺拉·伽拉赫：《和谐世界理念和中国BIT范本建设》，陈虹睿、王朝恩译，载《国际经济法学刊》2010年第1期。越来越多的中国投资条约也开始引入一般例外、根本安全例外等体现东道国主权权力的条款。

不过，应当指出的是，尽管总体上区域内各国投资条约缔结增速放缓，但并非完全停滞，各国在投资条约方面仍有所进展。例如，俄罗斯与乌兹别克斯坦2013年4月15日重新签订了投资条约，并于2013年10月30日生效，32参见деятельность O внесении на ратификацию Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Узбекистан о поощрении и взаимной защите инвестиций (оm 2 ноября 2013 г. No.984 )（关于批准《俄罗斯联邦政府与乌兹别克斯坦共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》的立法活动，2013年11月2日，第984号），载http://government.ru/activities/7972,2018年9月22日访问。哈萨克斯坦2010年后与6国签订了BIT，其中与日本的谈判于2014年结束，2015年该条约生效。由此表明，一方面，尽管以往投资条约实践带来的压力使各国更为谨慎，但以投资条约作为鼓励和保护投资的手段仍然是区域内各国的共识。各国今后继续缔结投资条约，特别是与本区域内其他国家缔结投资条约的可能性是存在的。另一方面，继续发展完善各国的投资条约政策将会面临一定阻力的事实要求，未来的缔约活动必须立足于各国的发展特点，体现其利益需求。特别是应把区域内各国存在相互投资的利益共同点和越来越多区域内国家兼具外资接受国和外资输出国的双向关切体现在未来的投资条约之中，以更好地实现缔约目的。

（三）区域内国家间投资条约网络基本形成但存在“意大利面碗化”的现象

总体而言，除少部分国家间尚无投资条约外，丝绸之路经济带各国间已经形成较为完备的投资条约网络。通过这一网络，各国投资者在本区域内其他国家的投资大多能享受到投资条约带来的益处，这显然有利于区域内资本的自由流动。

对比表2和表3可以看出，在整个投资条约网络内，区域内国际组织，表现出较强的整合局部投资条约网络的功能。由于欧亚经济联盟条约这一区域一体化条约的签署使该组织成员国间的投资条约网络覆盖率从60%一举跃升到100%，其对该组织成员国与观察员国的条约网络覆盖率的贡献率也达到了26.7%。此外，可以看出，上合组织内部及其与其他所有国家集团之间都具有较高的投资条约覆盖率，均超过50%。但值得注意的是作为观察国集团，两个组织的观察国集团各自与相互之间的条约覆盖率都是最低的。由此提示，区域组织具有较好的防止投资条约“意大利面碗化”的效果，在今后发展本区域内的投资条约体制过程中，有必要重视欧亚经济联盟和上合组织的区域整合能力的发挥。

区域内国家间投资条约网络如果单纯依靠双边投资条约，虽然能够扩大投资条约的保护范围，但也会带来投资条约的“意大利面碗化”或在亚洲称为“面碗效应”（Noodle Bowl Effect）的问题。33Julien Chaisse, Hamanaka Shintaro, "The 'Noodle Bowl Effect' of Investment Treaties in Asia: The Phenomenon, the Problems, the Practical Solutions", ICSID Review-Foreign Investment Law Journal, 2018, siy005, https://doi.org/10.1093/icsidreview/siy005.“意大利面碗化”效应的负面后果是明显的。以本区域为例，区域内现有双边投资条约52个，34不包括区域性条约中的欧亚经济联盟条约。如此众多的投资条约，将导致：（1）投资者投资决策成本的增加。为了享受更优惠的投资条约利益，投资者必须花费更大的成本进行投资筹划。但即便如此，也可能是享受了某条约的某种利益而放弃另一条约中的另一种利益。（2）国家管理和协调投资条约政策的难度的增加。为了使自己在不同条约中承担的义务相一致，国家不得不付出更多的成本进行条约的谈判和维护。（3）条约适用难度的增加。如果发生争议，投资争端解决机构必须在那些措辞差别不大但导致的结果却可能大相径庭的各条约文本中作出谨慎判断。（4）区域内投资不平衡的增长。投资条约具有促进外资流入的作用，而商业活动趋利避害的本性，使投资者更愿意在那些相对投资条约利益更大的国家进行投资，久而久之则可能会导致各国吸引外资水平的不平衡，甚至加剧各国对外资的争夺，不利于区域的和谐发展。

理论上，如果各个投资条约的规定完全相同，则条约体系即使如意大利面碗一样混乱，也不会带来上述负面效果。但投资条约以双边形式缔结本身即表明，条约只是两国间就与相互投资有关的问题进行妥协后的产物，具有体现特定两个国家间利益协调的特征，因此，不同国家间缔结的投资条约在表述上不可能完全一致。而这种文本表述上的差异在具体仲裁个案中经过仲裁庭解释往往产生不同甚至是截然相反的效果。如同样是最惠国待遇条款，在Maffezini诉西班牙案35See Emilio Agustín Maffezini v. The Kingdom of Spain, Decision on Jurisdiction, Jan 25, 2000, ICSID Case No. ARB/97/7,paras.53-55.中，条约规定其适用于“所有事项”（all matters），仲裁庭裁决投资者可以援引最惠国待遇条款适用于程序性事项；在Plama诉保加利亚案36See Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria, Decision on Jurisdiction,Feb 8, 2005, ICSID Case No. ARB/03/24,Paras.190-196.中，条约规定的是“投资”（investments），结果仲裁庭认定最惠国待遇条款不适用于程序性事项。可以说，只要采用双边投资条约模式，就必然会有意大利面碗化效应；要消除意大利面碗化效应只能增加缔约方数量，使尽可能多的国家遵守同一的投资条约规则。

（四）区域内各国间现有投资条约略显陈旧

如上所述，区域内各国间投资条约大多缔结于2002年以前，特别是20世纪90年代中期。90年代正是新自由主义经济学盛行的时期。新自由主义假设“外国投资对经济发展来说是必要的，其流动必须通过对其的完全保护才能实现”，37M. Sornarajah, "Mutations of Neo-Liberalism In International Investment Law", Trade, Law and Development, Vol. 3, No. 1,2011, p.204.在其影响下，投资条约成了发展中国家用主权换信任的“投名状”（cashing sovereignty for credibility），而不得不接受一些过分要求开放国家管理权力的内容。38See Asha Kaushal,"Revisiting History: How the Past Matters for the Present Backlash Against the Foreign Investment Regime", Harvard International Law Journal, Vol. 50, No. 2, 2009, p.501.过于开放的问题不仅反映在发展中国家与发达国家缔结的投资条约中，事实上，由于当时的投资条约基本都以1967年经济与合作发展组织（OECD）《对外国财产保护的公约草案》为范本制定的，39See Rudolf Dolzer, Margrete Stevens, Bilateral Investment Treaties, Martinus Nijhoff Publishers, 1995, p. 2.彼时发展中国家之间的投资条约也普遍存在过于开放的问题。如本区域内各国间缔结的投资条约中，对公平与公正待遇条款大多仅规定给予缔约另一方投资者“公平与公正的待遇” ，40如俄罗斯与哈萨克斯坦1999年BIT第3条第1款、哈萨克斯坦与美国1994年BIT第2条第2款、白俄罗斯与吉尔吉斯斯坦2001年BIT第2条第2款、塔吉克斯坦与白俄罗斯1998年BIT第2条第2款、乌兹别克斯坦与俄罗斯1997年BIT第3条第1款等。而没有当前“在世界范围内也得到了进一步推广”41刘笋：《论投资条约中的国际最低待遇标准》，载《法商研究》2011年第6期。的采用“国际法最低待遇”限定公平与公正待遇的做法。投资仲裁实践一再表明，如果不对公平与公正的含义作出限定，则可能会使东道国承担过多的责任。如在Metalclad诉墨西哥案中，墨西哥因环保法律缺乏透明度被认定为违反公平公正待遇，而被裁决向投资者支付大量赔偿。42See Metalclad Corporation v. the United Mexican States, Award, ICSID (Additional Facility), No. ARB(AF)/97/1, August 30,2000, para. 131.此外，在其他投资条约主要规范，如投资和征收的定义、争端解决机制、准入前待遇等议题上，丝绸之路经济带国家间投资条约的规定也具有明显不足。就世界范围来说，当前投资条约体制已经发生了很大变化，特别是随着美国2004年和2012年投资条约范本的公布以及UNCTAD可持续发展投资政策框架43UNCTAD, Investment Policy Framework for Sustainable Development, United Nations Publication, 2012.的推出，平衡投资者与东道国的权利义务已成为投资条约政策的重要议题。与这种趋势相比，现有区域内各国投资条约已显得不适应形势的发展，有必要与时俱进，予以更新。

总之，发展投资条约体制符合区域内各国的利益需求；各国间已有较为完备的投资条约网络的事实表明各国间存在通过投资条约发展相互投资的意愿；区域内投资条约网络的发达表明各国对投资条约具有较为广泛的共识，这一切都为今后区域内投资条约的完善提供了坚实基础。同时，区域内现有投资条约规则落后形势发展需要的事实，则为进一步发展完善区域内投资条约体系提出了迫切要求。特别是在构建丝绸之路经济带的新形势下，更新现有的投资条约法律框架更显必要和迫切。而近年来各国在投资条约上趋于谨慎的态度和有所分化的实践，则要求区域投资条约体系的发展完善必须着眼于区域特色，采取有针对性的措施。

三、完善区域内投资条约体制的思考

立足丝绸之路经济带投资条约体制的现状，要进一步发挥投资条约在促进区域贸易畅通中的作用，必须要适应区域投资便利化发展的要求，在求同存异、平等互利的基础上，采取合适的形式、路径，完善区域内的投资条约体制。

（一）区域内投资条约谈判的形式选择

投资条约既可以采用双边条约的形式，也可以采用多边或区域条约的形式。双边投资条约是传统投资条约形式，也是投资条约最主要的形式。由于只有两个缔约方，因此相对来说，双边投资条约的谈判具有利益需求明确、矛盾冲突易于协调、谈判机制简单、规范内容更贴合两国实际等优点。但双边投资条约也有其不足，特别是对那些缔约数量较高的国家来说，其不足主要有：（1）双边投资条约缔约成本较高。由于每次只与一个国家谈判，不仅要占用较高的人力、时间成本，而且需要大量的财政支持，对于丝绸之路经济带这样一个全部是发展中国家的区域来说，显然不太合适。（2）双边投资条约对谈判能力的要求较高。相对于多边谈判时大量谈判人员的集思广益来说，由于只有两个国家进行谈判，对双方谈判人员技术、能力、知识的要求相对会较高，而发展中国家特别是其中的小国往往不具备这种能力。（3）双边投资条约维护较困难，大量投资条约的存在使协调各条约的难度加大，条约的批准、交存、修订、续约、终止以及条约仲裁的应诉等都需要投入大量人力物力，对此一些小国往往难以进行有效的管理。如在Tradex Hellas S.A.诉阿尔巴尼亚案中，案件应诉通知一直被阿方扔在一个木箱子里，只是在很偶然的情况下才发现自己已经被投资者诉诸仲裁了。44参见［英］桑斯：《无法无天的世界：当代国际法的产生与破灭》，单文华等译，人民出版社2011年版，第116页以下。此外，更重要的是双边投资条约还会带来“意大利面碗化”效应，对此前面已有论及，兹不赘述。

当然，区域内各国也可以选择共同发起或参加一个旨在建立全球统一投资规范体制的多边投资条约谈判。但是，从现实可能性上来说，这种做法目前难度较大。因为，首先，投资条约体制本身仍处在从强调投资者权利向平衡投资者—东道国权利的模式转换过程中，建立统一多边体制在理论上的准备尚不充分；其次，多边体制需要协调的各方利益更加复杂，以OECD和世界贸易组织（WTO）为主导的多边谈判相继以失败告终，充分说明很难在统一的框架下协调如此众多的利益。45参见刘笋：《从多边投资协议草案看国际投资多边法制的走向》，载《比较法研究》2003年第2期。可以说，短期内开启多边谈判的可能性很小。本区域内投资条约体制的协调也没有必要等待下一次多边谈判才开始，而是可以先行从区域投资条约做起。

事实上，投资条约的区域化（regionalism）是近年来开始显现的一种次优但可行性更强的投资政策协调机制。46参见王朝恩、王璐：《国际投资法前沿问题与中国投资条约的完善》，载《西安交通大学学报》(社会科学版)2013年第3期。近年来主要投资国家都先后卷入区域性投资条约的谈判过程中。据UNCTAD在2015年的统计，当时至少有90个国家参与到区域化谈判活动中，47UNCTAD, World Investment Report 2015, United Nations Publication, 2015, p.107.仅2016年就签署了7个区域性投资条约，占同年各类投资条约的19%（total=37）。48UNCTAD, World Investment Report 2017, United Nations Publication, 2017, p.111.所谓投资条约区域化，是指“涉及两个以上缔约方的投资条约的制定，它可以采取不同的形式，通常包括由区域性集团内部、区域性集团与第三方之间、相同意图的国家之间进行的谈判”。49UNCTAD, The Rise of Regionalism In International Investment Policymaking: Consolidation or Complexity?, at http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/webdiaepcb2013d8_en.pdf, Oct. 30, 2014.进行区域性投资条约谈判，可以一次与多个国家达成单一协议，从而减少谈判和条约维护的花费，提高谈判的总体效率，并在一定程度上消除区域内的“意大利面碗化”问题。50理论上，区域性投资条约可以替代区域内各国间的双边投资条约，但实证研究表明很多区域性投资条约并没有替代双边投资条约。如中日韩三方投资条约第25条之注释规定“各方确认，当缔约一方投资者与缔约另一方发生争议时，本协定的任何条款均不得解释为阻止投资者依赖该缔约双方达成的、投资者认为比本协定更优惠的双边投资协定” 。如此一来，反而可能更加重了条约的“意大利面碗化”，为此有必要引起今后投资条约谈判实践的注意。此外，区域性投资条约一般是在区域一体化协定框架下进行谈判的，由于双边投资条约中的最惠国待遇条款一般不适用于区域一体化下的优惠，因此有关国家可以在互惠的基础上达成更优惠的条件，而不必担心被第三国及其投资者“搭便车”，51See UNCTAD, The REIO Exception In MFN Treatment Clauses, United Nations Publication, 2004, p. 6.从而使区域投资条约在反映区域内利益需求上更具有灵活性。丝绸之路经济带是立足于丝绸之路沿线区域特色来建设的经济发展区域，未来区域投资条约体制必然会存在一些反映区域特色，而不希望被区域外的第三国及其投资者“搭便车”的条款和规则。鉴此，我们认为，丝绸之路经济带投资条约谈判采用区域性投资条约的形式最为合适。

（二）完善区域内投资条约体制的路径选择

丝绸之路经济带各国社会制度不同、文化习俗不同，法律体制和发展态势也各有千秋，因此，建设丝绸之路经济带必须坚持以点带面，从线到片，逐步形成区域大合作的渐进式发展策略。这一策略同样也适用于区域内的投资条约体制建设。

丝绸之路经济带投资条约体制采用区域性投资条约的形式，并不意味着本区域所有国家一开始就全部加入谈判。因为，正如上面所指出的，本区域内投资条约具有国家集团的特征，不同类型的国家间投资条约网络的完善程度是不同的。为实现本区域的投资条约区域化，可以考虑在缔结投资条约意愿较强的国家间率先开展谈判并巩固其成果，然后逐渐吸引其他国家加入谈判。特别是，正如上面所揭示的欧亚经济联盟和上合组织在整合区域投资条约上具有比较优越的条件，未来的区域投资条约可以以这两个组织为核心，逐步扩大区域合作的深度和广度，并最终形成一个覆盖整个区域，乃至从东亚、南亚到海湾地区、欧洲和北非等更广区域的单一投资条约体制。

采用区域性投资条约的形式，也不意味着一开始就达成一个高标准的投资条约。所谓不在一开始就达成高标准的投资条约是指，一方面应以在本区域最终达成一个全面的、综合的、高水平的、集中反映国际投资法发展趋势、符合本区域长期发展利益的投资条约作为区域投资政策整合的目标，即立意应高远；另一方面则必须以务实的态度，采取循序渐进的策略来实现这一目标，而不是寄希望毕其功于一役，试图一下子解决所有问题，即措施应切实可行。因为，正如前文所揭示的，面对区域内各国在投资条约政策上的分化和谨慎态度以及区域内各国在缔约能力和人才储备上的差异，显然一步到位地达成高标准条约是不现实的，而必须采取渐进式的策略。因此，首先可以对各方已经达成共识的部分以早期收获的方式予以固定下来；对各方分歧较大的部分则暂时搁置留待条件成熟时再解决；对虽有分歧但经过努力可以达成一致的部分则应积极谈判争取早日达成共识；对无法达成共识的部分则可以考虑以共同宣言、指南和纲领等软法的形式进行规范，为逐步发展为“硬法”规范创造条件。

采用区域性投资条约的形式，甚至也不意味着要在区域贸易协定取得成果后再进行投资条约谈判。贸易特别是货物贸易自由化是传统上驱动区域一体化的主要动力，很多区域投资谈判也是在货物贸易、服务贸易等传统区域一体化议题谈判完成后（如东盟）或与之同步进行的（如北美自由贸易协定）。但是，域外的经验并不必然适用于丝绸之路经济带。因为区域内各国都是发展中国家，相当数量的国家经济发展落后。较低的发展水平和全球贸易参与度，必然会影响其贸易谈判的能力建设和缔约意愿。而且本区域尚有3个国家没有加入世界贸易组织，52分别是：白俄罗斯、伊朗和乌兹别克斯坦。在这种情况下，进行贸易谈判将会带来区域贸易承诺与WTO第24条的冲突问题，53See Won-Mog Choi, "Legal Problems of Making Regional Trade Agreements With Non-WTO-Member States", Journal of International Economic Law, Vol. 8,No. 4, 2005, pp.825-860.不利于今后贸易政策的统一协调。

相对于贸易谈判的困难，投资谈判则具有较大的可行性。首先，各国已缔结大量投资条约，除阿富汗外，本区域内缔约数量最少的国家（吉尔吉斯斯坦）也已签订36个、批准26个双边投资条约，其能力建设可谓比较充足。其次，区域内投资意愿较为强烈。中亚国家资源丰富，但开发能力有限，迫切需要引入外资来提高国民收入，并带动相关产业发展和技术升级，54参见李蓉：《试析中亚三国社会软环境对外国油气投资的影响》，载《俄罗斯中亚东欧市场》2008年第5期。而中国、印度和俄罗斯等出于能源安全的考虑也正在积极开展对外能源投资，55See Karl P. Sauvant,"New Sources of FDI: The BRICs-Outward FDI from Brazil, Russia, India and China", Journal of World Investment and Trade, Vol.6, No. 5, 2005, pp.639-709.各方在能源投资领域可谓具有较高的契合度。最后，投资尚未列入WTO谈判议题，不存在与WTO的冲突问题。各方在投资问题上的自由发挥空间较大，可以就一些在双边和WTO框架下很难或无法谈成的议题在区域投资条约中达成一致，如与能源领域投资有关的问题。因此，本区域的贸易畅通建设可以采用投资谈判先行，并不一定要采取先贸易后投资的思路。

综上所述，完善区域内的投资条约体制符合丝绸之路经济带各国的利益，各国有必要创新合作模式，通过区域性投资条约的形式，就投资便利化问题作出安排，消除投资壁垒、促进投资发展，实现互利共赢。其中，特别应注意发挥区域性合作组织在整合区域投资条约体制上的功能，增进各国参与区域投资条约体制的信心和积极性，增强有关国家特别是区域内相对较不发达国家的能力建设。当然，至于未来丝绸之路区域投资条约的具体规则和制度应如何设置，则需要在对国际投资法的发展趋势、区域内各国在投资条约政策的主张和做法、区域内各国有关外资的国内法律和政策、国际投资争端解决实践特别是本区域内的投资仲裁与调解实践、其他区域化投资条约的经验等问题进行深入研究的基础上予以细化和深化。目前的当务之急是要增强各方对完善区域投资条约体制的信心和对在区域层面达成投资条约的共识，以合作共赢的理念推动区域内的投资便利化。相信在一个涵盖人口近30亿，面积达几千万平方公里，地跨欧亚大陆，影响远及南亚、中东乃至北非的区域内达成的区域性投资条约体制也将会对未来全球多边投资条约体制的实现提供有益的参考和经验。