上海市犬只管理中的动物卫生监督执法难点

刘金才，张蓓蓓，严丽华，于学渊

（1.上海市动物卫生监督所，上海 200335；2.上海市宝山区农业委员会执法大队，上海 201999；3.上海市浦东新区农业委员会执法大队，上海 201200）

根据《动物防疫法》《上海市养犬管理条例》《上海市动物防疫条例》等法律法规，动物卫生监督机构是上海养犬管理的职能部门之一，依法开展犬只销售备案、犬只检疫和动物卫生监督执法工作。但在日常监管和执法实践中，存在犬只销售备案条件不明确、各区备案口径不统一和备案比例偏低等问题；执法人员在查处违法行为时，对有关违法行为的认定和法律规范的适用存在困惑，对未经狂犬病强制免疫点认定的宠物诊疗机构从事狂犬病免疫活动如何处理也存有争议。作者对此加以分析，以期与动物卫生监督执法同仁交流。

1 犬只销售备案制度

《上海市养犬管理条例》第38条第1款规定，“从事犬只销售经营活动的，应当依法办理工商登记注册手续，并于领取营业执照后五日内到住所地的区、县动物卫生监督机构备案。”第2款规定，“犬只销售前，应当凭动物防疫条件合格证、工商登记证明和相关免疫证明向动物卫生监督机构报检，经检疫合格取得检疫证明后方可销售。”由此可见，在上海从事犬只销售经营活动必须符合工商部门登记、动物卫生监督机构备案、取得检疫证明等3个条件和程序。但实践中，备案的宠物店通常是非犬只养殖场设立的销售点，故无法提供动物防疫条件合格证，因此在销售前即便向动物卫生监督机构报检，亦不具备检疫出证条件。关于备案的犬只销售点是否必须由犬类养殖场设立，存在两种观点：

观点一认为，上海市犬类管理领导小组办公室（以下简称犬管办）2006年出台文件规定，犬只养殖场可在本市设置1个犬只销售点从事销售活动。犬只销售点应当依法办理工商登记注册手续，并于领取营业执照后五日内，凭工商登记证明向销售点所属的辖区动物卫生监督机构备案，并提供有关证明材料。另规定，犬类销售点用于销售的犬只，必须来自于犬类养殖场，且取得所在地动物卫生监督机构出具的动物检疫合格证明。据此，办理犬只销售备案时，申请人须提供犬只销售点所属的犬类养殖场的动物防疫条件合格证，确定犬只来源。

观点二认为，行政备案是行政相对人依法报送其从事特定活动的有关材料，以便执法部门日后备查并进行监督的事后监管方法，不是行政许可行为[1]。《上海市养犬管理条例》中并未明确备案的具体条件，犬只销售点在工商部门办理登记注册手续后到动物卫生监督机构备案时，有关部门不得增设犬只来源等其他类似行政许可的条件，要求当事人提供相关证明材料涉嫌违法。同时，目前市场销售的犬只大多为家庭繁育，要求其来自犬只养殖场也不切实际。该观点认为，第38条第2款指出的相关条件是指养殖场出售犬只时，进行产地检疫时报检的条件。

作者认为，根据一般法理，具有行政管理职能的其他规范性文件应当事先向社会公开。就犬管办有关文件的法律效力来看，首先犬管办并非独立的政府部门或执法部门，无权对外发布规范性文件；其次，该文件经求证确实为内部文件，从未对外发布，据此作为备案条件的依据不充分。该规范性文件仅可作为内部工作口径，涉及相关行政处理及处罚时应慎重对待。提示应由上海市农业行政主管部门提出修改条例的相关建议，推动法律制度的完善，或对《上海市养犬管理条例》第38条备案制度的具体执行予以明确。

2 关于法律适用问题

在犬只销售活动监管中，往往发现无工商营业执照、未经备案和销售无检疫证明犬只等多个违法行为。执法人员在办理此类案件时如何对事实认定和适用法律存在困惑。作者认为：在办理违法案件中，一是要判断违法行为个数，违法行为是多个的，要进一步判断各行为之间法律上和事实上的关系，是相互独立的违法行为，还是各行为之间存在吸收或竞合关系；二是对每个违法行为要准确适用法律规范[2]。

在犬只销售活动的日常监管中，通常存在以下三种情况：一是未办理工商登记、未经备案、销售无检疫证明犬只行为并存的情形。此时共有3个违法行为，但未办理工商登记属于工商部门监管范围，发现线索后应依法移交。未经备案虽然违法，但由于备案依法应在取得营业执照之后，无工商营业执照的违法行为势必导致未经备案的违法行为，前行为吸收了后行为，因此案件移交后无需对该行为进行处罚。对于销售无检疫证明犬只的行为，则属于动物卫生监督机构职责范围。二是虽办理了工商登记，但未经备案和销售无检疫证明犬只行为并存的情形。此时共有2个违法行为，第1个违法行为是未经备案行为，是违反《上海市养犬管理条例》关于规范犬只销售经营资质的行为，应按第53条进行处罚；第2个违法行为是销售无检疫证明犬只行为，是违反《动物防疫法》《上海市养犬管理条例》关于犬只销售经营活动的行为。这两个违法行为是分别独立的违法行为，同时出现时应该并罚。三是办理了工商登记，也经过备案，但销售无检疫证明犬只的行为。此时只有1个违法行为。

在法律适用方面，对于销售无检疫证明犬只如何适用法律规范也存在分歧[3]。《动物防疫法》第25条第3项和第76条，以及第43条和第78条分别规定了无检疫证明的两种情形（未经检疫和未附检疫证明）如何分别处理，而《上海市养犬管理条例》则规定销售无检疫证明犬只按每条犬500元进行罚款。从法理角度讲，《动物防疫法》的法律位阶高于《上海市养犬管理条例》，根据“下位法不得违反上位法”的原则，有执法人员认为应适用《动物防疫法》。但亦有执法人员认为，适用《上海市养犬管理条例》进行处罚便于操作，免去了涉案犬只价格的认定。作者认为，根据《立法法》规定，法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的行政处罚行为、种类和幅度的范围内规定。《上海市养犬管理条例》作为地方性法规可以规定罚款，但必须在上位法的幅度范围之内规定。这提示应根据实际情况进行判断，对500元是否会突破《动物防疫法》规定的罚款幅度需具体案件具体分析，如果突破幅度较大，应选择适用《动物防疫法》，反之适用《上海市养犬管理条例》应无妨。

执法实践中，官方兽医中对“销售”一词的理解也有偏差，认为只有把无检疫证明的涉案犬只销售后才能立案处罚。事实上，这是对“销售”一词法律含义的错误理解，对于犬只销售点现场查获的尚未销售出去的无检疫证明犬只即可立案处罚。对未经备案行为如何进行处罚也存在不同理解，有观点认为，经营者必须有销售犬只的实际行为且存在未经备案的两方面事实，才能认定对其进行行政处罚。作者认为，根据《上海市养犬管理条例》第38条第1款规定，从事犬只经营活动的，应当在取得工商营业执照后五日内备案，只要不备案，不管其是否销售过犬只，即可依据该条例第53条进行处罚。

3 狂犬病强制免疫点监管

《上海市动物防疫条例》第12条规定，上海市对饲养的犬只实施狂犬病强制免疫。市和区、县兽医主管部门应当按照合理布局、方便接种的原则设置狂犬病免疫点。《上海市养犬管理条例》第10条还规定，经兽医主管部门认定的宠物诊疗机构可以开展狂犬病免疫接种工作，并应当在其经营场所的显著位置悬挂兽医主管部门的认定书。为了加强狂犬病强制免疫工作，目前上海市共认定了19家动物诊疗机构为狂犬病强制免疫点（郊区畜牧兽医站不计在内）。但实践中存在未经狂犬病免疫点认定的动物诊疗机构注射狂犬病疫苗的情况，上述两部地方性法规对此均未明确罚则。对此种行为如何处罚或处理存在两种观点：

观点一认为，国家对动物诊疗活动实施行政许可制度。《动物诊疗机构管理办法》第2条规定，动物诊疗活动包括动物疾病的预防、诊断、治疗和动物绝育手术等经营性活动。狂犬病免疫应属于动物疾病的预防，没有超过该办法规定的动物诊疗活动范畴，不能以上海的一项制度而改变国家对动物诊疗活动范围的界定。在地方性法规没有明确罚则的情况下，对于未经认定从事狂犬病强制免疫的动物诊疗机构，只能采取宣传引导和要求暂停实施免疫接种等管理措施。

观点二认为，《上海市动物防疫条例》和《上海市养犬管理条例》将狂犬病免疫纳入了地方性的强制免疫病种范围内。因此，在上海行政区域内，动物诊疗活动中的疾病预防不应包括狂犬病强制免疫的内容。对未经狂犬病强制免疫点认定的动物诊疗机构开展狂犬免疫的行为，可按超过动物诊疗许可证核定范围从事诊疗活动进行定案，根据《动物诊疗机构管理办法》第29条规定进行处罚。

作者倾向第二种观点。《动物防疫法》第13条第2款授权地方人民政府兽医主管部门可以增加强制免疫的动物疫病病种。《上海市动物防疫条例》和《上海市养犬管理条例》既有权规定对狂犬病实施强制免疫，也有权规定通过认定狂犬病强制免疫点这一具体措施来开展狂犬病强制免疫工作。虽然狂犬病强制免疫点认定不属于行政许可行为，但从上述两个地方性法规的条文来看，在上海从事狂犬病强制免疫工作具有排他的特点，未经认定的动物诊疗机构开展狂犬病强制免疫的，理应属于超出动物诊疗许可证核定范围的违法行为，可以根据国家有关规定进行处罚。当然，根据《立法法》《行政处罚法》等规定，地方性法规也可就该行为依法设定明确的法律责任，以便于执法机关依法加强监管。