新中国成立70年来中国水权制度建设的回顾与展望

梁 忠

新中国成立至今，中国水权制度已历经70年艰辛探索，积累了丰富的实践经验，同时也留下了沉重的改革任务。2015年9月，中共中央、国务院印发《生态文明体制改革总体方案》，对生态文明体制改革作出全面部署，其中明确提出“探索建立水权制度，开展水域、岸线等水生态空间确权试点，遵循水生态系统性、整体性原则，分清水资源所有权、使用权及使用量”。2019年4月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于统筹推进自然资源资产产权制度改革的指导意见》，对包括水资源在内的自然资源资产产权制度改革作出进一步部署。在新的改革关口，回顾并总结过去70年的经验，对于建立符合中国国情和时代需求的水权制度，推动生态文明建设，无疑具有重要的理论意义和实践价值。

对于水权概念，有人认为水权是指与水资源相关的各种权利的总和(1)姜文来.水权及其作用探讨[J].中国水利,2000(12):13.，有人认为水权包括水资源所有权和水资源使用权(2)汪恕诚.水权与水市场：谈实现水资源优化配置的经济手段[J].中国水利,2000(11):6.，也有人主张水权包括水物权和取水权(3)黄锡生.论水权的概念和体系[J].现代法学,2004(8):134.，还有人主张水权是一种准物权(4)崔建远.水权与民法理论及物权法典的制定[J].法学研究,2002(3):37.，关于水权的定义至今未能形成共识(5)刘卫先.对我国水权的反思与重构[J].中国地质大学学报(社会科学版),2014(2):75.。为了对水权制度进行更为全面地梳理和总结，本文将水权作广义上的理解，即水权是指与水资源相关的权利体系，主要包括水资源所有权和水资源使用权。

一、 新中国水权制度的发展历程

(一) 萌芽阶段：1949—1977年

1949年，在中华人民共和国成立前夕，中共中央发布《关于废除国民党的六法全书与确立解放区司法原则的指示》，废除了国民党政府时期的法律制度(6)张晋藩.法治的脚步：回顾新中国法制60年[J].上海师范大学学报(哲学社会科学版),2009(6):31.，其中包括国民党政府于1942年颁布的《水利法》(7)1949年之后，该法继续在我国台湾地区施行。。中华人民共和国成立之后，以马克思主义思想为指导，中国开始重新建立新的社会主义法律体系。1954年9月，第一届全国人民代表大会第一次会议通过我国第一部《宪法》，其中第6条规定：“矿藏、水流，由法律规定为国有的森林、荒地和其他资源，都属于全民所有。”此后，我国《宪法》在1975年和1978年进行的两次修改中都延续了1954年《宪法》关于水流“属于全民所有”的规定(8)1975年修改的《宪法》(已失效)第6条规定：“矿藏、水流，国有的森林、荒地和其他资源，都属于全民所有。”1978年修改的《宪法》(已失效)第6条规定：“矿藏，水流，国有的森林、荒地和其他海陆资源，都属于全民所有。”。我国《宪法》明确规定中国实行社会主义公有制，所有制影响着所有权制度，将水流规定为全民所有便是社会主义公有制的表现之一(9)汪庆华.自然资源国家所有权的贫困[J].中国法律评论,2015(3):120.。作为国家根本大法，《宪法》的上述规定奠定了中国水权制度的基础。

1954年《宪法》虽为水权制度奠定了基础，但遗憾的是，在其后很长一段时间内，水权制度建设并未受到应有的重视，水资源的开发、利用与保护工作往往通过党委或政府的政策文件实施，且受政治因素影响甚大。及至“文化大革命”时期，整个国家法治建设更是陷入一片混乱。值得庆幸的是，中国的水利建设事业在这一阶段仍旧取得了一定的发展，大量水利工程在这一时期得以完成(10)水利部.水利部关于三十年来水利工作的基本经验和今后意见的报告[R].中华人民共和国国务院公报,1980(17):529.。

可以说，自新中国成立至改革开放前的近30年时间里，中国水权制度仅仅处于萌芽状态，而并未成长起来。

(二) 起步阶段：1978—1999年

随着改革开放序幕的拉开，中国的法治建设逐步回归正轨。1979年，全国人大常委会通过《环境保护法(试行)》，对包括水污染治理在内的环境保护工作作出了全面规定。1982年，我国《宪法》进行全面修改，其中将水流“属于全民所有”的规定修改为“属于国家所有，即全民所有”，同时规定了国家对于自然资源的合理利用予以保障。1984年，全国人大常委会通过我国第一部《水污染防治法》，对水污染防治工作予以专门规定。1986年，全国人大通过《民法通则》，从民事法律层面确认了水资源的国家所有权，同时确认了公民和集体可以依法对水面享有使用权，但禁止水流的买卖、出租、抵押或以其他形式非法转让(11)参见《民法通则》第81条。。《民法通则》是民事领域的基本法，经由《民法通则》的规定，我国水资源使用权法律制度开始逐步发展起来。

1988年，我国首部《水法》颁布，其第3条规定：“水资源属于国家所有，即全民所有。农业集体经济组织所有的水塘、水库中的水，属于集体所有。国家保护依法开发利用水资源的单位和个人的合法权益。”值得注意的是，我国《宪法》规定“水流属于国家所有，即全民所有”，《水法》规定的则是“水资源属于国家所有，即全民所有”。一般习惯上将上述两项规定等而视之，但“水流”与“水资源”是否等同仍需进一步斟酌。此外，1982年《宪法》已明确规定水流归国家所有，而《水法》在规定“水资源属于国家所有”的同时，还规定“农业集体经济组织所有的水塘、水库中的水，属于集体所有。”即《水法》对水资源规定了国家所有与集体所有并行的二元所有制，此种规定是否合宪也不无疑问。《宪法》与《水法》之间的不一致充分表现出我国水权制度发展初期的不成熟。1988年《水法》在规定水资源所有权之外，还对水资源使用权作出了原则性规定(12)参见1988年《水法》第4条、第12条、第14条。，同时还规定了取水许可制度和有偿使用制度(13)参见1988年《水法》第32条、第34条。。1993年，国务院发布《取水许可制度实施办法》，对取水许可制度的具体实施作出了详细规定。

1978年改革开放之后，随着国家对于法治建设的重视，我国水权制度才真正进入起步阶段。这一时期，在坚持水资源国家所有，即全民所有的基础上，通过《民法通则》《水法》《取水许可制度实施办法》等法律法规的具体规定，初步建立起我国水资源使用权制度的基本规则。同时，《环境保护法》和《水污染防治法》的实施进一步限定了水资源使用权的行使边界。总体而言，在这一时期，水权制度规范仍较为残缺，且存在彼此抵牾之处，显示出水权制度在起步阶段尚未成熟的特征。

(三) 发展阶段：2000—2012年

2002年，《水法》进行第一次修改。此次修改删除了1988年《水法》有关水资源集体所有权的规定，取消了水资源国家所有与集体所有并行的二元所有制，实行统一的国家所有，农村集体经济组织则享有对其水塘和由其修建管理的水库中的水的使用权。此一修改的目的在于“强化国家对水资源的宏观管理，加强省际之间的水量分配、跨流域调水、跨省水污染防治和合理配置水资源”(14)2001年12月24日，时任水利部部长汪恕诚在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议上作《关于〈中华人民共和国水法(修订草案)的说明》,载中国人大网，网址http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2002-10/18/content_5300890.htm，最后访问时间为2019年5月12日。。当然，上述权属变更是否合法合理、是否构成征收，也存有进一步探讨的空间。此次修改还规定了由国务院代表国家行使水资源所有权，并继续实行取水许可制度和有偿使用制度(15)修改后的《水法》第7条规定:“国家对水资源依法实行取水许可制度和有偿使用制度。但是，农村集体经济组织及其成员使用本集体经济组织的水塘、水库中的水的除外。”第46条规定:“直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权。但是，家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的除外。”。2005年，为推进水权制度建设，水利部特印发《水权制度建设框架》的政策文件(16)参见水利部关于印发水权制度建设框架的通知(水政法〔2005〕12号)。。2006年，国务院颁布《取水许可和水资源费征收管理条例》，对取水权的取得、转让、水资源费的征收和使用管理等作出进一步规定。与此同时，这一阶段水权交易的实践探索也快速发展。2000年，东阳与义乌进行跨地区水权交易；2001年，张掖试行水票交易制度；2003年，宁夏、内蒙古开展引黄灌区水权交换试点；2004年，水利部发布《水利部关于内蒙古宁夏黄河干流水权转换试点工作的指导意见》；2005年，水利部发布《水利部关于水权转让的若干意见》；我国水权流转实践逐步深入(17)国务院发展研究中心资环所课题组.中国水权改革与对策[J].中国经济报告,2018(7):53.。

2007年《物权法》颁布，该法第46条规定“矿藏、水流、海域属于国家所有”，再一次确认水资源归国家所有。同时，《物权法》第118条规定“国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源，单位、个人依法可以占有、使用和收益”，因此单位和个人对自然资源可以依法享有使用权。此外，《物权法》第123条还特别规定依法取得的取水权受法律保护。《物权法》的实施对水权制度的建设作出了进一步的完善。2011年中央一号文件《中共中央国务院关于加快水利改革发展的决定》明确提出“建立和完善国家水权制度，充分运用市场机制优化配置水资源”。

2000年至2012年是中国水权制度的快速发展时期。一方面，对于水资源所有权的规定进行了统一，将1988年《水法》规定的水资源国家所有与集体所有并行的二元所有制回归到《宪法》所规定的统一国家所有制；另一方面，水资源使用权制度进一步完善，以《水法》和《物权法》为核心，建立健全了以取水权为代表的水资源使用权规则体系，并开展了水权流转制度的实践探索。

(四) 深化改革阶段：2012年至今

2012年党的十八大以来，生态文明建设被纳入“五位一体”总体布局和“四个全面”战略布局，《环境保护法》《水法》《水污染防治法》先后修订，四十多项涉及生态文明建设的改革方案依次出台，生态文明体制改革力度之大前所未有。在全面深化改革和建设生态文明的时代背景之下，作为生态文明建设重要内容之一的水权制度也进入了全新的深化改革阶段。

2013年11月，十八届三中全会通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，要求：“健全自然资源资产产权制度和用途管制制度。对水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然生态空间进行统一确权登记，形成归属清晰、权责明确、监管有效的自然资源资产产权制度。”2014年6月，水利部印发《关于开展水权试点工作的通知》，在内蒙古、江西、河南等七省、自治区开展水权试点，重点围绕水资源使用权确权登记、水权交易流转、水权制度建设等内容进行(18)参见水利部关于开展水权试点工作的通知(水资源〔2014〕222号)。。2014年10月，十八届四中全会通过《全面推进依法治国若干重大问题的决定》，要求“建立健全自然资源产权法律制度”。 2015年9月，中共中央、国务院印发《生态文明体制改革总体方案》，明确提出“探索建立水权制度，开展水域、岸线等水生态空间确权试点，遵循水生态系统性、整体性原则，分清水资源所有权、使用权及使用量”。2017年1月，国务院发布《国务院关于全民所有自然资源资产有偿使用制度改革的指导意见》，要求“完善水资源有偿使用制度”。2019年4月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于统筹推进自然资源资产产权制度改革的指导意见》，对包括水资源在内的自然资源资产产权制度改革作出进一步部署。

历经70年的发展，中国水权制度形成了包括《宪法》《物权法》《水法》《水污染防治法》《取水许可和水资源费征收管理条例》等在内的多层次水权规范体系，初步构建起以水资源国家所有权为基础，多种水资源使用权并存的中国特色水权结构。

二、 中国水权制度现状的反思

(一) 水权制度重心偏差

自然界本是一个整体，但人们习惯将其划分为自然资源与生态环境两个部分。对于自然资源，以经济利益为导向，以利用为核心；对于生态环境，则以生态利益为导向，以保护为核心。在自然资源与生态环境二元划分的基础上，分别形成了两套不同的法律体系：一是以《水法》《森林法》《矿产资源法》《土地管理法》等为核心的自然资源法律体系，二是以《环境保护法》《水污染防治法》《大气污染防治法》等为核心的生态环境保护法律体系。与之相应，还建立了两套不同的管理体制。在自然资源领域，以自然资源部、水利部等为主体；在生态环境领域，则以生态环境部为主体。具体到水资源上，也实行自然资源与生态环境的二元划分，即分为以经济利益为导向的水资源利用领域和以生态利益为导向的水环境保护领域两个部分。前者以《水法》为基本法律依据，以水利部门为主要管理主体；后者以《水污染防治法》为基本法律依据，以生态环境部门为主要管理主体。

水权制度建设一直都以水资源的开发利用为主要关注点，其利益指向主要为水资源的经济利益。然而，水本身既是一种资源要素，也是一种环境要素，兼具经济和生态双重利益属性。以水资源开发利用为核心建构水权制度，可能造成水权制度过于偏重经济利益，而缺乏对水生态利益的考量。水的资源属性和环境属性乃是一体两面，无法分离。在自然资源与生态环境互相割裂的二元化思维下，水资源的开发利用与水环境的保护依赖于两套不同的法律体系和管理体制，互相之间难免出现沟通和协调障碍，乃至出现诸如“水利不上岸，环保不下水”等广受诟病的执法问题。

法学界主流理论认为，环境法以保护生态利益为目的，以行政管制为主要内容，而自然资源法以获取自然资源经济利益为目的，以物权制度为主要内容，两者从价值取向到制度措施都存在明显不同(19)汪劲.环境法学(第四版)[M].北京：北京大学出版社,2018:15-16.。水权制度一般被归入自然资源法范畴，与水相关的环境管制则被归入环境法范畴。然而，正如有学者所指出的，环境管制是隐含地对自然资源主张某种公共权利。或许有人会主张管制是在行使主权而非所有权，然而这种古老的罗马法上的区别在实践中几乎没有任何差异。无论是财产权还是主权，都是处置资源的权力形式——一种制裁和决策权。无论国家声称它是作为主权者采取行动还是作为所有者采取行动，它所主张的权利在性质上都属于财产权(20)丹尼尔•H•科尔.污染与财产权——环境保护的所有权制度比较研究[M].严厚福,王社坤，译.北京：北京大学出版社,2009:8-9.。即以生态利益为追求的环境管制本身也在确立着某种财产权利，只是此类权利在法律上未作明确规定或规定得不如传统财产权利那般清楚。实践也不断表明，环境管制可以确立某种财产权制度。例如，环境容量利用权的出现便是其中的典型(21)邓海峰.环境容量的准物权化及其权利构成[J].中国法学,2005(4):59.。水环境容量可视为一种资源，排污行为则可视为是对水环境容量资源的利用行为，排污权的建立便以环境管制为基础(22)邓海峰,罗丽.排污权制度论纲[J].法律科学,2007(6):76.。对水资源环境容量的利用权也是对水资源的一种利用权。既然以经济利益为导向的水资源利用权可以成为水权制度的一部分，那么以生态利益为导向的水资源利用权同样也应该成为水权制度的一部分。

自然资源与生态环境的二元化思维造成了水权制度的重心偏差，这种偏差导致水权制度的建设只重视以经济利益为导向的水资源权利类型，而未能将由环境管制所建构的以生态利益为导向的水资源权利类型纳入水权制度范畴，人为地将作为整体的水资源权利进行割裂，无法实现对水权制度进行科学、全面地把握。

(二) 水资源国家所有权实施不畅

我国实行社会主义公有制，自然资源国家所有权是公有制在法权上的体现。为此，我国《宪法》《水法》《物权法》先后对水资源国家所有权予以确认。然而，水资源国家所有权存在内涵不明、性质不清、行使机制不全等问题，致使水资源国家所有权陷入了严重的实施困境。

首先，水资源国家所有权的内涵不明。我国《宪法》第9条、《水法》第3条以及《物权法》第46条先后规定水资源归国家所有，但是对于国家所有的内涵却未作规定。一般而言，所有权是指主体对物所享有的占有、使用、收益和处分的权利。对此，我国《物权法》第39条明确规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”长期以来，主流学说也将国家所有权视为是国家对国有财产所享有的占有、使用、收益和处分的权利，是全民所有制在法律上的表现(23)王利明.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，2003：272.，但是，近年来对上述观点的质疑不断增多。有学者指出，上述观点乃是从民法物权角度来认识国家所有权，其内部存在着诸多矛盾。例如，物权主体的实体化、平等性与“全民国家”的抽象性、优越性之矛盾；物权客体的确定性与自然资源的不确定性之矛盾；物权内容的私权性与自然资源国家所有权内容的公权性之矛盾；物权行使的自主性与资源国家所有权行使的非自主性之矛盾；等等(24)巩固.自然资源国家所有权公权说[J].法学研究,2013(4):19.。与传统所有权相比，国家所有权存在诸多不同。

其次，水资源国家所有权的性质不清。鉴于国家所有权与传统所有权的诸多差异，学界对于国家所有权的法律性质也持有不同看法。有学者认为，尽管国家所有权在权能、内容或功能等方面存在特殊性，但其作为一项民法意义上的所有权，并未突破大陆法系数百年来形成的关于所有权的理论(25)程雪阳.中国宪法上国家所有权的规范含义[J].法学研究,2015(4):105.。国家所有权仍是一种私法上的所有权(26)朱虎.国家所有和国家所有权——以乌木所有权归属为中心[J].华东政法大学学报,2016(1):15.，不能否认和回避国家所有权的民事权利属性和内容(27)张力.国家所有权遁入私法：路径与实质[J].法学研究,2016(4):3.。与之相对，有学者主张国家所有权在主体、客体、内容、行使、救济与责任等方面都与物权存在本质差异，其并非处理平等主体间财产关系、以确立特定主体对特定物的直接支配为内容的民法物权，而是划分国家与个人界限，为“全民”意义上的抽象国家以立法和行政手段“间接干预”资源利用提供合法依据的宪法公权(28)巩固.自然资源国家所有权公权说[J].法学研究,2013(4):19.(29)巩固.自然资源国家所有权公权说再论[J].法学研究,2015(2):115.(30)巩固.自然资源国家所有权“非公权说”检视[J].中国法律评论,2017(4):141.。也有学者采取折中办法，认为国家所有权具有私权和公权的二重性(31)马骏驹.国家所有权的基本理论和立法结构探讨[J].中国法学,2011(4):89.，蕴含着宪法所有权与民法所有权的双阶构造(32)税兵.自然资源国家所有权双阶构造说[J].法学研究,2013(4):4.，包含私法权能、公法权能和宪法义务三层结构(33)王涌.自然资源国家所有权三层结构说[J].法学研究,2013(4):48.，或将自然资源国家所有视为一种规制工具，“以确保社会成员持续性共享自然资源”(34)王旭.论自然资源国家所有权的宪法规制功能[J].中国法学,2013(6):5.。也有学者提出国家所有乃是宣示自然资源领域社会主义公有制原则(35)薛军.自然资源国家所有权的中国语境与制度传统[J].法学研究,2013(4):72.，是要建立一种国家所有制(36)徐祥民.自然资源国家所有权之国家所有制说[J].法学研究,2013(4):38.。另有学者提出国家所有权的主要功能在于为全民所有提供法权性规定和制度性保障(37)彭诚信,单平基.水资源国家所有权理论之证成[J].清华法学,2010(6):110.，是一种“制度性保障下的所有权”(38)林来梵.宪法规定的所有权需要制度性保障[J].法学研究,2013(4):64.，其具体内容有待立法形成(39)张翔.国家所有权的具体内容有待立法形成[J].法学研究,2013(4):62.，要求立法者对自然资源建构多层级的法律制度体系，保障每个国民公平地享有自然资源物(40)刘练军.自然资源国家所有的制度性保障功能[J].中国法学,2016(6):73.。此外，还有学者认为宪法上的国家所有是国家所有制在宪法上的表达，物权法则以国家所有权为基础建立国家所有制的物权实现机制(41)谢海定.国家所有的法律表达及其解释[J].中国法学,2016(2):86.。关于国家所有权的性质问题，可谓聚讼纷纭。

此外，水资源国家所有权的行使机制不全。不同性质的权利/权力，其行使机制亦有所不同。公权强调的是自上而下的强制，私权则侧重意思自治；前者主要通过行政许可等公法手段进行，后者主要通过物权等私法手段实施。水资源国家所有权性质不明，其行使过程既存在公权机制也存在私权机制，两者之间存在一定的交叉、重叠乃至冲突，未能得到良好的协调。例如，取水权虽为《物权法》所确认，但取水权的取得需要申请取水许可；一般物权可以自由交易，取水权交易却广受限制。水资源国家所有权的行使究竟应该以公权为主导，还是以私权为核心，两者关系应如何协调？对此，现有法律都未作出明确规定。此外，根据传统所有权理论，所有权主体需要具体明确，而“国家”“全民”皆为抽象主体，无法进行民事行为。当然，可以引入公法人制度或代表制度，从而确立国家的公法人主体地位，并借由其他主体代表国家行使所有权。《水法》第3条、《物权法》第45条也规定了水资源国家所有权由国务院代表国家行使。然而，由于水权涉及面广、内容复杂，由国务院行使水资源国家所有权在实践中并不具有可操作性。实践中，水资源国家所有权往往由地方政府或流域管理机构实际行使，而这在法律上并无明确授权。并且，“国家”与“全民”并不等同，如果没有适当的约束机制，“国家”行使水资源所有权也可能背离“全民”的利益。

除上述困境之外，有学者还认为我国自然资源国家所有权制度存在制度运行目标落空、制度实施逻辑错位、制度拓展引致质疑和制度后果功能异化等困境(42)刘超.自然资源国家所有权的制度省思与权能重构[J].中国地质大学学报(社会科学版),2014(2)：50.。

(三) 水资源使用权发展不足

水资源的价值主要体现在水资源的使用过程当中，既包括经济性使用，也包括生态性使用，故水资源使用权已成为水权制度的核心。所有权本身包含使用权内容，由所有权人行使水资源使用权较少出现争议，本部分所指的使用权乃是指非所有人的使用权。目前，我国水资源使用权制度的发展明显不足，水资源的使用存在混乱且低效的现象，主要体现在以下几个方面。

第一，水资源使用权类型不足。水资源具有多种价值，人对水资源的使用也存在多种方式。在现代这个“权利时代”(43)张文显,姚建宗.权利时代的理论景象[J].法制与社会发展,2005(5):3.，权利已成为行为的正当性依据，为保障和约束水资源使用行为，法律应尽可能为每种使用行为确立对应的使用权作为依据。当然，一种权利的形成与确认还需要综合考量道德、经济、技术条件等多种因素。根据不同的标准，水资源使用权可以划分为不同类型。以权利行使形态为标准，水资源使用权可分为汲水权、引水权、蓄水权、排水权等；以用水目的为标准，水资源使用权可分为生活用水权、灌溉用水权、工业用水权、娱乐用水权等；以是否消耗水体为标准，水资源使用权可分为消耗性用水权和非消耗性用水权(44)崔建远.水权与民法理论及物权法典的制定[J].法学研究,2002(3):37.。我国《水法》和《物权法》对于水资源使用权所作规定较为粗糙，其中主要规定了取水权、生活用水权等，而对于其他类型的水资源使用权尚缺乏明确规定。

第二，水资源使用权界定不清。为避免纠纷，权利的边界应当尽量界定清楚。我国法律规定单位和个人可以依法取得水资源的使用权，但是对水资源使用权的界定不清，水资源使用权的确权制度也尚未建立。以取水权为例，水资源利用实行总量控制，取水权的确定需要先确定取水总量，并做好水量的分配，但水量的计量和监测技术皆有不足，水量分配方案的制定也困难重重，取水权的登记、发证进展缓慢，各地实践差距甚大(45)杨得瑞,李晶,王晓娟，等.我国水权之路如何走[J].水利发展研究,2014(1):10.。水资源使用权界定不清的情形包括不同类型使用权之间的权利边界不清、同种类型但为不同主体享有的使用权之间的权利边界不清，以及水资源使用权与其他资源使用权，如与土地使用权之间的权利边界不清，等等。

第三，水资源使用权的取得与流转制度也存在不足。我国实行取水许可制度和水资源有偿使用制度，对于农村集体经济组织及其成员使用本集体经济组织的水塘、水库中的水以及对于家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的，不需要获得取水许可和缴纳水资源费。然而，实践中大量取用水行为未取得取水许可，无偿使用或者水资源费过低的情况也广泛存在(46)陈永.关于加快建立水资源有偿使用制度的认识和思考[J].水利发展研究,2015(10):9.，未能有效体现水资源的价值。并且，取水许可是否是最佳的取水权取得方式也值得反思。取水许可制过于强调政府的命令和控制，显得较为僵化，不利于调动各方积极性(47)裴丽萍.水资源配置管理的行政许可与行政合同模式比较[J].郑州大学学报(哲学社会科学版),2016(3):25.。水资源使用权流转制度的目的在于提高水资源使用效率，但水资源使用权的流转在我国存在诸多法律上的限制。我国实行取水许可制度，取水权具有浓厚的公法属性，受行政权力影响较大，与市场交易对权利性质的要求有所背离。水权流转所依赖的计量监测技术以及交易制度等基础性条件，目前也尚未成熟。前文所述水资源使用权界定不清也是阻碍水权流转的重要制度原因。尽管水权交易市场在我国已探索多年，却至今仍未成熟(48)刘峰,段艳,马妍.典型区域水权交易水市场案例研究[J].水利经济,2016(1):23.。

三、 中国水权制度的改革方向

水权制度的发展长期以水资源经济利益为导向，注重水的资源属性而忽视水的环境属性，只关注以经济利益为导向的权利内容，而未关注以生态利益为导向的权利内容，使得水权制度本身在内容上存在重大缺失。中国水权制度的改革必须正确处理好资源与环境、政府与市场两组紧张关系，在此基础上确定水权制度的改革方向。

(一) 水权制度重心的矫正

党的十八大以来，生态文明建设的地位不断提升。党的十八大报告提出要“把生态文明建设放在突出地位，融入经济建设、政治建设、文化建设、社会建设各方面和全过程”(49)胡锦涛.坚定不移沿着中国特色社会主义道路前进，为全面建成小康社会而奋斗[N].人民日报,2012-11-18(001).。2018年3月，第十三届全国人大一次会议正式将“生态文明”写入《宪法》，奠定了生态文明建设的宪法基础(50)张震.生态文明入宪及其体系性宪法功能[J].当代法学,2018(6):50.。水资源具有资源与环境双重属性，兼具经济与生态双重价值，在生态文明建设背景下，对于水资源的开发利用，不仅要关注其资源属性，还要关注其环境属性。水权制度是对水资源进行利用和保护的基础性制度，水权制度的建设须综合考量和平衡水资源的两种属性、两种价值。根据《生态文明体制改革总体方案》的要求，水权制度的建设要超越资源与环境的二元化思维，在“遵循水生态系统性、整体性原则”的基础上对水权制度的重心进行重新矫正。

具体而言，水权制度重心的矫正可从两个方面进行。其一，健全现有的以水资源的资源属性和经济利益为基础的水权制度，完善实施机制，确保相关制度得到有效实施。例如，完善水资源总量控制制度，科学合理地确定和分配用水量；建立健全水权登记确权制度；严格落实取水许可制度，杜绝违法取水行为；健全水资源有偿使用制度，合理确定水资源使用费，充分体现水资源的市场价值；等等。其二，扩充水权制度的内容，将水资源的生态性利用权纳入水权体系进行统一建设。对于已初步成型的生态性利用权，如水体排污权，应进一步完善权利的构造，明确排污权的主体、客体、内容以及取得和行使机制，并将排污权制度纳入水权制度体系。对于以《水污染防治法》所规定的环境管制措施为基础间接确立的水环境权，也应纳入水权制度的框架之中进行统筹建设。通过对水权制度内容的扩展，可以获得对水权结构更科学、完整的理解，并有助于促进水资源开发利用与水污染防治进一步融合。

(二) 水资源国家所有权的重塑

对于自然资源实行国家所有是否合理，一直存在争议。有学者认为，在私有产权条件下，所有成本都由个人承担，产权拥有者会作出效率最大化的决策，因此私有化能更有效地利用和保护自然资源(51)王慧.环境危机与私有化：基于制度经济学视角的认识[J].制度经济学研究,2008(3):134.。但实际上，无论是在理论层面，还是在实践层面，都没有证据表明私有制比公有制更有利于实现对自然资源的利用与保护，基于各国实际采取多种所有权制度相结合的模式往往更为可取(52)丹尼尔·H.科尔.污染与财产权：环境保护的所有权制度比较研究[M].严厚福,王社坤，译.北京：北京大学出版社，2009:193.，无论从历史的纵向对比，还是从各国的横向对比，水资源所有权在不同时期和不同国家都有所不同(53)彭诚信,单平基.水资源国家所有权理论之证成[J].清华法学,2010(6):98.。由此可见，水资源所有权归属乃随时代而变迁，需各国依具体的时空背景进行具体抉择。我国《宪法》和法律规定的水资源国家所有权虽遭遇困境，但并不意味着须放弃国家所有权制度。相反，鉴于中国实行社会主义的制度背景，坚持水资源国家所有仍是完善我国水权制度的理性选择(54)谢海淀.国家所有的法律表达及其解释[J].中国法学,2016(2):103.。当然，对水资源国家所有权需进行新的解释并建立起相应的实现机制。

正如学者所言，对于国家所有权的理解，首先要区分是选择立法论路径还是解释论路径。“如果是立法论或者哲学思考，则论者可以自由驰骋，甚至开宗立派；如果采取解释论，就必须受现行法的拘束，‘自由裁量’的余地极为有限。”(55)崔建远.自然资源国家所有权的定位及完善[J].法学研究,2013(4):66.为维护法秩序的稳定，理应优先选择解释论路径，只有在现有法律框架内无法应对新出现的问题时，才宜选择立法论路径。事实上，即使采取解释论路径，这有限的“自由裁量”余地中依然存在巨大的解释空间。仅就现有理论研究成果而言，从解释论出发得出的解释就有多种(56)前文第二部分关于国家所有权法律性质之争中的绝大多数观点都遵循了解释论的路径，但得出的解释各不相同，有些观点甚至互相对立。，难以确定何种解释更为正确。

作为人类社会所创制的一项法律制度，国家所有权其实并不存在所谓的本质属性，其性质乃是由社会需求所决定的，亦即制度的属性需要根据制度目的进行选择。对于水资源国家所有权的性质，既然不存在或无法探寻所谓的本质属性，那么便应遵循实用主义的态度进行选择。从实践需要和实施情况来看，国家所有权借助民法所有权概念表达了一些与所有权内涵相似却并非完全相同的管理权内涵。国家所有权与民法所有权在权利属性和权利构造上基本一致，只是要承担保障水资源公共利益的功能。水资源国家所有权可以解读为是在传统私法所有权之上的公法修正。国家所有权借助了私法所有权的外观，因此可以继续将国家所有权界定为私权性所有权，并对其作出相应的变通规定即可，不必违反概念理解的同一性。我国《宪法》和法律所规定水资源国家所有权并未突破民法所有权的框架，为保证法学理论与法律秩序的一致性，无须在民法所有权理论之外另辟蹊径(57)程雪阳.中国宪法上国家所有的规范含义[J].法学研究,2015(4):105.。

在明确水资源国家所有权内涵与性质的基础上，还需完善水资源国家所有权的行使机制。首先，应明确水资源国家所有权的行使主体。具体而言，可在《水法》和即将制定的《民法典》物权编规定由全国人民代表大会代表全民享有水资源国家所有权，并由国务院和地方各级政府分别代表国家行使所有权，具体的行使规则可交由专门性法律或行政法规规定。同时，借鉴现有的国有资产监督管理委员会的实践经验，尝试设立自然资源国有资产监督管理委员会，由其代表国家行使包括水资源在内的自然资源国家所有权的民事权能(58)杜群,康京涛.自然资源国家所有权行使主体改革的设想——设立自然资源“国资委”的初步思考[J].江西社会科学,2016(6):158.。其次，建立水资源国家所有权登记制度，以明确各类水资源所有权行使主体，划清各类水资源所有权之间的边界。对此，可修改《物权法》第9条第2款规定的“依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记”的规定，将水资源国家所有权纳入不动产登记制度之中(59)程雪阳.国有自然资源资产产权行使机制的完善[J].法学研究,2018(6):145.。此外，鉴于水资源监管权的功能与所有权不同，应将水资源监管权与水资源所有权进行分离，建立独立的水资源监管权行使机制，并通过立法予以规范和保障。

(三) 水资源使用权的再造

如前所述，水资源使用权存在着类型不足、界定不清、取得与流转机制不全等问题，需要从多方面进行完善。

首先，拓展水资源使用权的类型。以利益取向为区分标准，水资源使用权分为经济性使用权和生态性使用权。当前水权实践和水权理论所涉及的水资源使用权主要限于经济性使用权，如取水权、排水权等，应增加水资源使用权类型，将生态性使用权纳入其中。水资源生态性使用权主要包括水体排污权和水环境权。水体排污权是对水环境容量的利用权，向水体排放污染物不得超出水环境容量的限度。水体排污权已经发展得较为成熟，并得到广泛实践，应及时通过立法予以确认。水环境权是对水资源生态利益的积极主张，要求对水质和水量进行保护，以维护良好的水生态环境。水环境权的研究目前尚未成熟，可在《水法》或《水污染防治法》中对水环境权作原则性规定，为水环境权的发展奠定法律基础，同时加强水环境管制，通过管制措施间接界定和保护水环境权。水资源使用权的类型会随着水资源本身以及自然、经济、社会等因素的变化而变化，可采用概括加列举的立法模式对水资源使用权的类型进行规定，以便为水资源使用权体系奠定框架，同时为水资源使用权的未来发展提供制度生长的基础和空间。

其次，创新水资源使用权的界定方式。不同类型的水资源使用权，其界定方式和界定程度有所不同。权利的形成与确立与其界定成本密切相关，以水资源经济利益为基础的水资源使用权，如取水权，其主体、客体和内容较为明确，其界定成本相对较低，较为容易界定。以水资源生态利益为基础的水资源使用权，如水体排污权、水环境权等，相较于水资源经济性使用权，其在权利主体、客体、内容等方面较为模糊，其边界较难确定，因此在很长一段时间内得不到承认。但是，随着科学的进步，通过新的技术手段可以对水环境容量进行较为准确的测量和监控，因此排污权的边界逐渐得以廓清并为社会所接受。而水资源生态性使用权中的另外一些权利，如水环境权，其边界至今未能有效界定，难以得到承认，仅被作为一种公共利益进行保护(60)梁忠.环境权实践困境的经济学解释[J].中南大学学报(社会科学版),2018(5):67.。环境权是环境公共利益的积极象征，确立环境权对于推动环境保护工作、建设生态文明具有重要的导向意义，可以通过立法对环境权作出原则性规定。传统权利的界定方式是直接界定，即直接通过立法对权利的主体、客体和内容等作出规定。对于水环境权则可选择进行间接界定，即在立法直接对环境权进行原则性规定的基础上，通过行政管制措施，反向间接地界定水环境权的边界。若今后权利界定技术进一步发展，再从立法层面对水环境权的具体构造进行直接界定。

再次，健全水资源使用权的取得和登记制度。完善水资源总量控制制度，保证生态性用水，确定区域用水量和用水户的用水量，实现水资源使用权的科学分配。健全水权取得制度，在完善现有的取水许可制度基础上，试点实行水资源合同取得制，以提高水资源的配置效率(61)裴丽萍,王军权.水资源配置管理的行政许可与行政合同模式比较[J].郑州大学学报(哲学社会科学版),2016(3):25.。根据《国务院关于全民所有自然资源资产有偿使用制度改革的指导意见》的要求，“完善水资源有偿使用制度”，充分体现水资源的经济价值和生态价值(62)参见国务院关于全民所有自然资源资产有偿使用制度改革的指导意见(国发〔2016〕82号)。。同时，在现有不动产登记制度基础上，建立水资源使用权登记制度。对于取水权、排污权等权利主体、客体、内容较为清晰的权利，可以通过登记制度进行确权登记；对于水环境权等权利主体、客体、内容较为模糊的权利，则无须进行确权登记。

最后，完善水资源使用权流转制度。水资源使用权的流转旨在利用市场机制对水资源进行优化配置。水资源承载着公共利益，不能完全交由市场对水资源进行配置，但是这并不意味着要放弃市场手段，应将政府与市场两种手段有机结合。可以将水资源视为一种“公共商品”，“公共”体现的是水资源所承载的公共利益，“商品”则代表着市场机制的采用。以“公共”为目的，“市场”为手段，亦即通过市场机制的手段实现公共利益的目的。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》已明确强调，要“处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”(63)中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议.中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定[N].人民日报,2013-11-16(001).。当前，水资源使用权的流转主要是取水权和排污权的流转，应重点建设和完善取水权交易制度和排污权交易制度。

四、 结 语

在全面深化改革和建设生态文明的时代背景下，中国的水权制度迫切需要进行新一轮的改革。在水权制度改革中，需要充分尊重、总结和吸收过去70年的实践经验，坚持系统性和整体性视角，正确处理资源与环境、政府与市场两组紧张关系。水权制度改革的主要内容在于平衡经济利益与生态利益，明确水资源国家所有权内涵、性质和行使机制，拓展水资源使用权的类型，创新水资源使用权的界定方式，完善水资源使用权的取得、登记和流转制度。