论共享使用权的保护必要性及路径

高艳东 张琼珲

(浙江大学 光华法学院， 浙江 杭州 310008)

一、 盗用共享物品案的处理困境

互联网开创了全新的经济时代，共享经济是最新的发展模式，但在其高速发展的同时，也出现了侵犯共享物品的新问题，带来了法律定性的困惑。以共享单车为例，其上市之初就出现了通过撬机械锁等方式将其据为己有的行为，这可以直接评价为盗窃(罪)；但随着管理技术的完善，侵犯共享单车的行为方式发生了变化，从直接盗窃转变为私自占用，例如2017年2月22日，北京市某医院两名护士以上私锁的方式私自占用ofo小黄车，后被认定为盗窃并行政拘留5日。这类新型盗用共享物品的行为不断出现，2018年一些城市投放了共享汽车，有不法分子通过撕毁共享标志、覆盖二维码等方式，使他人无法扫码用车，进而长期占用共享汽车。然而，私自占用、盗用共享物品的行为并未侵犯所有权，在刑法上如何定性存在困境。

首先，盗用共享物品不同于传统盗窃。两者的区别体现在两个方面：一是侵犯的法益不同。传统盗窃侵犯的法益是公私财物的所有权，而在盗用共享物品的情形下，行为人并未将其据为己有，而且按时支付使用费，未侵犯共享物品的所有权。在“给小黄车上私锁案”中，行为人未破坏小黄车自带的智能锁，也没有将小黄车锁在自己家中；每次骑小黄车时，行为人先打开私锁再扫码付费骑车，行为人实施的只是一种独占使用行为。同样，在“盗用共享汽车案”中，行为人用自制二维码覆盖原二维码，并未破坏开锁系统，只是导致其他人无法扫码使用，但行为人每次使用时会揭掉自制二维码再扫原车二维码付费。显然，类似私自占用行为并未侵犯传统盗窃罪的保护法益——公私财物的所有权，无法直接评价为盗窃罪。二是犯罪对象不同。传统盗窃罪的对象主要是动产或实物，而盗用共享资源还存在盗用共享空间、服务、信息等问题。例如，为解决停车难的问题，一些城市推出了“共享停车位”。如果甲为自己停车便利，将一个共享车位加上地锁或者在车位上涂上“私人车位严禁停车”字样，长期占用共享车位，那么甲并未将停车位据为己有，没有侵犯所有权；甲停车时按时支付使用费，也没有侵犯共享车位所有者的使用权，且所有者根本不会使用该车位；甲侵犯的是所有者之外的公众对该车位的使用权。

其次，盗用共享物品的行为不同于使用盗窃。两者的区别体现在三个方面：一是有无侵害财物所有人的使用权。使用盗窃是指以非法使用为目的，一时占有并使用他人财物但事后返还的行为，例如盗开停在路边的私家车兜风，使用数小时后返还。虽然盗用共享物品与使用盗窃都侵犯了他人的使用权，但后者一般存在于传统的经济模式中，侵害的往往是财物所有人的使用权；而前者存在于共享经济领域，侵害的不是财物所有人的使用权(所有人即运营公司不会使用共享单车或共享汽车)。二是侵害主体不同。使用盗窃侵害的主体单一且特定，通常是财物所有人；而盗用共享物品侵害的主体非常广泛，是可以使用共享资源的不特定消费者(公众)。显然，使用盗窃侵犯私权的性质明显，而盗用共享物品侵犯公众利益的性质明显。三是付费后是否还会侵害他人利益。在使用盗窃的情形中，行为人在盗开私家车后，如果主动支付使用费(如按照租金标准把现金放在车内)，就没有侵犯所有人的利益，也不会损害其他人的利益；但盗用共享物品时，行为人即使每次使用时都扫码付款，也会损害其他消费者的预期利益，进而破坏共享经济的根基——让更多人使用。退一步讲，即使把盗用共享物品理解为广义的使用盗窃，本文仍有独立价值。学界关于使用盗窃的研究，主要是从主观目的和客观行为等角度来探讨可罚性[1]54-55；而本文是基于“共享经济让使用权与所有权分离，使用权价值有可能超越所有权价值”的角度，提出“刑法要保护特别的使用权——共享使用权”。

最后，共享使用权不同于传统使用权。传统使用权关注的是个人利益，而共享使用权关注的是对公众的价值。共享使用权包含两个层次：使用者的使用权和公众(其他消费者)的使用权。第一种使用权的主体是共享资源使用者。比如B趁A下车买烟，偷偷将A驾驶的共享汽车开走，此时B侵犯了A的使用权，该情形与使用盗窃相似，可通过使用盗窃规制。第二种使用权是广义的共享使用权，是指使用者之外的其他潜在消费者对共享资源的使用权，本文之所以关注共享单车、汽车案例，主要是因为公众的使用权受到侵犯。随着我国公共资源供给的加大，类似侵犯公众使用权的情形会不断增多。比如，将广场的健身器材加私锁，也是一种更广义的侵犯公众使用权的行为。

本文认为，上述盗用共享物品的行为，侵犯的是其他消费者对共享物品的使用权，随着共享经济的发展，刑法应当将“共享使用权”纳入财产罪保护法益中。共享使用权是一种特殊的使用权，在共享经济领域内，公众可以通过支付一定对价获得对共享资源的使用权。通行观点认为，共享经济的运行是借助第三方平台，暂时转移供给方的使用权，通过提高资源的使用效率为需求方创造价值[2]33。共享使用权就是资源供给方暂时让渡给需求方的使用权。以共享充电宝为例，企业在商场中推出充电宝使用权转移的平台，消费者通过扫码解锁，在一定时间段内获得共享充电宝的使用权并支付相应对价。此时，公众对充电宝的使用权即为共享使用权。需要指出，虽然目前侵犯共享物品的行为方式主要是盗用，但也可能存在侵占、抢劫、诈骗等，为论述方便，本文主要以盗用共享物品为例展开。

二、 共享使用权作为新型权利应被法律保护

在共享经济时代，通过互联网平台，使用权放大为共享使用权。例如，私家车车主通过滴滴平台可在空余时间利用汽车获取经济利益，乘客使用滴滴平台即可付费搭乘。车主对车的使用权放大为公众的共享使用权，也放大了所有权的价值，实现了闲置资源的充分使用。要保护共享经济的健康发展，就必须保护共享模式的核心——共享使用权。

(一) 共享经济的发展要求保护共享使用权

1.世界范围内共享经济发展迅速

当前全球共享经济处于高速发展期，据美国银行统计，目前全球共享经济的市场规模约为2万亿美元；根据普华永道对共享经济发展速度的评估，到2025年，其市场规模将增至3 350亿美元[注]参见唐安顺《全球共享经济深度报告：6万亿美元的经济已经被颠覆》， 2017年8月1日， http://www.bwchinese.com/article/1077682_3.html， 2018年6月12日。。不仅市场估值大，共享经济涉及的领域也愈加多样。罗兰贝格发布的《2018年中国汽车共享出行市场分析预测报告》进一步将共享经济划分成九大领域：共享物品、共享金融、共享空间、共享服务、共享出行、共享饮食、共享知识、共享资源、共享医疗[注]详见罗兰贝格《2018年中国汽车共享出行市场分析预测报告》， 2017年12月6日， http://www.sohu.com/a/208893352_99900352， 2018年6月12日。。不难看出，共享经济从共享手工艺品、汽车等有形物，进一步扩展到共享服务、资源、知识等无形物领域，共享经济的发展更加成熟，前景广阔。但是，对共享使用权目前尚无专门的研究与保护，这是共享经济发展的障碍。

2.中国共享经济的体量为法律创新提供了经济基础

首先，经济基础决定法律理论。马克思曾清晰地阐述经济基础决定上层建筑的观点，“物质生活的生产方式制约着整个社会生活、政治生活和精神生活的过程”[3]82。法律制度也是由生产方式决定的。罗马帝国对外扩张的过程中，国际贸易在罗马人经济与法律生活中的地位凸显，商业繁荣导致商品经济法律关系日益复杂，罗马法随之变革。根据学者的考察，罗马帝国制定《卡西安条约》等一系列条约来规范贸易活动、调整罗马人与异邦人的贸易关系；同时，伴随罗马海外贸易的进一步扩张，多样的契约法律关系出现，“万民法”概念由此产生[4]173-181。罗马贸易的繁荣推动了罗马法的昌盛并使之影响至今，以史鉴今，共享经济的发展也应当催生出新的权利内容。

其次，在信息时代，我国第一次有了创造新型法律权利的经济基础。我国的共享经济规模巨大，领先世界。2017年5月，来自“一带一路”沿线的20国青年评选出中国的“新四大发明”：高铁、支付宝、共享单车和网购[注]参见佚名《你最想把中国的什么带回家——20国青年街采 定义中国“新四大发明”》， 2017年5月9日，http://news.163.com/17/0509/14/CK0I7LRQ00018AOQ.html， 2018年6月12日。，共享物品占据其中之一。根据国家信息中心发布的《中国共享经济发展年度报告(2018)》，2017年我国共享经济市场交易额约为49 205亿元，比上年增长47.2%；参与共享经济活动的人数超过7亿人，比上年增加1亿人左右；共享经济融资规模约2 160亿元，比上年增长25.7%；预计未来五年，我国共享经济有望保持年均30%以上的高速增长,报告指出，我国已成为全球共享经济的创新者和引领者，在市场规模、创新应用、国际影响力以及制度创新等方面都走在了世界前列。这为创设共享使用权提供了经济基础。

领先世界的共享经济对我国法律提出更多要求的同时，也提供了创造理论的实践条件，带来了换道超车的契机。法律人应当抓住机遇，在法律制度上率先进行变革，创设、保护共享使用权，向世界输出中国智慧，引领立法新潮流。

(二) 法律变迁： 使用权日渐独立于所有权

纵观社会发展历史，财产权利的内容总是随着生产方式的变化不断扩大。总体来看，财产权利的内容变化遵循“从使用权到所有权、从所有权到使用权”的规律。

1.“从使用权到所有权”是人类的第一次进步

在原始社会，一切资源都由部落成员共享，只有“使用”而没有“私人所有”的概念。在农业社会的发展过程中，私有财产出现，私人所有的意识产生。这一时期，生产力主要依附于土地，土地是人们安身立命的根本，是最重要的私有财产。因此，私人所有得到充分发展。由此，人类开启了追逐、保护所有权的法律之路。工业时代，基于刺激生产的需要，“所有权至上”的观念被进一步强化，资本主义国家法律强调严格保护私人财产。这一时期的思想家们，如大卫·休谟和亚当·斯密，都认为保护私有财产是法律存在的主要理由[5]292，罗马法的所有权理论受到青睐。到自由资本主义时期，个人主义占主导地位，罗马法崇尚私人财产不受侵犯的所有权理论进一步得到推崇，欧洲国家纷纷沿袭罗马法制度。在人类的漫长历史中，所有权概念不断得到强化，“私权神圣”等观念进一步强调对财产的独占。“所有权至上”的观念与制度刺激了人类对财富“据为己有”的欲望，推动了生产力的极大发展。“有恒产者有恒心，无恒产者无恒心”，通过保护所有权的制度，人类创造出了海量的财富与璀璨的文明。

2.“从所有权到使用权”是人类的第二次进步

然而，“所有权至上”的根基并非从未受到挑战。Gottfried Dietze提到，因为公共利益、社会保障、失业救济的发展，私有财产丧失了该有的品质，存在已久的所有权理论开始走向衰落[6]126-123。19世纪末以来，所有权因保护他人的利益而逐渐受到限制，当个人的所有权与他人不发生利益冲突时，所有权才受到保护，这改变了昔日最大程度肯定个人对财物所有权的现象[6]109-110。20世纪，所有权制度进一步衰落。由于20世纪财产社会化的程度加深，私人的所有权从思想领域开始，到私法、公法领域，最后到宪法领域，一步步受到限制,典型代表是德国1919年魏玛宪法，在其第153条第3项中对所有权做出限制规定：“所有权应当负有义务，行使时应有益于公共福利。”[7]220-221并且，所有权不断衍生出其他权利，法律不再仅仅保护价值本身，而是越来越保护价值的实现方式，表现在法律制度上，就是出现一系列弱化所有权、侧重实现价值的制度。如有学者认为，在信托制度中，受托人和信托人分享信托财产形式上的所有权与实质上的所有权，所有权已然被切割[8]164。我国也是“淡化所有权强调使用权”理念的受益者，在改革开放初期的家庭联产承包责任制中，土地依然归国家所有，但农民可以依法使用土地并享受土地产生的价值，这也是弱化所有权观念、强调使用权价值的体现。同样，在解决领土争端时，我国一直倡导“搁置争议共同开发”，不因所有权纷争而浪费使用权价值。

在信息时代，互联网进一步推动了“弱化所有权、放大使用权”的观念。一方面，在互联网时代，创造资源、财富的方式正在发生变化。自古以来，人类创造价值的方式都是对有体物的占有，而在信息时代，数据、信息成为生产资料，对数据、信息的分析和使用成为创造价值的主要方式。享有数据、信息的所有权没有任何意义，分析、使用数据和信息的能力才是关键所在。阿里和腾讯并没有用户信息、数据的所有权，但通过对大数据的分析和使用创造了巨大价值。人类创造财富方式的变化，推动了“从所有权到使用权”的转变。另一方面，“所有权至上”是资源匮乏年代的产物，随着智能化生产方式的到来，生产力进一步提高，物质过剩现象逐渐出现，人们对所有权的渴望将不再那么强烈，满足使用需要才是根本。某些商品价值巨大但使用频率不高，如度假房屋、豪华游艇、户外装备等，人们逐渐不求所有，但求所用。为提高资源的利用效率、满足多元需求，人们越来越倾向于通过租赁、共享等形式分享物品，这种多元化的资源利用形式实现了单一买卖无法实现的社会效益。例如，在传统经济模式下，张某买了一张价值20元的电影光碟，供一家人观看，光碟只实现了20元的所有权价值；在共享经济时代，通过互相分享，这张光碟被10个家庭观看，就实现了200元的使用权价值。财物在不同人之间的流转不涉及所有权，仅涉及使用权，却令使用权的价值被进一步放大，并逐渐成为财产权的核心。

综上所述，随着生产力的持续发展，财富、资源的核心权利不断变迁，从资源共有到所有权制度的确立与完善，再到所有权逐渐弱化、使用权逐渐崛起，权利内容随着社会的发展悄然流变。德国学者Larenz等曾言，法律需要随时间变化而演进，要与社会发展阶段保持一致[9]124。共享经济时代是使用权扩张的时代，法律要与时代发展同步并给予使用权更高的地位。

三、 刑法应当首先保护共享使用权

(一) 具有公共利益性的共享使用权必须由刑法保护

首先，民法无法全面保护涉及公共利益的共享使用权。德国学者Neumann曾提出主观的公共利益概念，指基于文化关系之下，一个不确定之多数(成员)所涉及的利益[10]91。而共享使用权正是面向不特定多数人，牵涉众多消费者的利益，具备公共利益性。事实上，很多公共利益只能由刑法保护，如“颠覆国家政权罪”“走私罪”等罪的法益均无法在民法中得到保护。在盗用共享汽车案中，行为人与共享汽车企业之间是租赁合同关系，行为人按要求支付使用费，亦未对汽车造成不合理的损害，没有侵害共享汽车企业的权利，企业缺乏向行为人寻求赔偿的请求权基础。当然，我国《民事诉讼法》第55条规定了公益诉讼：对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。但此项公益诉讼归属于民事法律领域，即该项制度运行的基础是民法规定的权益受到侵犯，而民法并未规定共享使用权。因此，对共享使用权来说，公益诉讼尚不可行。

行为人覆盖、更换共享汽车二维码的行为，导致其他消费者无法扫码用车，侵犯的是众多潜在消费者的共享使用权，然而，这一行为在适用法条上无所适从。潜在消费者与行为人之间没有契约与准契约关系，也不存在物权关系，共享使用权并非民法规定的权利，因而也不是民法规定的侵权行为。根据现行民法，似乎只有不当得利可以作为请求权基础。从学理上看，行为人长期占用共享资源，造成潜在消费者无法适用该资源，行为人获利而潜在消费者利益受损，可以视为不当得利行为。但是，将不当得利返还作为请求权基础，实践操作起来十分困难。原因在于原告不特定，且难以举证行为人获得的不当利益数额及自身损失数额。如此看来，私法难以规制该行为。

其次，仅通过行政法保护共享使用权面临法律依据缺失和处罚力度不足等问题。一是适用行政处罚的前提是有关行为违反了行政法规范，但当前各行政法规范均未涉及共享使用权，即法律依据缺失。二是即使增加规定弥补法律依据，行政处罚主体又是一个棘手的问题：共享使用权涉及的经济领域繁多且形态新颖，超出了既有的行政法律法规体系；此外，我国的行政处罚主体庞杂且管辖范围层层有别，如何将新兴的共享经济行业与庞杂的行政处罚主体一一对应？三是即使成功将共享使用权归入行政处罚体系，行政处罚的力度也无法与侵害共享使用权行为的社会危害性相匹配。借助网络，行为人侵害共享使用权往往可以获利数亿(如侵犯共享信息)，但行政处罚中的罚金额度低、剥夺自由期限较短，面对巨大的经济利益与轻微的制裁，行为人会如何抉择？行政处罚只可适用于社会危害性较小的情形，社会危害性更大的情形则必须由刑法处置。

再次，当重大利益急需强有力的法律保护时，刑法应当先行。尽管中国共享经济蓬勃发展，已成为经济发展的重要动力，但也危机重重。绝大部分共享单车企业寿命短暂，共享雨伞、充电宝等项目更是举步维艰，我国共享经济的可持续性发展面临重大挑战。其中一个重要原因是，我国群众长期生活在资源短缺的环境中，习惯了独占资源而不善于分享，而法律制度尤其是刑法没有设置行为规范作为共享经济的后盾，导致大量共享经济项目昙花一现。在矫正国民习惯、维护经济秩序方面，刑法有重大优势。刑法依靠公权力机关介入调查取证、提起刑事诉讼，效率高，威慑力大，能够在短时间内迅速确立国人的行为规范，维护共享经济秩序。

最后，我国素有刑法先行保护新型权利的传统。例如，个人信息权是随着互联网发展而产生的一种新型权利，面对侵犯公民个人信息行为频发的现实，在其他部门法无所作为时，我国刑法率先确立并保护了公民个人信息权。2009年发布的《刑法修正案(七)》首次增设了侵犯公民个人信息的犯罪；2015年发布的《刑法修正案(九)》又扩大了保护公民个人信息的范围；2017年最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》，建立了严密的保护公民个人信息的刑事法律规则。相较于刑法，民法对公民个人信息的保护十分滞后，直至2017年，才在《民法总则》的第111条中首次规定保护公民个人信息。我国多年的立法实践证明，刑法能为新型权利、重大利益提供最及时、有效的保护。因此，率先以刑法保护共享使用权符合我国的立法传统，在共享经济遭受侵害时，需要刑法当仁不让地强势介入。

(二) 传统财产犯罪法益未涵盖共享使用权

目前，国内外刑法理论均未将共享使用权纳入财产犯罪保护法益范围。关于财产犯罪的法益内容，国内外学界素有争论，主要有日本的“本权说”“占有说”“中间说”以及我国的“所有权说”，但这四种学说均未涉及共享使用权。

1.日本财产犯罪法益未涵盖共享使用权

日本学界争论的重点是，财产犯罪应该保护占有状态还是所有权，但未涉及如何在共享经济下保护共享使用权的问题。纵观日本诸学说，法益保护以对财物的占有为前提。“本权说”认为，财产犯罪的保护法益是财产的所有权及其他本权(租借权等)，而所有权与其他本权都以占有为基础。“占有说”认为，财产犯罪的保护法益是财产的占有状态，强调对财产秩序的保护，而占有是否合法在所不论[11]138。“中间说”产生的目的在于弥补上述两种学说各自的缺陷，采各家之长形成更为系统完整的理论体系。根据“本权说”，法益保护的内容是“本权”，而“本权”的产生以占有为前提；“占有说”侧重保护财产的占有状态；“中间说”亦未完全脱离对占有的保护。

但是，共享经济下的占有状态不同于传统学说的“占有”。一方面，运营公司可能已放弃了直接、物理的占有，甚至放弃了观念的占有。例如，由于某些共享单车的维修成本可能高于再造成本，大量共享单车被堆砌在路边，运营公司并未进行实质的管理和维护。而且，共享经济的外延宽泛，对某些共享物品很难用占有的观念进行判断，如共享信息、知识和服务(如共享护士)等。换言之，传统财产罪讨论的占有状态并没有考虑共享经济的复杂性。另一方面，行为人盗用共享物品时，如将小黄车加私锁、覆盖共享汽车的二维码，由于共享物品上有企业标志或者自动定位系统，原则上仍然在运营公司的占有之下，行为人并没有将共享物品据为己有，无法按照“占有说”“本权说”评价为犯罪。行为人只是剥夺了公众对共享物品的使用权，这与“占有说”“本权说”均无关。显然，日本财产犯罪法益学说无法涵盖共享使用权。

2.我国财产犯罪法益未涵盖共享使用权

我国学界主要有“所有权说”“占有说”“折中说”及“所有权延伸说”，但都无法解释共享使用权的问题。“所有权说”认为，财产犯罪保护的法益是公私财产的所有权，且所有权是一个整体，如果只是侵犯所有权权能中的某一项，一般不认为构成侵犯财产罪[12]493。共享使用权是一种特别的使用权，是所有权的一项权能，无法按照“所有权说”进行保护。

“占有说”“折中说”未涵盖共享使用权的问题，原因在于：这些学说主要承袭日本学说，着眼于财物的所有权及其占有状态的辩证分析。另外，这些学说主要争论的是“行为人‘非法取回本人所有但被他人合法占有的财物’能否以财产罪论处”[13]108，并不涉及使用权，因而也未涵盖共享使用权。

“所有权延伸说”不符合共享经济发展趋势。有观点认为，刑法应当保护使用权，“商品经济的发展使得所有权的部分权能与作为整体的所有权在一定时空条件下发生分离……只要侵害其中一个权能，就是对所有权的侵犯”[14]942。亦有学者提出，虽然在多数情况下，财产权犯罪是对所有权全部权能(占有、使用、收益、处分)的侵犯，但只侵犯部分权能时(如使用权)，也是侵犯财产权利[15]407。这种观点看到了使用权等权能的新价值，比传统观点更进一步，但该观点仍以所有权为基础，只是延伸保护其他权能。笔者认为，共享经济时代完全可能出现只侵犯共享(公众)使用权，而不涉及所有权的情形。例如，张某需要车队为父亲举办葬礼，于是凌晨4点将附近的100辆共享汽车贴上“刹车失灵停运维修”的标志，导致公众不敢扫码开车。后在上午9点，张某召集多人扫码用车，组成车队参加葬礼。此案中，张某只是侵犯了公众的共享使用权，并不涉及任何所有权问题，张某也没有侵犯运营公司的使用权或收益权(付费总额已经达到了共享汽车的日均收益)，用“所有权延伸说”无法解释该行为的可罚性。

3.本文立场：将共享使用权独立于所有权进行保护

在传统领域，一直存在脱离所有权保护使用权的需要。在共享经济领域，使用权的地位获得空前提升，“不求所有但求所用”得到了最为充分的体现。所有权将逐渐抽象、模糊，甚至找不到具体的所有权人。在共享经济高度发展的条件下，很可能会出现对资源共享、共用(但不共有)的“共享主义”时代。

随着时代的发展，所有权项下的使用、收益等各项权能已越来越多地从整体中分离出来。通过所有权来保护各项权能固然可行，但一味从所有权路径保护使用权显得多余，有违背时代发展、裹足不前之嫌。如果某项权能的价值日益凸显，有独立保护的必要性，何不顺应时代发展，给予其相应的独立的法律地位呢？

四、 将共享使用权纳入刑法保护的教义学基础

(一) 刑法已经在独立保护使用权

首先，刑法一直在顺应社会的发展需要，不断扩大保护法益的范围，从“所有权至上”扩张到“独立保护使用权”。刑法部分条文已经规定了对使用权的独立保护。例如，《刑法》第265条“盗接他人通信线路罪”规定：“以牟利为目的，盗接他人通信线路……依照盗窃罪定罪处罚。”盗接他人通信线路的行为侵犯的是他人通信线路的使用权，这一条文是刑法保护使用权的典型例证。再如，“挪用公款罪”保护的也是公共财物(公款)的使用权。这两个罪名是传统工业时代下的立法，体现出刑法在工业时代独立保护使用权的倾向。如今，信息时代已经来临，各类财物的使用权呈现出脱离所有权的倾向，使用权自身的价值愈加值得重视。如面对商业秘密、公民个人信息的问题时，刑法的着眼点均不是所有权而是使用权。2017年，“老干妈”独家配方被泄密一案广受关注，员工贾某因泄露企业机密信息被拘留。公司仍然享有这些信息的所有权，贾某将这些信息泄露供他人使用，侵犯的是“老干妈”公司对商业秘密排他的使用权。

其次，我国的《治安管理处罚法》事实上也在独立保护使用权，这为刑法继续跟进扫清了障碍。在前文“给共享单车上私锁”案中，两名护士因“盗窃”被行政拘留5日。从学理角度看，护士的行为并不满足传统“盗窃”的构成要件，公安机关以“盗窃”为由对护士进行行政处罚，体现出扩大“盗窃”涵盖范围、保护共享使用权的倾向。实际上，我国《治安管理处罚法》中的违法行为就是其他国家刑法中的违警罪、轻罪，违法行为与犯罪行为只存在程度差别，当违法行为的社会危害性达到一定程度，就构成犯罪，由刑法规制。因此，当前对侵犯共享使用权的行为进行行政处罚，实际上已是刑法保护共享使用权的前奏。

综上，虽然传统刑法理论认为财产犯罪的保护法益不包括使用权，但刑法已经在立法和实践中独立保护使用权。可以预见，随着互联网经济的发展，使用权必将发挥更大的价值。共享使用权作为使用权的特殊形式，已经在共享经济领域发挥重要作用，应当及时将其纳入财产犯罪的保护法益中，为日后全面保护使用权奠定基础。

(二) 盗用共享物品具备非法占有目的

学界通说认为，侵犯财产罪中，取得型犯罪应该具备非法占有目的。而行为人在盗用共享物品时，虽未取得财物的所有权，主观上是以使用为目的，但仍然具备非法占有目的。一方面，盗窃罪中的“非法占有目的”不需要长久占有。关于非法占有目的的解释，德国和日本学说均否认非法占有是永久占有。日本通说是“排除意思与利用意思说”，即“排除权利者对财物的占有，并按照经济的用法利用或处分”的意思[16]72。德国关于财产犯罪的规定强调经济价值，通说认为，只要使用具有经济意义，就视为非法占有[17]272-312。我国沿袭德、日的观点，认为“非法占有目的”包含排除意思与利用意思，其中排除意思只需达到妨碍他人利用财产的意思，而不限于永久剥夺财产[16]69，但根据“非法占有目的”无法区分盗窃和一时盗用行为[18]44。因此，根据德、日及我国关于“非法占有目的”的主流学说，具备“非法占有目的”并不要求行为人永久占有财物。在行为人独占共享资源、侵犯他人共享使用权时，对共享资源(公私财物)具有一时的“非法占有目的”，按照大陆法系的理论和判例，可以认定为具有“非法占有目的”，因此，侵犯共享使用权的行为符合盗窃罪的主观要素。

另一方面，在信息时代，“以非法占有为目的”不应当解释为“以不法所有为目的”。我国主流学说认为，“非法占有”蕴含“不法所有”的意思[16]76。强调“不法所有”，反映了工业时代“所有权至上”的制度，但互联网经济使占有、使用等权能与所有权分离，在这一时代背景下，法学理论提出“非法占有”的表述，意在保护新的权利形态，因此应当区别看待“非法占有”与“不法所有”。在语义解释下，“以非法占有为目的”不能缩小解释为“以不法所有为目的”，前者强调实现占有，短时间的占有亦构成占有。从排他性的角度看，“占有”与“所有”具有相似性，但从占有程度的角度看，实现“非法占有”并不要求达到“不法所有”的程度。

本文认为，占有包括暂时的、排他性的占有，只要行为人缺乏法律依据，暂时、排他地占有，就可以构成非法占有。在共享经济下，行为人私自占有共享资源，排除他人对共享资源的使用，符合“以非法占有为目的”。

(三) 财产犯罪中的“财物”可以包括共享使用权

我国法律规定，盗窃罪、诈骗罪等犯罪的对象是“公私财物”，法条只规定了侵犯公私财物的行为，对具体侵犯的是公私财物的所有权还是使用权，抑或其他权利，并没有做出明确规定，这为保护共享使用权提供了解释空间。在语义解释上，可以把“财物”解释为“财产性利益”，进而包容共享使用权。虽然对盗窃罪的犯罪对象是否包含财产性利益这一问题尚有争论，但我国学者普遍认为，财产犯罪中规定的“财物”有广义与狭义之分，广义的“财物”可以包含“财产性利益”[19]38[20]1407[21]123。共享使用权就是一种“财产性利益”，应当属于“财物”。

首先，财物的核心是经济价值，而共享使用权具备独立的经济价值。日本学者大谷实指出，财产犯罪对象，无论是“财物”还是“财产性利益”，必须具有经济价值[11]134-136。倘若将“经济价值”理解为具有经济上的利益，则从财物延伸出的任何权利均具有经济价值。所有权当然可以产生经济上的利益，使用权同样如此。从宏观层面看，共享使用权是共享经济运行过程中资源分享的重要载体，资源分享提高了资源利用的效率，满足了社会需求，产生了巨大的经济与社会价值。从微观层面看，消费者使用共享资源，可以满足自身需要，达成一定的经济目标。因此，共享使用权可以被理解为财物(财产性利益)。

在工业时代，刑法中“财物”的范围主要是有体物、无体物；而信息时代下，刑法中的“财物”应以经济价值为本质特征。随着时代变迁，能够满足人们需要的价值形态不断增加，刑法中“财物”的涵摄范围亦应不断扩大。从农业时代进入工业时代，电力等无体物有了经济价值，成为刑法中的“财物”；从工业时代进入信息时代，海量的信息、数据极大方便了人们的日常生活，创造了巨额的经济价值，应当被纳入刑法的“财物”范围。

其次，共享使用权可以独立于所有权而具有经济价值，从而成为刑法中的“财物”。如在房价下降的美国衰落城市(如底特律)，由于房屋每年要交房屋税、物业费等，房屋所有权的经济价值在不断下降甚至变成无价值，有时1美元就可以买到一套房子[注]参见彭瑜《美国底特律“一美元房产”背后的故事》， 2007年10月16日, http://www.cqrb.cn/content/2017-10/16/content_127225.htm， 2018年5月23日。。在房产过热时也会出现房屋负价值的情况，如1 000万元买的房子，抵押贷款800万，但随即房产泡沫破裂，房子价值变成500万，仍欠银行抵押贷款800万，从所有权价值角度看，此房屋的经济价值变成了-300万。无论是1美元还是-300万的房屋，只要房主将房屋信息上传到Airbnb平台，转让房屋使用权供游客入住，使用权的经济价值丝毫不受影响。在这一过程中，共享使用权不仅增加了房屋自身的经济价值，还满足了消费者的自身需要，减少了闲置资源的浪费，创造出巨大的经济效益，完全独立于所有权而成为需要刑法保护的“财物”。

五、 保护共享使用权的量刑路径

在论证了侵犯共享使用权应当且可以构成财产犯罪之后，还要进一步解释侵犯共享使用权如何量刑的问题。本文认为，在信息时代，财产犯罪的量刑应当破除唯数额论，建立多元量刑标准体系。从保护共享使用权出发，以使用价值为量刑依据是当前可以采用的思路。

(一) 多元化量刑： 财产犯罪应当破除唯数额论

在信息时代，财产犯罪的量刑标准破除唯数额论符合经济社会发展的需要。目前，我国的财产犯罪量刑标准主要以数额为准，背后的理念是“所有权至上”，不符合共享经济时代使用权独立于所有权的保护需要。本文认为，使用权形态多样，“数额至上论”缺乏前瞻性。随着使用权价值日益凸显，未来应根据使用权本身的特征建立量刑标准。具体而言：一是将数量、次数等纳入量刑标准。有些共享物品的价值无法用数额计算，例如某公司创立求职信息分享社群，委托A定期在社群中向VIP用户分享独家优质的求职信息，然而A没有及时发布，而是先私自将某些优质信息转卖给别人。就损失而言，某些VIP用户通过高息贷款缴纳高额入会费，急需高薪工作还贷，A未分享信息，导致VIP用户利益受损,其后果无法直接用金额衡量，需要其他量刑标准。此时，应摒弃唯数额的量刑标准，建立针对共享信息、数据等特别情形的量刑标准，例如以数量、次数或条数等作为量刑标准。二是可以将互联网流量作为量刑标准。流量是互联网中的资源,是一种虚拟财产[22]。如未经网站所有者允许，私自在其网站页面挂小广告，从而共享用户的访问量，这是占用流量的行为；或者修改A网站的DNS设置，使用户在点击A网站时被强制跳转到B网站，这是盗用流量的行为。占用、盗用流量目前尚无准确评估金额的标准，要将其转化成数额过于烦琐。此时，不妨以流量本身作为量刑标准，依据直观的流量额度确定刑罚。此外，在信息时代，还可以把占有时长、获利金额等作为财物犯罪的量刑标准。

西方国家的经验也证明，量刑标准多元化才符合刑法发展的趋势。《美国联邦量刑指南》饱受诟病的原因就是量刑标准过于格式化、数据化，难以适应复杂的社会现实。“该指南的基本设计，特别是它们的复杂度和刚性，将使得联邦量刑法律制度的创制与执行越来越失衡，抑制了更为公正、有效、高效的联邦量刑制度的发展。”[23]目前，美国量刑改革正有意识地降低其“刚性”，“逐渐走出了一条新的路径——在纯粹的直觉驱动与规则武断之间寻求平衡与折中”[24]。我国量刑制度应当吸取美国的经验，避免“数额至上论”的缺陷。事实上，我国《刑法修正案》不断在破除“数额至上论”的窠臼，如对盗窃罪增加了数额之外的其他情节；对贪污罪废除了唯数额论，增加了情节标准。未来要做的就是继续强化多元化的量刑标准，适应时代的发展。

(二) 现实做法： 将使用价值作为量刑标准

虽然在未来立法中，财产犯罪应当走向多元化的量刑标准，但在法律修改之前，仍需解决数额犯量刑的现实问题。共享使用权是一种公共利益，量刑基础应当是公众在共享使用权被侵害期间的损失数额。如在“为葬礼独占共享汽车案”中，张某通过欺骗手段独占了当地的共享汽车，致使潜在的使用人只能打车，由此产生的额外损失便是公众遭受的损失。然而在实践中，由于共享汽车的使用人不确定，难以计算公众的损失数额，在尚无明确的公共利益损失计算方法之时，作为权宜之计，需要折中方法。

首先，不能按照共享物品本身的价值计算数额。在考虑量刑标准时，思路之一是依据传统刑法理论，按照共享物品本身的价值计算数额。但侵害共享使用权行为的对象并非共享物品的所有权，共享物品也并非局限于有体物。若按照共享物品本身的价值来量刑，缺乏逻辑自洽性，也会造成罪刑不相适应的后果。例如，行为人在盗用共享汽车一天后被发现，若按照共享汽车本身的价格量刑，刑罚将显著高于其社会危害性。

其次，可以按照共享物品的使用价值计算数额。当使用价值小于共享物品所有权价值时，以使用价值作为量刑数额。当使用价值大于所有权价值时，考虑到现阶段理论的可接受性，使用权价值不宜过分高于所有权价值，按照银行利息计算使用权的溢价部分更可接受，即量刑数额=共享物品使用权价值+银行利息。

具体分析如下：共享物品日均使用费乘以占用天数，即该共享物品的使用价值(费)。一方面，若使用价值(费)小于该共享物品所有权价值，按照使用价值计算量刑数额。如A盗用了一辆共享单车三天，在这个地区，这辆共享单车价值2 000元，日均使用费为20元，这三天内该行为人每日用车一小时(每小时付款1元)。量刑金额是该单车在三天内的共享使用费即60元，减去A付掉的3元，总计57元。另一方面，若使用权价值高于所有权价值，则溢价幅度以利息为限。若A盗用该单车一年，使用费高达7 300元，是该单车使用权价值的3.65倍。此时若以使用费数额(7 300元)作为量刑数额，则罪刑失衡；若仅以单车所有权价值(2 000元)计算，又无法彰显共享物品的使用价值。因此，出于兼顾量刑公正和保护共享使用权的目的，量刑数额应当高于共享物品所有权的价值而低于使用权价值。采取折中方案，量刑数额可以按照共享物品所有权价值与其同期银行存款利息之和计算，如A占用共享单车3年，量刑数额应为共享单车所有权价值及其3年中可获得的银行存款利息(约240元)之和，则量刑数额为2 240元。

最后，将银行利息作为使用权溢价的数额标准，成为使用权价值超越所有权价值的限度，具有相对合理性。一方面，在民法中，赔偿、补偿等法律责任常常采用银行存款利息作为附加金额，以彰显公平。不同部门法可以互相借鉴，民法确立了使用价值超越本权的范围，刑法可以借鉴。另一方面，我国《刑事诉讼法》已对“孳息”的收缴做了专门规定，利息是一种典型的法定孳息，这说明刑事处罚不排斥将利息纳入量刑数额。

前文提出的量刑标准可以回答ofo小黄车盗用案件的量刑问题。根据笔者在使用地Q市的调查，2017年度每辆小黄车平均每天使用7次，社会公众使用费平均每小时0.5元，每辆小黄车平均价格2 500元，使用年限是6—8年。计算下来，一辆小黄车平均每天的收益是3.5元，经过两年，其使用价值便会超过所有权价值。倘若盗用期间未超过两年，量刑数额采用该车原本可能得到的使用费数额；若盗用期间超过两年，则量刑数额为小黄车的价格2 500元与盗用期间2 500元的银行存款利息之和。

(三)相对合理性： 根据日均使用费评价公共利益受损程度

公共利益范围广泛，对侵害公共利益的行为，量刑时很难覆盖一切受损利益，只能评价确定受损的那部分具体利益，并适当考虑其他情节。一方面，司法解释经常根据具体利益受损程度评价公共利益受损程度。根据司法解释，造成公共财物损失五千元以上即可构成故意毁坏财物罪。损坏公共财物侵犯了公共利益，涉及多种损失，如行为人故意损坏广场护栏，除了护栏价值之外，广场失去护栏后机动车进入引发事故及维修期间交通滞缓的社会成本等，都是公共利益损失，但法官无法明确计算这些损失，只能根据实物损失量刑。另一方面，在司法实践中，常常按照具体利益受损程度评价公共利益受损情况。例如，在“王某某等污染环境、诈骗案——在风景区内倾倒填埋垃圾构成污染环境罪”[注]参见“王某某等污染环境、诈骗案——在风景区内倾倒填埋垃圾构成污染环境罪”，江苏省苏州市中级人民法院(2017)苏05刑终933号。中，被告人私自倾倒垃圾，造成严重环境损害，侵害了社会公共利益，但公共利益受损程度难以明确计算，需要结合具体利益评判，法官量刑时结合涉案垃圾数量，评估了开挖清运费、卸船短驳运输费、处置填埋费、环境补偿费等多项开支，认定损失828万余元，以此为依据量刑。显然，以具体利益受损程度判断公共利益受损程度，是司法的常态。

在共享使用权受侵害时，受损的公共利益十分多元，如公众寻求高价替代品而产生的成本、企业预期利益的落空(如获取消费大数据)等，但法律无法估算全部受损的公共利益，为应对这一困境，本文提出以共享物品的日均使用费作为公共利益的计算标准。一方面，日均使用费这种具体利益的损失属于公共利益损失的一部分；另一方面，若其他公共利益受损情况可以明确计算，当然可以归入犯罪数额。换言之，本文提出的“日均使用费”只是一种兜底性的损失计算标准，不排除其他计算方法，更不否认“数额至上”的量刑标准应当修改。

随着物质生产水平的极大提高，人类的生活方式面临前所未有的巨大变化，这有可能将人们从贪婪的所有权独占模式中解放出来，走向以分享物品、满足需要为特征的共享主义社会。我们是否真的需要在家里囤积大量利用率极低的物品？资源分享既能为所有者带来额外价值，又能提升资源利用效率，进而节约资源，促进经济发展。因此，鼓励共享符合人类发展的趋势，也是实现人类平等的有效途径——人人都在使用相同的物品。显然，共享汽车既能让低收入者享受到交通福利，又能减少路面汽车数量，缓解交通拥堵，减少大气污染，适应绿色经济发展的需要。未来，大数据计算可以把闲置资源调度给需要者，共享经济有可能逐渐实现按需分配，这是否是通向共产主义的尝试？在明确人类发展方向之后，法律应当进行立场选择——坚决保护共享使用权。中国刑法学者应当勇于承担保护共享经济的使命，创新立法，向世界输出中国的立法智慧，守护好人类社会的未来。