一起无兽药经营许可证经营兽药案分析

胡鹏辉，朱 振，曹 槊，吴运钊，孙 治，黄 琼，陈宇明，刘 浩，谭镜明

（长沙市动物卫生监督所，湖南长沙 410013 ）

1 案情简介

2018年3月14日，A省B市农业委员会接群众举报，在Y区某出租房C省某生物药品有限公司涉嫌无兽药经营许可证经营兽药。执法人员随即赶赴现场，发现在出租房内存有C省生物药品有限公司（以下简称C公司）和D省生物药品有限公司（以下简称D公司）生产的兽用生物制品若干。当事人不能提供兽药经营许可证，其行为涉嫌违反了《兽药管理条例》规定。执法人员现场制作了《现场检查（勘验）笔录》《询问笔录》，对现场拍照取证，对现场的涉案兽药和49本“出库单”进行证据登记保存，随后制作了行政处罚立案审批表、证据登记保存审批表，经报处罚机关负责人审批同意后，于同日开展立案调查。

2 调查经过及结果

执法人员对C、D两公司在A省的业务员进行了询问，了解到：C公司自2017年1月开始在A省B市Y区租赁库房作为在A省经营的中转仓库。C公司和D公司皆为具有生产兽用生物制品资质的生产企业，同是某家集团公司下属的独立法人子公司。C公司在C省办理了《兽药经营许可证》（兽用生物制品）。两家公司在A省均为自营。集团公司考虑到节约营销费用，于2017年1月将两家子公司的营销渠道整合，药品同存于一地，由C公司和D公司分别委派业务员，联合组成A省经营团队。D公司自2016年开始委托C公司销售自己生产的兽用生物制品（非国家强制免疫疫苗）。C公司的兽药经营许可证上载明的经营范围：本公司生产的兽用生物制品。C公司规定，业务员必须同时销售了一定数量D公司的产品，才能拿到足额奖金。

执法人员对现场发现的49本“出库单”进行了清理，提取“出库单”复印件4张。“出库单”显示，C公司A省中转库于2017年共4次将D公司的兽用生物制品（非国家强制免疫疫苗）销售到了A省B市某养殖场。执法人员对A省B市某养殖场进行调查，了解到该养殖场于2017年共4次从C公司业务员处采购了D公司的兽用生物制品，货值50 000元，货款直接打入了D公司账户。

3 处理结果

经调查，当事人经营D公司兽用生物制品的行为，超出其《兽药经营许可证》载明的经营范围，违反了《兽用生物制品经营管理办法》（以下简称《办法》）第十条第二款规定：“前款规定的《兽药经营许可证》的经营范围应当载明委托的兽用生物制品生产企业名称及委托销售的产品类别等内容。经营范围发生变化的，经销商应当办理变更手续”。根据《办法》第十六条的规定：“养殖户、养殖场、动物诊疗机构等使用者转手销售兽用生物制品的，或者兽药经营者超出《兽药经营许可证》载明的经营范围经营兽用生物制品的，属于无证经营，按照《兽药管理条例》第五十六条的规定处罚。 ”

本案经集体讨论，认定当事人超范围经营兽用生物制品50 000元的违法事实存在。依据《兽药管理条例》第五十六条的规定，参照《A省农业行政处罚自由裁量基准》，执法机关作出“没收违法所得50 000元，处货值金额50 000元三倍的罚款，即150 000元”的行政处罚决定。当事人未提出陈述、申辩及要求听证的权利，在规定时间内缴纳了罚款。

4 争议分析

4.1 关于违法事实认定

有执法人员认为：当事人未直接收受货款，也无直接证据证明当事人销售D公司产品的行为取得了收益，当事人不构成超范围经营行为。

集体讨论认定：C公司即是生产企业又是经营企业。在C公司销售D公司产品时，我们将C公司看作经营企业。C公司《兽药经营许可证》上载明的经营范围为本公司产品， C公司销售D公司产品的行为超出该公司《兽药经营许可证》载明的经营范围，所以无论C公司是否取得收益，其超范围经营的客观事实存在。

4.2 关于案件定性

意见一：该案的罚则是《兽药管理条例》第五十六条，案由是“无兽药经营许可证经营兽药案”；意见二：当事人办理了《兽药经营许可证》，不存在无证经营，此案应当定性为“超出《兽药经营许可证》载明的经营范围经营兽用生物制品案”；意见三：当事人虽然在C省办理了《兽药经营许可证》《兽药生产许可证》，但是其在A省设立中转库再向A省各地级市分销产品的行为，应当在A省再办理《兽药经营许可证》。当事人只能提供C省办理的《兽药经营许可证》的行为属于无证经营。

集体讨论后认定：本案适用《兽药管理条例》第五十六条处罚，那么案由必定是按《兽药管理条例》确认，所以C公司超出其《兽药经营许可证》载明的经营范围经营兽用生物制品属无证经营。

4.3 关于案件调查范围

本案中的调查范围仅限于A省B市。意见一：当事人的违法行为在A省全省范围内存在，调查范围应当扩大到全省；意见二：行政区域内调查到的当事人的违法行为证据链很完整，违法行为是确凿的，外地的违法行为很难查实，致函其他相关部门告知即可。

集体讨论后认定：根据《行政处罚法》第二十条“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖”的规定违法行为地包括违法行为着手地、经过地、实施地和危害结果发生地，因此处罚机关将本案调查的范围锁定在B市，并无不当。 C公司在A省B市销售D公司产品至A省其他地州市的违法行为，处罚机关致函A省农业行政主管部门，建议A省农业行政主管部门责成A省相关地州市查处。

4.4 关于违法所得认定

有执法人员认为，当事人没有直接收受货款，只能算是代销D公司的产品，所以本案没收50 000元的违法所得不适当。当事人的违法所得应当进一步调查。

集体讨论后认定：C公司虽没有直接收受货款，但50 000元销售金额是C公司违法行为导致的销售所得，无论C公司是否直接收受，都应认定为违法所得。

4.5 关于库存D公司产品的处置

有执法人员认为，当事人A省中转库内存放的D省生物药品有限公司的兽用生物制品应当没收，而且货值应当算到罚款的总货值中去。

集体讨论后认定： D公司的产品没有直接销售给了C公司，也没有法律规定D公司的产品不能存放在C公司的仓库内；C公司的违法行为仅仅发生在代销D公司的产品的时候，所以D公司存放在C公司租赁的冷库内的产品为D公司所有，不应没收。

5 思考与建议

具有资质的兽用生物制品生产企业，在发证地以外经营和设立仓库应如何监管

根据《办法》第八条第二款的规定，生产企业可以直接在国内销售自己生产的非国家强制免疫用生物制品。但此类生产企业的经营行为应怎样监管，法律并无明文规定。像C公司和D公司这样的生产企业在外省设立中转仓库的行为，由谁监管，如何监管，是按《兽药生产质量管理规范》，还是《兽药经营质量管理规范》监管，给执法人员造成较大困惑。

根据《兽药经营质量管理规范》第五条第二款的规定，经营企业变更仓库位置，增加、减少仓库数只要在变更后30个工作日内向发证机关备案即可。换言之，即便兽药经营企业没有向发证机关备案，处罚权也理应在发证机关。像C公司这样在C省办理了《兽药经营许可证》，在A省设立中转库房， C省监管部门可以说是“鞭长莫及”。A省的监管部门因为不知道C公司在自己的辖区内设立了仓库，也有较大监管难度。

综上所述，基于兽用生物制品的特殊性，作者认为，无论是生产企业还是经营企业，在非发证地设立仓库经营时，应当主动到当地监管部门报备或者办理兽药经营许可证。依据相关研究[1-2]，建议我国兽药质量安全法制监管应审查现行兽药管理法律法规，并适时修订兽药法律规章制度，逐步开展网络监督。