绿色原则在农村土地流转中的贯彻

李嵩誉

摘 要：我国《民法总则》第9条确立的绿色原则属于限制性原则，是民法对日益严峻的环境形势的积极回应。《农村土地承包法》作为民事单行法，应当贯彻绿色原则。农村土地流转作为土地承包经营权的主要实现方式，贯彻绿色原则是其重要任务。《农村土地承包法》应在目的条款中增加规定绿色发展理念，创设农民生态环境权;明确规定破坏农业生态环境的农村土地流转合同无效，增加农村土地流转的环境保护附随义务，限制流转合同的履行方式;在农村土地流转的侵权责任方面，增加规定惩罚性赔偿制度，拓展恢复原状的责任承担方式。

关键词：绿色原则;农村土地流转;农村土地承包法

中图分类号：C916      文献标识码：A

文章编号：1003-0751（2019）11-0090-05

我国《民法总则》第9条规定：“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。”该条款是我国民法对日益严峻的生态环境形势的积极回应，被学界称为绿色原则。《农村土地承包法》作为民事单行法，应当贯彻《民法总则》规定的绿色原则，将绿色发展理念贯穿农村土地流转制度，使环境保护成为农村土地经营主体自觉自愿的行为。

一、农村土地流转中的生态环境问题及其制度原因

随着工业化、城镇化的快速发展，我国农村劳动力大量转移，农业适度规模经营成为提高农村土地资源利用效率、保障粮食安全的必由之路，而农村土地流转是实现农业适度规模经营的有效路径。实践中，由于流转经营方式不当，农村土地流转中产生了一系列生态环境问题。

1.农村土地流转中的生态环境问题

自1987年中央5号文件发布农村土地规模经营政策，到2014年《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》提出“实现所有权、承包权、经营权三权分置，引导土地经营权有序流转”，再到2018年《农村土地承包法》确立农村土地流转制度，我国农村土地流轉从农村集体经济组织内部个别、自发、形式单一的流转，逐渐发展为全国范围内有组织、成规模、形式多样①的流转。农村土地流转规模化有利于提高农业专业化集约化程度、优化农业资源配置、增加农民财产性收益，然而，一些地方在农村土地流转中过度追求经济效益，引发农业生态环境问题，不利于粮食安全、农村产业安全和生态安全，甚至危及社会稳定。

农村土地流转中的具体环境问题复杂多样，主要表现在三个方面。第一，农地非农化、过度非粮化，导致农村土地环境资源破坏。一些地方违规流转耕地甚至是永久性基本农田，以建设农业生态园、生态观光园等为幌子进行非农设施开发;一些地方圈占、破坏耕地，损毁农田基础设施，建设别墅群、“大棚房”②;一些地方占用基本农田挖塘栽树，虽然没有改变土地的农用性质，但毁坏了土壤耕作层等种植条件，使耕地再难复耕。第二，农村土地流转经营中大量使用化学品、粗放型畜禽养殖与水产养殖等活动造成环境污染。在一些乡村，获得流转土地者为尽快获取收益，种植业严重依赖化肥、农药，养殖业高密度投放种苗和饵料，导致土壤污染、水污染日趋严重。第三，农村土地流转重规模、集中轻经营、保护，导致农业生态功能退化。有的地方片面追求农村土地流转规模，大量农地流转后得不到及时、有效的保护和利用，危及农村生态环境。有的农地流转后长时间抛荒，导致地力下降、土壤盐分积聚、土地荒漠化;有的农地流转后被粗放化、不合理利用，导致生物多样性锐减、生态退化，灌木丛、田埂、景观湿地等群落生境消失。

2.农村土地流转中生态环境问题的制度原因

农村土地流转中的生态环境问题，是民事主体过度追求经济利益的后果，是市场失灵的表现。我国民法重视市场机制的作用，围绕土地产权的移转与保护建立了比较完备的债权、侵权制度体系，以保护土地资源的经济价值。但土地资源具有经济、生态等多重属性，民法注重土地资源的经济价值而忽视其生态价值，是导致农村土地流转中生态环境问题的制度诱因。有学者指出，虽然我国农业环境问题的产生有其特殊性，但立法缺乏对农村土地生态环境价值的全面认识和有效规制是其制度根源。③

我国关于农村土地流转的规范散见于《物权法》《土地管理法》《农村土地承包法》《土壤污染防治法》等法律中，相关规范缺乏对环境破坏行为的具体规制。比如，《农村土地承包法》对于盘活土地资产、增加农民收益有重大意义，但对农业生态环境保护缺乏应有的重视。虽然该法第38条第2款规定农村土地流转经营主体不得破坏农业生态环境，但这只是一种原则性的规定，缺乏可操作的制度，无法约束农村土地流转经营主体的具体行为。该法第65条规定的行政主体责任制度，其适用范围仅限于干涉承包经营当事人生产经营的行为，并不涉及承包经营当事人的生态环境损害行为。在立法目的方面，该法并没有确立保护农业生态环境的价值目标，更谈不上为实现这一目标进行配套制度安排，也就无法避免农村土地流转中出现环境问题。又如，《土壤污染防治法》确立了农用地分类管理、农业投入品总量控制、农田灌溉水质管理等制度，但缺乏农用地分类依据、农业投入品总量标准、农田灌溉水质标准、土壤污染修复标准，相关标准缺失不仅使农村土地流转经营主体的环境行为缺乏评价尺度，还容易导致行政监管缺位、错位。

我国对土地资源利用与环境保护分别立法，部门法之间缺乏协同性，对农村土地流转进行规制的理念、主体、客体、内容等方面缺乏衔接。在这种立法模式下，实践中农村土地流转合同以追求经济效益为目标，不考虑污染防治法的风险管控要求，导致合同主体的资源利用行为与环境保护行为相脱节，“土地流转与环境保护”常常变成“土地流转”与“污染防治”。农村土地流转与环境保护既无同一目标，又无同一理念，也无统一制度规范，更无统一行动，凸显土地立法中的环境保护规范难以产生现实约束力。

在现行土地产权制度下，以绿色原则为指导规范农村土地流转经营主体的资源利用行为，实现产权制度与环境规制制度的有机统一，消除农村土地流转中土地资源的经济价值与非经济价值之间的冲突，是解决农村土地流转中生态环境问题的有效途径。这就要求民法更新价值理念，兼顾农村土地流转中个体利益和公共利益、经济价值和生态价值的保护，限制流转经营主体的意思自治，建立符合农村土地生态环境保护要求的价值理念、流转交易原则和制度，并为农村土地生态环境受损害提供救济。

二、农村土地流转中贯彻绿色原则的意义

在农村土地流转中实现生态环境保护，就要建立农村土地流转的绿色标准和绿色激励机制，在农村土地流转的责任机制中纳入关于生态环境保护的公法原则和技术规范。④“公法性质、私法运作”⑤的绿色原则，是确认农村土地的多元价值并予以保护的基石性原则。

1.对绿色原则内涵的再认识

我国《民法总则》规定了绿色原则，但没有明确其内涵，理论界对其性质、价值功能等见仁见智。在性质方面，有学者认为该原则属于限制性基本原则⑥，有学者则主张该原则是体制限制原则⑦，还有学者坚持该原则是倡导性原则⑧。在价值功能方面，有学者认为该原则具有节约资源、保护生态环境的深厚意蕴，有学者则认为该原则仅具维护公序良俗的宣示意义。⑨这种认识上的混乱状况势必影响《民法分则》对生态环境问题的规制。

深刻理解国家“十三五”规划纲要提出的“五位一体”发展理念以及党的十九大报告确立的“人与自然和谐共生”理念，有助于正确把握绿色原则的内涵与功能。绿色原则中的“绿色”，从形式上看是借用绿色生命的寓意对不可持续的发展方式进行反省，实质上提出了实现“克服绿色消退，努力恢复绿色”的担当和使命。⑩在以保障私权为本位、以维护私益为目标的传统民法下，绿色原则的功能发挥受到限制。为实现环保质量提升，应从四个方面理解绿色原则的内涵。第一，在价值功能方面，绿色原则体现多元价值诉求，包括民事主体的私益诉求以及社会对民事活动要保护生态环境的价值诉求。第二，在性质方面，与公平、诚信、维护公序良俗等民法原则相比，绿色原则体现生态环境保护的社会化需求，是对本位性、自治性、私益性的民法原则的必要限制。（11）第三，在适用范围方面，绿色原则是民事活动的基本原则，适用于民事活动的全部领域。第四，在法律关系方面，绿色原则按照环境保护的要求，确认和保障民事主体的环境民事权益，设定环境义务和责任。这意味着，绿色原则不以全面实现环境保护为己任，而只对与民事活動有关的生态环境责任予以“关照”。因此，只有那些既能保护民事权益又能实现环保功能的民事规则，才属于绿色原则的范围。在民法的各项原则中，只有绿色原则能使民事主体的资源利用行为切实遵循生态规律、促进资源节约、减少污染物排放。

2.绿色原则平衡农村土地流转之多元价值的功能

农村土地流转既是实现农业规模化发展的需要，也是实现农业绿色发展的有效路径。在农村土地流转中贯彻绿色原则，要求民事主体在追求经济利益的同时，兼顾对土地资源生态价值的保护，实现民事权益与生态权益相平衡。（12）绿色原则对平衡农村土地流转之多元价值的功能具体表现在三个方面。第一，确立保护农业生态环境的理念，协调土地流转经营与生态环境保护之间的关系。以绿色原则为指导，农村土地流转主体的经营行为要以保护土地环境安全为前提，切实转变农业经营方式，把保持农村土地生态健康作为新的经济增长点，促进农业高质量发展。第二，确立生态安全价值观，协调农村土地流转交易安全与生态安全之间的关系。农村土地流转中贯彻落实绿色原则，就要将生态安全作为平衡农村土地经济价值与生态价值的“利器”，明确农村土地非农化、过度非粮化、环境污染、生态退化等严重影响农村土地生态安全的交易行为无效。第三，确立生态伦理观，协调代内公平与代际公平之间的关系。农村土地流转中产生的环境问题不仅影响当代人，还影响后代人，流转经营行为应该受到环境公平与正义原则的约束与限制。（13）农村土地流转坚持绿色原则，就是要让流转经营主体意识到保护农村土地生态环境就是保障农产品安全和生态安全，维系当代人福祉就是保障子孙后代的福祉。

三、构建全面贯彻绿色原则的农村土地流转制度

农业绿色发展需要科学的农村土地绿色流转制度。我国现行土地立法虽然规定农村土地流转经营主体有保护生态环境的义务，但没有将农村土地生态环境视作一个整体，没有将农村土地的生态服务功能纳入流转价值的考量范畴，也没有设计相应的生态环境保护制度，这离生态文明建设所要求的农村土地绿色发展仍有较大差距。为在农村土地流转中充分贯彻绿色原则，至少应从以下三个方面着力。

1.《农村土地承包法》基本规定要贯彻绿色原则

既然绿色原则适用于所有民事活动，其当然应涵盖农村土地流转行为尤其是流转过程中的用益物权行为。《农村土地承包法》基本规定贯彻绿色原则是执行上位法的基本要求，也顺应绿色发展的现实需求。

（1）《农村土地承包法》的目的条款要突出绿色发展理念。从推进绿色发展的角度看，我国《农村土地承包法》的最大缺憾是开篇的一般规定部分缺乏关于农村土地环境保护的条款。立法目的是一部法律的旗帜，对立法方向和制度设计具有指引和决定性的作用，对于解释法律、理解和适用法律具有重要意义。《农村土地承包法》第1条几乎是以经济价值为中心，以实现农村土地经济利益为目的的，长远来看势必成为环境保护的阻力。鉴于此，建议把该条中“促进农业、农村经济发展和农村社会和谐稳定”修改为“促进农业、农村绿色发展和农村社会和谐稳定”。

（2）在《农村土地承包法》中确立土地承包经营权行使的绿色原则。“任何概括条款都有其确切的适用领域或要解决的具体问题，故都不可能适用于民法全体或效力贯彻民法始终。”（14）《农村土地承包法》作为民法分则的构成部分，应针对所调整的具体领域确立绿色原则。该法调整的农村土地承包经营权属于用益物权，在集体土地所有权主体虚置的情况下，用益物权具有绝对权的特点，在法律上应给予绝对保护，但这种保护会助长权利人的任性，导致权利人在追求自身经济利益最大化的同时忽视农村土地生态环境安全。尽管《农村土地承包法》第18条规定承包方有义务维持土地的农业用途、不得给土地造成永久性伤害，但这种限制只针对土地用途和土地财产权，并不涉及土地环境保护。在农村土地环境问题日益严峻的态势下，在《农村土地承包法》中规定独立的环境保护条款更有利于提升土地生态功能。建议将《农村土地承包法》第18条第2款修改为，承包方应“依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害，不得损害农业生态环境”。如此修改后，就给土地承包经营权人施加了保护环境的普遍义务。

（3）在《农村土地承包法》中创设农民生态环境权。囿于“部门立法”的体制（15），以土地资源为调整对象的农业立法与环境立法围绕不同的价值追求为保护农民环境利益建构了不同的制度体系，农业立法中的环境法律规范与环境立法中的农业法律规范相分离、缺乏协同，导致农民基于土地资源的生态环境权益在农业立法中被确认与保障面临困难。（16）在农村土地流转过程中，要想对农民的经济利益及其基于土地资源的生态利益实施同等保护，就要弥合土地法与环境法之间的裂隙，使两类规则体系相互协调，对个人利益和公共环境利益进行协同保护。（17）为在农村土地流转过程中保障农民的生态环境权益，建议将《农村土地承包法》第8条中“保护承包方的土地承包经营权”修改为“保护承包方的土地承包经营权和生态环境权益”。如此修改有重要意义：一是彰显目的条款中“绿色发展”的本质内涵，为实现农业经营与环境保护双赢甚至“五位一体”的多赢愿景提供法律保障;二是在保障农民财产权的有效行使及其保值增值的同时，确认与保护农民生态环境权益，促进美丽乡村建设;三是明确农村土地承包者既是土地环境保护的权利主体又是土地流转的监督义务主体，为其守法提供了依据。

2.农村土地流转合同的绿色化规制

合同自由是私法自治原则的体现，而合同绿色化是对合同自由的限制，似乎有悖于合同法基本原理。其实，随着社会的发展，法律文化也应不断演进。生态文明建设要求民事行为遵循生态规律，故应从社会关系的视角重新审视契约理论，强调契约的基本立足点是社会，那种背离生态文明、追求经济利益最大化的契约，严格而言不是契约。（18）运用契约理论重新定位合同的功能和本质，就提出了民事合同社会化、绿色化的要求。（19）在农村土地流转中贯彻绿色原则，需要构建农村土地绿色流转合同制度。构建这一制度的意义，不仅在于通过任意性规范确认农村土地流转主体的意思自治和土地流转权益，更在于通過禁止性规范和限制性规范确定农村土地流转主体的意思自治范围和流转行为边界。为此，要通过合同效力规则、合同履行规则等制度设计，将环保理念嵌入农村土地流转合同制度，确保绿色原则在农村土地流转合同领域的实现。

（1）对农村土地流转合同效力的绿色化规制。对合同效力状态的判断既要反映当事人的合意，又要体现社会价值理念的要求。换言之，只有符合社会价值取向的合同才是合法有效的合同。在保护生态环境已成为社会共识的前提下，合同效力规则应该体现绿色原则的要求。现行《农村土地承包法》没有将绿色原则引入农村土地流转合同效力制度，这是一个立法漏洞。建议将《农村土地承包法》第11条修改为：“未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。污染、破坏农业生态环境的行为为无效民事法律行为，污染、破坏农业生态环境的合同为无效合同。”修改后的农村土地流转合同制度充分体现绿色原则，有利于从源头保护农业生态环境。

（2）对农村土地流转合同履行的绿色化规制。合同履行是合同效力的归宿和延伸，是当事人通过民事活动实现合同的社会、经济目的的行为。（20）在农村土地流转过程中，任何流转经营行为都会对农业生态环境造成不同程度的损害，不同的合同履行方式会带来不同的环境效果。因此，应依法规范农村土地流转合同的履行，使流转经营主体承担相应的土地环境保护义务。建议在《农村土地承包法》第43条增加规定“应将环境信息告知、节约资源、减少污染作为履行农村土地流转合同的附随义务”，以在合同履行中体现绿色原则的要求。

3.农村土地流转中侵权行为的绿色化规制

《农村土地承包法》第64条从两个层面规定了农村土地生态环境损害救济：土地经营权人对土地生态环境造成严重破坏的，承包方、发包方可以提出解除合同;对土地生态环境造成的损害，加害人应当予以赔偿。从形式上看，该条规定将土地生态环境损害纳入了规制视野，但实质上，该条规定只是对被侵权人因土地生态环境损害而遭受的私益损害进行救济，救济方式是经济赔偿，救济权益是民事权益，责任性质是结果责任，其对农村土地生态环境损害既没有实施救济也没有规定责任承担。无论是从价值取向还是从制度功能来看，该条规定都难以实现绿色原则的要求。《农村土地承包法》的私法属性及农村土地流转采用合同的基本方式，决定了农村土地流转中的环境侵权责任是有边界的。只有当受侵害的环境客体与民事客体具有同一性，环境损害与民事损害相重叠时，损害行为才能被纳入农村土地生态环境损害之侵权责任制度的调整范围。基于此，农村土地流转中的侵权责任制度设计应考虑以下两个方面。

（1）可采取惩罚性赔偿方式。农村土地生态环境损害主要分为农村土地污染与土地资源破坏，现行损害赔偿责任制度主要针对财产损害，难以对后者实施救济。如果适用惩罚性赔偿制度，在要求侵权行为人赔偿土地财产权所受损害的同时，针对土地生态环境损害追加赔偿金，就可以既保护受害人的财产权益，又保护受害人的生态环境权益。

（2）可拓展恢复原状的责任承担方式。《农村土地承包法》第64条规定的单一经济赔偿方式不能有效救济生态环境损害。在土地生态环境损害数额不确定的情况下，要求侵权人恢复土地生态功能比进行经济赔偿更加科学、合理。建议在《农村土地承包法》第64条中“发包方有权要求终止土地经营权流转合同”之后增加规定“应当将受到严重破坏的土地生态环境恢复到可供正常耕作的状态”，同时在该条中“土地经营权人对土地和土地生态环境造成的损害应当予以赔偿”之后增加规定“赔偿范围包括土地财产损害及其交易损失，为恢复受到损害的土地生态环境所采取的合理措施的费用”。

注释

①农村土地流转形式包括土地经营权的转包、转让、出租、抵押、入股等。

②根据2018年9月14日农业农村部、自然资源部印发的《关于开展“大棚房”问题专项清理整治行动坚决遏制农地非农化的方案》，截至2018年9月，全国已排查发现占用耕地违法建设“大棚房”11.4万个。

③參见吕忠梅：《中国民法典的“绿色”需求及功能实现》，《法律科学》2018年第6期。

④参见石佳友：《治理体系的完善与民法典的时代精神》，《法学研究》2016年第1期。

⑤参见谢鸿飞：《民法典与特别民法关系的建构》，《中国社会科学》2013年第2期。

⑥参见吕忠梅：《“绿色原则”在民法典中的贯彻论纲》，《中国法学》2018年第1期。

⑦参见陈甦：《民法总则评注》（上），法律出版社，2017年，第69页。

⑧参见张新宝：《中华人民共和国民法总则释义》，中国人民大学出版社，2017年，第17页。

⑨参见蔡唱：《公序良俗在我国的司法适用研究》，《中国法学》2016年第6期。

⑩参见徐祥民、姜渊：《绿色发展理念下的绿色发展法》，《法学》2017年第6期。

（11）参见龙卫球、刘保玉：《中华人民共和国民法总则释义与适用指导》，中国法制出版社，2017年，第34页。

（12）参见吕忠梅：《沟通与协调之途：论公民环境权的民法保护》，中国人民大学出版社，2005年，第118—148页。

（13）（14）参见于飞：《民法基本原则：理论反思与法典表达》，《法学研究》2016年第3期。

（15）参见吕忠梅：《从理性经济人到生态理性经济人：〈绿色民法典〉的人性假设》，《私法研究》（第5卷），中国政法大学出版社，2005年，第38—88页。

（16）参见焦艳鹏：《自然资源的多元价值与国家所有的法律实现——对宪法第9条的体系性解读》，《法制与社会发展》2017年第1期。

（17）[美]麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社，2004年，第2页。

（18）参见刘长兴：《论“绿色原则”在民法典合同编的实现》，《法律科学（西北政法大学学报）》2018年第6期。

（19）参见王利明：《民法分则合同编立法研究》，《中国法学》2017年第2期。

（20）参见王利明、房绍坤、王轶：《合同法》（第4版），中国人民大学出版社，2013年，第158页。

责任编辑：邓 林

The Implementation of "Green Principle" in Agricultural Land Transfer

Li Songyu

Abstract：Article 9 of the General Principles of Civil Law "Green Principle" is a restrictive principle and a positive response of civil law to increasingly serious environmental situation. As a separate law of civil law， the Rural Land Contract Law should implement the "Green Principle". Rural land circulation is the main way to realize the contractual management right of land. Its main task is to implement the principles of green development. The concept of "green development" should be added to the general purpose clause of the Rural Land Contract Law， the clause of farmers′ ecological environment rights and interests should be created. In the contract of farmland transfer， the contract that destroys the agricultural ecological environment should be regarded as invalid contract， the way of fulfilling the contract should be limited， and the collateral obligation of environmental protection should be increased. In terms of tort liability， we should increase the system of punitive damages and expand the way of restoring the original liability.

Key words：green principle; farmland transfer; the Rural Land Contract Law