新中国成立70年来贪污罪刑事立法的演进与展望

杨彩霞，苏 青

2019年是新中国成立70周年,我国的法治建设亦揭开了新的篇章。在新时代来临之际，我们一方面有必要对过去进行回顾，观察、分析事物的发展脉络，探究事物发生变化的原因，另一方面也有必要反思目前存在的问题，对未来进行充分的展望。鉴于建国后我国一贯重视对贪污罪的惩治，当前更是对腐败采取零容忍的态度，贪污罪的刑事立法也由起初的稚嫩逐渐走向成熟和完善，成为打击贪污犯罪的有力武器，因此本文拟对贪污罪的立法嬗变进行梳理分析，厘清贪污罪的变化历程，希望此类以历史为线索的研究能对未来的刑事立法有所裨益。

一、 发展脉络：贪污罪刑事立法演进之概况

(一) 起步阶段：1949年至1952年

新中国成立初期，尽管国家立法工作才刚刚开始起步，但在1949年成立的临时性宪法文件《共同纲领》中已明确规定：“中华人民共和国的一切国家机关，必须厉行廉洁的、朴素的、为人民服务的革命工作作风，严惩贪污，禁止浪费，反对脱离人民群众的官僚主义作风。”在《共同纲领》的指引和党中央带领下，1952年我国开展了“三反”“五反”运动，重点与贪污、行贿等腐败行为作斗争。此次斗争是新中国反腐倡廉建设历史上光辉的一页，积累了弥足珍贵的反腐倡廉经验(1)王传利,方闻昊.论“三反”“五反”运动中的经济建设协调性策略[J].思想理论教育导刊,2017(4):60.。得益于此，1952年国家颁布了第一部有关反腐败犯罪的规范性法律文件——《中华人民共和国惩治贪污条例》(以下简称为1952年《惩治贪污条例》)，围绕贪污罪的构成、共同犯罪、刑罚等内容作了开创性规定。

(二) 停滞阶段：1952年至1979年

1952年《惩治贪污条例》颁布以后，贪污罪的立法随即转入了一个较长时期的静谧期。虽然在此期间刑法典的制定工作已经启动，但刑法草案数易其稿，始终没有公布，起草工作一度完全停滞，贪污罪的立法也就踯躅不前。

(三) 发展阶段：1979年至1988年

1979年，新中国成立后第一部刑法典《中华人民共和国刑法》(以下简称为1979年《刑法》)在千呼万唤中出台。这是贪污犯罪刑法立法的历史转折点，因为它结束了长期以来惩治贪污犯罪仅仅依靠单行刑法和刑事政策的局面，整合并吸收了原有单行刑法的内容，使贪污犯罪成为刑法典的重要组成部分。之前的贪污罪几乎被立法塑造为“口袋罪”，但在1979年《刑法》出台以后，贪污罪被定型化而不再作为一类犯罪的总称出现(2)杨方泉,周菊.贪污罪立法的历史渊源[J].中山大学学报论丛,2002(6):64.。贪污罪的惩治由此也一改过去运动化执法的局面而步入法治化的新常态，之后贪污罪的立法进入一个平稳的适用阶段。

(四) 完善阶段：1988年至今

由于1979年《刑法》的粗疏，加之其颁布之后不久我国社会形势发生了天翻地覆的变化，贪污犯罪态势亦有所转变，故1988年我国出台了《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》(以下简称为1988年《补充规定》)，围绕贪污罪的构成要件与刑罚设置等予以了完善。而“两高”则于1985年和1989年出台了《关于执行惩治贪污贿赂犯罪的补充规定若干问题的解答》(以下简称为1989年《司法解释》)等司法解释，为相关立法的适用提供指引。同时，1988年起我国正式将刑法典的修订工作纳入立法计划。历时15年的酝酿、修改和征求意见，1997年3月现行刑法正式颁布(以下简称为1997年《刑法》)。“这是新中国历史上最完备、最系统、最具备时代气息并具备里程碑意义的刑法典。”(3)高铭暄.中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善[M].北京:北京大学出版社,2012:4.贪污罪在这次修订中被归入新设的“贪污贿赂罪”一章，其重要性得到彰显。此后国家又陆续出台了十个刑法修正案，其中2015年《刑法修正案(九)》对贪污罪作了较大修改，不仅改变了其定罪量刑标准，修改了有关特别宽宥制度，而且为解决贪污罪生刑与死刑差距过大的问题，增设了对贪污罪死缓犯适用的终身监禁制度。一系列相关司法解释，如2010年的《关于办理国家出资企业职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》、2016年的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称为2016年《司法解释》)等先后出台，对立法诠释和适用起到重要作用。

二、 立法嬗变：贪污罪罪刑规范修改变化之梳理

(一) 立法模式与体例的演进

贪污罪立法模式的转变是最为明显的。以1979年为分水岭，此前贪污罪一直采用单行刑法模式，此后则开始采用刑法典模式。其中1988年至1997年间在大一统的刑法典模式之外还加上了补充规定的单行立法模式，1997年以后则采取刑法典加刑法修正案的立法模式。此外，贪污罪的立法体例安排前后亦存在明显转变。1979年《刑法》制定过程中，立法者曾考虑将贪污罪纳入“渎职罪”一章，但鉴于贪污罪主要侵犯的是公共财产，故最终仍将其与盗窃罪、诈骗罪等一并归入侵犯财产罪。而1997年《刑法》中贪污贿赂罪成为专章，分则第八章共计15条规定、14个罪名，自此贪污罪区别于一般的侵犯财产罪和渎职罪被归入特定章节，以突出贪污罪的本质特征，即因身份而对公共财产具有主管、管理、经手权限的人利用职务便利所实施的非法占有公共财物行为(4)唐世月.贪污犯罪主体类型及其本质诠释[M]∥高铭暄,马克昌.刑法热点疑难问题探讨——中国法学会刑法学研究会2001年学术研讨会论文选集(下)[C].北京:中国人民公安大学出版社,2002:970-980.。

(二) 犯罪构成要件的转变

一是在犯罪客体方面，由贪污罪在刑法中的体系归属及其罪状可以推知，贪污罪的客体存在由职务行为的廉洁性转变为公共财产所有权，再由单一客体公共财产所有权转变为复杂客体的变化过程。1952年《惩治贪污条例》对贪污行为作了兜底性规定，即利用职务之便非法获利的行为都被认定为贪污罪，故此时贪污罪所侵犯的法益主要是职务行为的廉洁性，没有侵犯国家财产但是违背职务的廉洁性的行为也构成贪污罪。然而1979年《刑法》将贪污罪规定在了侵犯财产罪一章，由此有学者认为贪污和盗窃行为的实质是侵犯财物背后的所有权这一法律关系(5)雷鹰.如何认定贪污罪和盗窃罪[J].法学研究,1981(4):39.，即与《惩处贪污条例》不同，贪污罪的保护法益已经从一般的职务行为的廉洁性转变为公共财产，这也使得贪污行为与受贿行为、一般渎职行为相区分开来(6)柯葛壮.新中国刑事法60年[M].上海:上海社会科学院出版社,2009:235.。但1997年《刑法》出台之际，立法者考虑到贪污罪所侵犯法益的复杂性，即贪污罪不仅侵害了公共财产权，同时也侵害了国家工作人员的职务行为的廉洁性，其侵犯的是综合性的法益，故为贪污罪设置了独立于“侵犯财产罪”和“渎职罪”的专章，至此贪污罪的犯罪客体由单一客体演进成为复杂客体。

二是在犯罪客观方面，贪污行为的外延有了明显限缩，从假公济私的一切行为转变为利用职务便利对国家公共财产进行侵犯的行为。历史地看，贪污行为的外延曾非常广泛，一度可以包括受贿行为、挪用公款行为等假公济私的行为，广义的贪污犯罪指国家工作人员利用职务上的便利，非法占有、使用公共财物的犯罪行为(7)王作富.刑法分则实务研究(下)[M].北京:中国方正出版社,2013:528.。具体而言，1952年《惩处贪污条例》规定贪污行为包括侵吞、盗窃、骗取、套取国家财物，受贿行为、索贿行为以及其他假公济私违法取利的行为。除此之外，为谋取私利而收买、盗取国家经济情报的行为也可以认定为贪污罪，可见此时只要利用职务便利谋取任何不正当利益的行为都被评价为贪污行为。而且条例对其中“职务便利”这一要素的含义未进行限定，因此可包括由职务所带来的一般便利。而1979年《刑法》和1988年《补充规定》出台之后，贪污罪构成要件的行为逐渐被类型化为利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为，也就是将受贿行为、索贿行为等排除；与此同时，“职务便利”仅指职务上主管、管理、经手公共财物的便利条件。不过，1987年《“关于挪用公款归个人使用或者进行非法活动以贪污论处的问题”的修改补充意见》(以下简称为1987年《补充意见》)仍将挪用公款、数额较大、超过6个月未归还或者进行营利活动、非法活动的行为也规定为贪污行为。而在1997年《刑法》中广义的贪污犯罪的罪名得到细化，贪污罪成为与挪用公款罪、私分国有资产罪和私分罚没财物罪并列的罪名。至此，贪污罪中不再包含单纯的挪用公款等行为，只有具有非法占有目的的“挪用行为”才会转化为贪污行为。由此，目前所谓的贪污罪专指狭义的贪污行为。

三是贪污罪的犯罪主体逐渐被限定在特定范围之内，排除了不从事公务的非国家工作人员。在1952年《惩治贪污条例》中，贪污罪的犯罪主体范围相当宽泛，不仅“一切国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员”是贪污罪的犯罪主体，而且非国家工作人员、社会团体工作人员以及现役军人在某些情况下亦可独立地构成贪污罪。换言之，只要上述主体侵犯国家财产，无论其是否具有国家工作人员的身份，都可能成立贪污罪。

1979年《刑法》则开始对贪污犯罪主体的范围进行限缩，规定贪污罪的犯罪主体应当是国家工作人员以及受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员，排除不从事公务的社会团体人员、现役军人以及非国家工作人员，即主体认定的关键在于其是否具有特殊身份或者从事公务。遗憾的是，这一进程后来被有关立法和司法解释所“打断”，具体体现在两个方面：第一，1988年《补充规定》将集体经济组织工作人员明确列为贪污犯罪的主体之一。此后相关司法解释指出集体经济组织的特点在于财产所有权为所有组织成员公有。由此集体经济组织中的工作人员并非国家工作人员也未执行公务，只是因为其所属组织的财产所有权较为特殊，便可能成为贪污罪主体。学者质疑这会使得劳务与公务发生混淆(8)王作富,党剑军.论贪污罪主体、客体的立法完善[M]∥杨春洗,高格.我国当前经济犯罪研究[C].北京:北京大学出版社,1996:254-265.。第二，兜底性的规定使得贪污罪的主体再一次被扩张。1989年的《司法解释》对“其他人员”进行了阐述，将一部分经手、管理公共财物或集体财物的基层群众性组织成员、承包经营者、股份制企业人员和中外合资企业人员也纳入其中。可见，1988年以后贪污罪犯罪主体的范围虽然总体上相较于《惩治贪污条例》略有缩小，但其规定存在前后不一，甚至倒退反复之势，并没有凸显出其主体身份的特殊性，实际上使得贪污罪犯罪主体的判断中心回归为是否经手公共财物。

1997年《刑法》对贪污罪的犯罪主体范围作了明确限定，是否具备贪污罪犯罪主体资格的判断才由以是否经手和管理公共财产为中心转变为以是否具备特殊身份或者从事公务为核心，从而延续此前1979年立法的趋势。换言之，目前贪污罪的特殊主体主要限于国家工作人员，但也包括受特定单位委托管理、经营国有财产的人员。其中，“国家工作人员”由《刑法》第93条明确定义，强调这一身份要件需满足两个要件：第一，必须是隶属于国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的人员；第二，上述人员必须依照法律从事公务。由此集体经济组织的人员、中外合资企业的员工等被排除在贪污罪犯罪圈之外。这一变化也与贪污罪所保护的法益的转变相契合。同时，受委托经营、管理国有资产的人员与仅仅经手财物的人员相区分，2003年最高人民法院出台司法解释，再次明确其是指因受上述有关国有单位委托承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产的人员。除此之外，由于1995年《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中专门设立了仅以公司、企业中员工为犯罪主体的侵占罪，之后1997年《刑法》第四章又直接设立职务侵占罪，故股份公司等公司中的一般人员也被排除在贪污罪主体之外。

(三) 刑罚配置与量刑标准、情节的修订

贪污罪刑罚方面的演进主要体现为刑罚配置与量刑标准、情节的改变，目的在于使得贪污罪的刑罚具有更强的适应性，满足打击贪污的实际需要。

刑罚配置方面，对于贪污罪这种典型的贪利性犯罪，财产刑的运用可以很大程度上起到震慑犯罪的作用。1997年《刑法》虽配置有没收财产刑，但仅限于贪污数额在5万以上或犯罪情节达到特别严重程度以上的情况，同属财产刑的罚金刑则完全不见踪影。《刑法修正案(九)》对此作了大幅修改，不仅扩大了没收财产的适用情形，且首次引入罚金刑，在贪污数额巨大或有其他严重情节，以及贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的情形下，允许法官选择适用罚金刑或者没收财产刑。除此之外，《刑法修正案(九)》还为贪污罪设置了终身监禁制度。终身监禁虽然不是独立的刑种，而是依附于死刑缓期执行制度存在的特殊刑罚措施，但从实际效果看它其实类似介于死刑立即执行与纯粹死刑缓期执行之间的中间刑罚(9)黄京平.终身监禁的法律定位与司法适用[J].北京联合大学学报(人文社会科学版),2017(4):97.，故通过加重死缓犯的刑罚，在限制贪污罪死刑实际适用的同时，避免了罪犯实际服刑期因减刑、假释而大幅缩短的尴尬境地。

在量刑标准方面，贪污罪的量刑数额随着经济发展水平的变化一直在被不断调整，尤其是近期数额标准明显被提高，而中间亦夹杂着两度数额模糊化的倾向。依照1952年《惩治贪污条例》的规定，行为人贪污数额达1亿元(注：此处为旧币单位，折合今币1万元)以上且情节特别严重可处死刑；若是贪污不满1000万(折合今币1千元)则可能免于刑事处罚。然而1979年《刑法》将贪污罪数额模糊化，只规定了数额较大、数额巨大和数额特别巨大三个等级，后由1988年《补充规定》对其进行了明确，即行为人只要贪污5万元以上，情节特别严重的就可能被判处死刑，而贪污数额不满2000元且情节较轻的行为可能被免于刑事处罚。1997年《刑法》则将可能适用死刑的数额提高至10万元，可能的入罪数额提高至5000元。然而为了增强刑法典的适应性和稳定性，《刑法修正案(九)》再次将数额模糊化，并由2016年《司法解释》明确目前贪污罪主体可能适用死刑的数额为150万元至300万元，入罪数额为1万元至3万元。可见，贪污罪的犯罪数额被再次提高，当前贪污罪立案的数额门槛已远远高于盗窃、诈骗等罪(10)陆林.当前贪污犯罪若干问题的探讨[J].法学,1985(1):18.。与此同时，贪污罪“唯数额论”的局面被打破，其他量刑情节亦被逐渐重视。虽然1952年《惩治贪污条例》详细设置了从重、加重情节以及宽缓的量刑情节，但是1979年《刑法》取消了宽缓情节，对加重情节也笼统化，导致贪污罪的量刑情节得不到重视。《刑法修正案(九)》则突出情节要件并通过司法解释对情节作了细化规定。

此外，《刑法修正案(九)》还为贪污罪设置了特别宽宥制度，只要行为人在公诉前如实供罪、真诚悔罪、积极退赃，使得损害的发生被避免或者减少，法院便可以对他从轻、减轻或者免除处罚，以破除腐败治理的困局。

三、 溯本求源：贪污罪刑事立法变迁之原因

新中国成立之初，如学者所说：“为了更加科学地立法，新中国法制在很多方面都借鉴了中国法律传统文化。”(11)柯葛壮.新中国刑事法60年[M].上海:上海社会科学院出版社,2009:1.贪污罪的立法也深受中国法律传统文化的影响。在历史上，传统的贪污行为是指官吏利用职权侵吞、盗窃、骗取、挪用、毁损、浪费国家财物以及收受贿赂、强索他人财物的行为(12)阮方名.我国惩治贪污罪的历史沿革及其特点[J].杭州大学学报,1988(1):36.。所以1952年《惩处贪污条例》中的贪污罪的外延相当广泛，贪污罪被认为是国家工作人员利用职权便利非法取得财物的行为的总称，“贪污”一词甚至可以涵盖受贿和索贿的行为，而贪污罪侵犯的法益也主要是职务行为的廉洁性而非国家公共财产所有权。不过考察新中国成立以来贪污罪的立法变迁，我们发现，中国传统文化对贪污罪立法的影响逐渐减小，目前推动这一变迁的因素主要与刑事政策、犯罪态势、经济体制、国际反腐形势等变化息息相关，而刑法学研究的进展亦是促成立法发展的重要因素。

(一) 刑事政策的改变

我国贪污罪刑事政策的转变对贪污罪的量刑数额和量刑情节变化的影响是至关重要的。1949年至1952年，我国基本处于“政策代替法律”的状态(13)卢建平.刑事政策与刑法完善[M].北京:北京师范大学出版社,2014:23.,所以大多是采取“群众运动”的方式进行反腐，虽体现出国家对新生政权中所出现的腐败现象打击的决心，但也导致了贪污罪犯罪圈较大、刑罚适用偏重的后果。据统计，这期间因贪污罪被判处有期徒刑的有9942人，判处无期徒刑的有67人，死刑42人，死缓42人(14)薄一波.若干重大决策与事件的回顾(上)[M].北京:人民出版社,1997:143.。政策之严厉性可见一斑。在对上述斗争经验的反思和总结之下，国家提出“惩办与宽大相结合”的刑事政策，以此为指导1952年颁布《惩治贪污条例》，在为贪污罪配置死刑等重刑，将适用死刑的数额和入罪数额均作了相应提高的同时，为其设立了宽缓的量刑情节。实践中则贯彻“抗拒从严，坦白从宽”的具体方针，使得上述由“群众反腐”所导致的局面有所缓解。

1982年起我国开始实施“严打”政策，强调要严厉打击各类案件的犯罪分子，于是1988年《补充规定》中，不仅没有为贪污罪设立具体的宽缓情节，还大幅度降低了贪污罪的量刑数额标准，使得贪污罪的入罪门槛降低，死刑适用的可能性增高。

直至2005年中央提出“宽严相济”的刑事政策，刑法的谦抑性理念再次得到重视，于是1997年《刑法》和《刑法修正案(九)》均适度提高了贪污罪的量刑标准。目前贪污罪的入罪数额已到达1万元至3万元，死刑的适用数额则达150万元至300万元。特别宽宥制度也重新修改后纳入刑法以呼应刑事政策宽缓的一面。

(二) 贪污犯罪态势的变化

随着经济水平不断提高，我国贪污罪呈现出行为手段逐渐多样，犯罪数额不断升高的态势，因而立法丰富贪污罪的行为方式，提高其定罪量刑数额，一定意义上看都是为了应对这一趋势。

详言之，1979年国家实行单一的生产资料的社会主义公有制，贪污犯罪数量不仅不多，而且司法认定问题也相对简单(15)赵秉志.刑法学各论研究述评(1978—2008)[M].北京师范大学出版社,2009:585.，所以1979年《刑法》对贪污罪行为方式和量刑的规定相当笼统。1982年起贪污案件持续增多，国家为此开展了严厉打击经济犯罪活动的斗争(16)王作富,赵秉志.论贪污罪的司法及立法完善[J].法学评论,1987(2):9.，而正是在法律适用的过程中，司法机关发现侵犯国家公共财产的手段变得多种多样，出现了不同于传统贪污行为的挪用公款的行为。而彼时1979年《刑法》只规定了挪用救灾、救济款物罪，使得一般的挪用公款行为无法受到刑法的制裁，因此有学者主张一定条件下，比如在长时间未归还的情况下，挪用应以贪污罪论处(17)张福祥,陈兴实.当前办理贪污案件中的几个法律问题(下)[J].中国法学,1987(4):57.。1987年《补充意见》正是基于司法实践需要而确立了挪用以贪污罪论处的情况。据统计，在法院开始受理挪用公款行为以后，这类案件占贪污案件总量的三分之一以上(18)刘光玉,江宁.对七十二件挪用公款以贪污论处案件的探讨[J].人民司法,1986(11):8.。不过有法官认为因挪用公款而构成的贪污罪，比如行为人是因为客观原因6个月没有能力归还公款，所受的刑罚在某些情况下应当轻于贪污罪(19)张正新.贪污罪论处的几个问题[J].人民司法,1986(4):8.。之后随着企业改制的不断推进，在国家出资企业进行改制的过程中出现了多种隐匿公司财产的新行为类型，比如低估资产、隐瞒债权、虚设债务等，为此2010年两高专门出台了《关于办理国家出资企业职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》，明确上述行为应为认定为贪污罪。

贪污罪定罪量刑数额的两度提升也与犯罪态势的变化有关，尤其与司法实践中犯罪分子所贪污的数额不断地攀升有关。在1992年之前，贪污案件的涉案金额基本都在10万元以下，然而2017年人均贪贿数额据统计已达到7525万元(20)张兆松.贪贿高官量刑规范化研究——基于2013年—2017年省部级以上高官刑事判决的分析[J].法治研究,2019(2):89.。如果维持原有的定罪量刑标准，就可能违背刑法的谦抑性原则，造成刑法的打击面过于宽泛，因此数额标准随之提高。

(三) 经济体制的转变

由于计划经济向市场经济的转变以及改革开放的实施，私有企业和混合所有制企业如雨后春笋般出现。而正是为了给这些企业创造良好的生存环境，立法上不断缩小贪污罪的主体范围以限制犯罪圈的不合理扩大。原先根据1988年《补充规定》，集体经济组织工作人员也可成为贪污犯罪的犯罪主体，之后随着改革开放的到来，我国开始推行现代企业制度，企业组织已不仅仅是集体所有制、全民所有制等单一的经济形式，而是出现了股份制公司等混合制经济形式(21)唐世月.贪污罪犯罪对象研究[J].中国法学,2000(1):108.。由此司法实践难题也从集体所有制经济组织人员的贪污罪认定问题，转变为对于混合制经济组织人员能否适用贪污罪的问题。因此1997年《刑法》删除了有关集体经济组织工作人员的条款，而规定以受委托管理、经营国有财产的人员为犯罪主体。同时1997年《刑法》最终明确了贪污罪的犯罪主体应当具备特殊身份，使得不具备国家工作人员身份且不从事公务的劳务人员被排除在犯罪圈之外。

(四) 国际反腐的影响

由于腐败犯罪是全球性的话题，我国又加入了2003年《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)，因此国际反腐的立法和司法动向也对我国贪污罪的立法修改起到了重要影响，具体表现为：一是《公约》对于我国反腐败的刑事立法起到了价值引导的作用。《公约》强调刑罚的威慑与社会防卫之间存在变量关系，应当以必要性为标准(22)钱小平,王岳东.《联合国反腐败公约》在中国的刑事立法转化——以刑事政策价值目标为视角[J].法学杂志,2009(10):49.。这就促使我们思考,对仅仅侵犯财产和职务廉洁性的贪污犯罪配置剥夺生命的刑罚，是否超出了此“必要性”。二是随着国家之间政治和经济交往的频繁，许多贪污犯罪分子纷纷外逃，《公约》强调要最大限度地实现腐败犯罪在全球范围内的处罚效果，加强司法协助的全面性(23)叶林华.《联合国反腐败公约》与我国反贪刑事政策的完善[J].法学,2007(11):151.。而基于国际法“死刑犯不引渡”的原则，如果对于贪污罪一味适用死刑，可能导致部分外逃犯无法受到中国法院的审判，也就无法实现国际反腐的合作。因此《刑法修正案(九)》设立终身监禁制度，以此来限制死刑的实际适用，可以说很大程度上就是受了国际反腐的影响而立足于我国的现实国情作出的创新之举。

(五) 刑法研究的助力

贪污罪刑事立法推动了刑法学研究，刑法学研究又反过来促进了贪污罪的立法不断走向法治化、科学化。譬如在贪污罪立法体例与客体转变方面，因为1979年《刑法》将贪污罪归于侵犯财产罪一章，所以此时贪污罪的客体一般被认为是公共财产所有权。但1997年《刑法》的立法工作被提上日程以后，贪污罪实质上是一种职务型犯罪的观点被部分学者所支持(24)张铁军,林立.贪污罪主体仍是特殊主体——与徐海风、辛万灵两同志商榷[J].法学,1990(7):19.。如有学者认为贪污罪必须与一定的公务活动相联系，“其他人员”必须受到特定国有单位的委托(25)石竹,亦玲.贪污罪主体实质并无扩大[J].法学,1990(3):19.。由此，具备特殊身份是利用职务之便侵犯公共财产的前提，贪污罪的客体应当是职务行为的廉洁性，进而有学者提出应当将贪污罪归入渎职罪或其他职务犯罪章节中。除此之外，还有部分学者提出贪污罪侵犯的客体是双重的客体，包括财产所有权关系和职务行为廉洁性，且后者为主要客体(26)张兆松.市场经济条件下完善贪污罪立法规定的若干思考[J].法商研究,1996(2):15.。以此为研究基础，1997年《刑法》考虑到贪污罪双重客体的特殊性，于是将贪污罪归入了专门设立的章节。再如在刑罚配置的完善方面，许多学者主张为贪污罪设置罚金刑，以改变只为其配置没收财产刑的局面，从而使得刑罚体系更加科学(27)樊凤林.论贪污罪立法的完善[J].法学杂志,1990(6):8.。还有学者主张应当更重视贪污罪的情节，因为情节比起数额可能更能体现贪污行为对国家管理职能的危害。这些意见后来均被《刑法修正案(九)》采纳。

四、 继往开来：贪污罪刑事立法的反思和展望

综上可见，贪污犯罪的刑事立法70年来日益完善，不仅实现了严厉打击贪污腐败犯罪的目标，也遵循罪刑相适应和谦抑性原则保障了罪犯的基本权利，达到了法律效果与社会效果的统一。然而贪污罪的立法并非尽善尽美，立法者事实上也是在不断总结经验并吸收理论先进研究成果的基础上摸索前进，因此我们还应当结合当下的司法实践和刑法学研究，对贪污罪的刑事立法进行进一步反思和展望，从而为建设良好的政治生态环境，为实现中华民族的伟大复兴贡献力量。

(一) 贪污犯罪刑事立法的反思

一是贪污罪行为方式的立法界定值得深思。《刑法》第382条将贪污规定为“侵吞、窃取、骗取”等方式，而随着新司法解释的出台，此种规定方式的弊端逐渐显现。因为2016年《司法解释》大幅度提高了贪污罪的入罪数额，由此导致贪污罪与盗窃、诈骗罪之间明显不协调。比如从客观危害来说，由于贪污在侵犯公共财物所有权的同时，又侵犯了国家机关、国有企业事业单位的正常活动以及职务的廉洁性，所以侵犯同等数额的贪污行为实际上比盗窃行为所造成的后果更为严重，也更值得刑罚处罚。但是由于贪污罪入罪数额门槛的提高，造成仅达到盗窃数额标准的贪污行为不再成立犯罪而可能只受到行政处罚，同样数额的盗窃行为却会被认定为盗窃罪而受到刑法的制裁。为了解决由于上述刑法评价所带来的处罚不均衡，有学者主张对于未达到贪污罪数额标准的行为可以认定为盗窃罪、诈骗罪(28)张明楷.贪污贿赂罪的司法与立法发展方向[J].政法论坛,2017(1):3.，即肯定贪污罪与盗窃罪、诈骗罪之间具有法条竞合关系。然而贪污犯罪的实质应当是非占有转移型财产犯罪，其手段仅仅是侵占行为(29)马春晓.廉洁性不是贪污贿赂犯罪的法益[J].政治与法律,2018(2):57.，而盗窃罪、诈骗罪是占有转移型犯罪，故贪污罪、盗窃罪与诈骗罪的法条之间并不具有包容关系。贪污罪的行为手段与职务侵占罪才是真正地重合，两者都是单一侵占行为类型(30)王彦强.业务侵占：贪污罪的解释方向[J].法学研究,2018(5):152.。此种立法界定方式也是司法实践中部分法院错误地将贪污罪理解为“监守自盗”的非法转移占有行为的原因。概言之，“窃取”和“骗取”已成为令人迷惑的“面纱”，使人们容易望文生义对贪污行为的本质发生错误理解。

二是贪污罪的刑罚配置不完全符合我国刑事政策和司法实践的变化趋势。18世纪贝卡里亚就提出死刑只有在两种情况下才具有适用的必要性：第一，某人在被剥夺自由之后仍然危害着国家安全；第二，处死某人是预防犯罪的根本和唯一的手段(31)切萨雷·贝卡利亚.犯罪与刑罚[M].黄风,译,北京:北京大学出版社,2008:65-66.。而侵犯公共财产的贪污行为并不具备以上两种情况，犯罪分子一旦被判处剥夺自由的刑罚，就已经不可能再危害国家的财产安全，而且死刑的适用也并不能杜绝腐败现象的发生，这一点已经被历史无数次地证明。从刑事政策与司法实践的发展趋势来看，我国对于死刑的态度是少用、慎用，立法上一直致力于废除非暴力型经济犯罪的死刑。纵观司法实践，审判机关对于腐败犯罪死刑的适用事实上也相当谨慎。自2015年终身监禁制度实施以来，实践中出现多起以终身监禁代替死刑实际适用的案例，如受贿数额高达2.5亿元的白恩培案，受贿3亿元的于铁义案，贪污 3.42亿余元、受贿8440万余元、挪用公款1.01亿余元的武长顺案，等等。因此，立法上究竟有无继续保留贪污罪的死刑似乎值得进一步斟酌。

三是贪污罪、受贿罪的刑罚同一规定也值得反思。自1952年《惩治贪污条例》以来，贪污罪、受贿罪的刑罚除了在1979年《刑法》中被短暂地分离以外，两罪一直适用相同的法定刑。然而贪污罪是非占有转移型犯罪，受贿罪是权钱交易型犯罪，两类犯罪所造成危害结果各不相同，在法益侵害、不法内涵、犯罪生成模式、责任程度等方面具有实质差异，采取刑罚的并轨制将导致“同罚异害”罪刑不均衡的难题(32)陈俊秀.贪污罪和受贿罪法定刑并轨制的法治逻辑悖论——基于2017年公布的2097份刑事判决书的法律表达[J].北京社会科学,2019(4):19.。

(二) 贪污罪刑事立法的展望

“罪刑规范的犯罪规制能力，取决于以特定立法理念和机理为指导的罪刑规范设计。”(33)魏昌东.《刑法修正案(九)》贿赂犯罪立法修正评析[J].华东政法大学学报,2016(2):33.观察贪污罪的立法发展轨迹可见，我国贪污罪历来秉持合理与精确定罪、惩罚与预防、矫正并重的理念，所以在贪污罪罪刑规范的设计上体现出构成要件逐渐精细化、刑罚体系愈加完整化的趋势，进而使得其犯罪规制能力得到稳健且科学的提升。笔者认为未来贪污犯罪的刑事立法会延续此立法理念和规范设计趋势。同时，其在形式上会继续采用“刑法典+修正案”的立法模式。不过基于前述立法经验总结与问题反思，贪污罪的刑事立法存在进一步的立法完善空间。

首先，立法应当简化贪污罪的行为方式，删除“窃取”“骗取”等转移财物占有的行为方式，规定“侵占”为贪污罪的单一行为方式，或者直接将贪污罪与职务侵占罪合并，并规定贪污罪为身份加重犯。事实上，世界上多数国家都并未设置贪污罪，比如德国，其将贪污行为适用于委托侵占物的规定处罚。我国也有学者主张将贪污罪与职务侵占罪合并为一罪，并规定国家工作人员从重处罚(34)张明楷.贪污贿赂罪的司法与立法发展方向[J].政法论坛,2017(1):14.。合并的立法模式一方面将解决贪污罪与盗窃罪、诈骗罪之间的行为混淆以及量刑不协调的问题，因为非转移占有行为的违法性本身就低于转移占有型犯罪，贪污行为的入罪数额本应该高于盗窃罪等罪；另一方面将两罪规定在不同章节，再为受贿罪设立新的刑罚规定，也可以为贪污罪与受贿罪适用同一法定刑的困境寻找一条出路。

其次，应借鉴1952年《惩治贪污条例》的立法思想，并且结合德国的监督责任理论，为贪污罪设立不真正不作为犯。1952年《惩治贪污条例》规定一切国家机关、企业、学校及其附属机构的领导人员，凡发觉其所属工作人员贪污而且故意包庇或不予揭发者，应依其情节轻重，予以刑事处分。《刑法》直接规定了国家机关领导人员的作为义务，即对下级人员侵害公共财产行为的监督和报告义务。德国的监督责任理论主张监督者故意或过失地违背监督义务而造成法益侵害时，情节严重的应当受到刑法的规制(35)吕英杰.德日刑法上的监督、管理责任[J].刑事法评论,2012(2):68.。为了更有效地治理腐败，笔者认为有必要利用刑法来提升体制自身的反腐净化能力，规定上级国家工作人员明知直属的下级人员贪污公共财产，却故意隐瞒或者放任，造成严重后果的，上级人员可以构成贪污罪的不作为犯。

再次，为了使贪污罪的刑罚体系更具完整性、科学性,以发挥其矫正作用，刑法应当为贪污罪设立剥夺资格刑，明确一部分犯罪情节较为严重的犯罪分子不得再从事公务性质的活动，尤其是与管理公共财产有关的公务活动。因为资格刑的设置可以使刑法即使不利用严酷的刑罚，也可以达到从根本上剥夺犯罪分子再次实施腐败犯罪能力的效果，从而有效地实现特殊预防的目的(36)李海滢,麻锐.腐败犯罪控制视野下的资格刑研究[J].法学杂志,2009(7):49.。同时应在合适的时机废除贪污罪的死刑，明确终身监禁为死刑的替代制度。正如学者所说，废止贪污受贿罪死刑是死刑立法之根本(37)赵秉志.论中国贪污受贿犯罪死刑的立法控制及其废止[J].现代法学,2016(1):11.,贪污罪死刑的废除对中国的刑事立法将具有一定的里程碑意义。

回顾贪污罪的立法进程，我们不由感叹一个罪名的完善过程是多么地复杂和艰辛！不仅要符合刑法的基本原理和原则，还要考虑刑法体系之外的各种因素，比如刑事政策、经济体制、犯罪态势等等。贪污罪刑事立法的逐步成熟可谓是众多立法工作者、司法实践人员以及其他相关人员长期共同努力的结果。当下中国特色社会主义已进入新时代，为了进一步应对多样化的贪污手段和复杂的案件情况，刑事立法应当更加积极地与刑事司法、刑法学研究相沟通，使刑法这把“宝剑”更加锋利，唯其如此，刑法才能在实际适用中从容不迫，贪腐分子才能在严厉的制裁面前偃旗息鼓，被犯罪所侵犯的社会秩序也才能得以恢复。