论跨文化社会治理法治化中的立法需求——以文化治理为重心

(浙江工业大学 文化与法制研究中心，浙江 杭州 310023)

引言：涉外行政相对人社会角色与文化属性的浮现

行政相对人，是指在行政法律关系中，相较于行政主体并与之相对应，承受并监督行政权力、受到政府规制，因此使得自身法律状态和利益状况得以确认、改变并由此符合国家和社会公共利益的公民、法人和其他组织一方。行政相对人是法律上的归类或拟制。以“行政相对人”的统一概括和逻辑抽象，使得市场主体、社会主体在法治行政中的权利主体地位和受动主体特征得到比较简洁和清晰的明示。但是，毋庸讳言，在现实的社会生活、治理实践和法治生成中，作为行政相对人的则是纷纭复杂的诸多行动主体，其在行政法律关系中的法律角色必须还原为实际的社会角色，进而，在立法之中，使得行政法的权利义务内容及其配置在法制统一、公正平等的原则下更加具有真实性和可及性；在适用之中，使得行政法律规范的调整结合裁量基准、解释规则和程序规范等更加具有操作性和可接受性。

在华外籍人员，入境我国并居留且无外交特权及豁免权的外国、无国籍自然人，基于国际法和我国宪法享有和行使合法、合理、正当的权益，与我国主权之间的宪法关系落实在行政法等法律领域，既要因循法律的逻辑，视之为与其他行政相对人无差别的一方当事人；又要遵循求是的逻辑，立足其所特有的社会角色与文化属性，因而不仅在权利依据、利益享有、监管规则等诸多方面受到与本国公民、法人和其他组织所不同的法律对待，而且“投射”到社会、国家、政府之上，使得这一跨文化社会治理中政府等的治理权能因其对象而有别于以本国公民、法人和其他组织为相对人的情形，即在社会治理中衍生出“跨文化社会治理”，在政府行政中存在着“涉外行政管理”。这个领域，体现着维护包括文化主权在内的国家主权安全和根本利益、维护正常的市场和社会公共秩序、尊重和保障我国承认、签署和加入的国际公约以及与相应国家对等处遇的人权。在尊重和保障在华外籍人员居留权的基础上，基于国家主权所进行的管治，实现安全、秩序和公平、和谐的治理价值，不限于一般意义的、普适的行政执法、出入境管理等，形成必须聚焦在华外籍人员这一特定对象群体、有着自身规定性的监管、服务的特定准则、规范、内容和方式。那么，社会治理体系中针对特定对象的这个子体系如何既体现其规律性的一般要求，又体现其具体性的特殊要求？跨文化的社会治理有哪些自身特征？跨文化社会治理中的治理领域、内容及其机制需要怎样的设置？其发展变化的规律、趋势是怎样的？在华外籍人员分散或集聚的社会风险及其法律防范将是怎样的？其间文化母体差异及其沟通的影响权重有多大？跨文化的社会治理、政府行政中的文化作用是否需要重视与凸显？作用空间有多大？跨文化社会治理法治化的挑战、症结、诱因、突破在哪里？是否应当、怎样才能使得跨文化社会治理的法治化进度与质量同样得以保持？还是反之，使之在社会转型中相对较长地停留在“薄法治”的程度、而主要依赖政策调整？

新时代，深度改革开放、民族伟大复兴的进程，一定是深刻地置于全球化不可逆转的时代、资源要素全球流动的时代、中国拥抱世界的时代。外籍人员来华、在华的规模化、长时态、常态化、多族群和中外对接的全方位、深层化，使得针对该群体的社会治理，在公共安全、人权保障、“一带一路”、深度开放，甚至民间外交等具有政治、社会、法治和文化等多方面重要意义，又是不可回避的一个重要挑战。其中，文化治理以其特有的文化排斥之消解、文化互认之强化、文化融合之增进、文化互鉴之得益等，在提升文化整合、促进文化繁荣、实现民心相通方面具有切实的正向作用。在华外籍人员的文化治理，尤以自觉汲取和运用跨文化治理的理论和方法，是提升政府、社会甚至各个族群自我治理的合理性和有效性的有力支点。实现国家主权、维护国家安全、保障交流秩序、促进文明互鉴，实现外籍人员权益保障、和谐融合、共建共享，既是社会治理法治领域的组成部分之一，又是文化行政的精准化、精细化、法律化的特有内容和实施渠道。提升跨文化治理不仅是维护国家文化主权[1-2]、国家文化边疆[3-5]的迫切需要，也是积极确立话语权、锤炼文化软实力、能动适应全球文化交流复杂局面的基础所在。对此，仅有为数不多的学者开始予以关注和思考。如有学者提出，政府推进多元文化包容性，树立文化协同观，既要坚持思维全球化与在地化的有机统一，更应坚持法律至上、公平施政的原则，营造一体多元、依法循道的政府跨文化治理新局面[6]。在总体上，遗憾的是这一研究尚处起步阶段，加之这方面本身即是跨学科、纵深性的，既需要实证研究又需要比较考察，更需要首要的在文化主权、文化治理、社会治理等方面的基础性、贯通性分析，因此亟待开掘。本文拟评析在华外籍人员管理的风险防范及其法律应对的长效机制，由此导出跨文化社会治理的界定及其法治化的内涵，探求其内容、机制尤其文化治理作为重点的立法需求这一初始环节上的反映及其供给。

一、从风险应对到治本之策：跨文化社会治理的必然

(一)跨文化社会治理的现实紧迫性与长期战略性

在华外籍人员数量激增，活动半径与内容边界不断扩大，折射出现有的涉外管理政策法规已无法满足快速发展的实践。在华外籍人员的需要，由对法律法规的了解适应、经商活动便利可靠，拓展到侧重子女教育、医疗保健、精神文化活动等丰富的需求，以及参与社区、社会公众活动。但由于语言、习惯和风俗，以及思维观念和价值观念等存在差异，发生理解偏差和行为摩擦在所难免，进而在华外籍人员对畅通便利的纠纷解决机制需求不断上升。更有甚者，在华外籍人员违法犯罪逐渐增加，涉外群体性事件发生几率同步上升。在华外籍人员的非法聚集加之可能部分境外媒体的非客观报道，传播迅速，诱导性强，势必产生消极影响甚至恶劣后果。具体而言，首先，在华外籍人员聚居度提高，社会复杂性提高。至今，对在华外籍人员的治理主要采用治安管理、出入境管理和签证管理，仅将其视为管理对象，以治安防控为主要目标，对其在日常生活中所面临的因跨文化因素产生的适应性障碍等问题多有忽视。以我国东部某城市为例，一些在华外籍人员从事采购、商贸，持居留许可和访问签证为主。他们居住和生活相对集中，以地缘、族缘、宗教信仰为纽带的聚集抱团现象较为明显，一旦个别人因某事发生纠纷，易出现一呼百应的局面。例如，该市2010年曾发生因交通事故引起的小规模在华外籍人员聚集围观事件。其次，涉外经济纠纷引发影响社会稳定问题。涉外民商事案件数量逐年增加，立案标的额也有所提升，但在实践中，大量的涉外经济纠纷并没有进入诉讼程序，极个别的可能会与在华外籍当事人或相关人员产生摩擦。也不排除个别不良外商欠款逃离，诱发群体性事件发生；甚至引发驻华使领馆介入交涉。再次，教派矛盾和渗透问题。如据有关调查[7]，在华外籍人员中有53.7%选择在私人场所进行宗教活动。“了解中国宗教政策”的外籍人员仅有11%，违反《中华人民共和国境内外国人宗教活动管理规定实施细则》的现象不容忽视。最后，违法犯罪问题。外籍人员“非法入境、非法居留、非法就业”的“三非”现象日渐增多、屡禁不绝，埋下境内进一步刑事犯罪的隐患[8-11]。也并不排除即便从事商务活动的人员或成分复杂，其中或有持某种政治目的的渗透或被操纵的分子，这样将在社会中埋伏伺机而动的破坏因子，以至于有可能在时间条件允许之下发生无察觉的危机裂变，致使社会控制失灵、应对越轨乃至犯罪行为的举措捉襟见肘、制度形同虚设[12]。这不仅在当下，而且在未来，可以预见其诸多消极事例及法律风险的破坏力，必须予以法律层面的回应，是一个长远意义上作为走向世界中心的大国必须建立健全的治理制度和机制问题。

(二)跨文化社会治理的高度敏感性与法治必要性

对在华外籍人员的跨文化社会治理，关乎国家主权行使的权力形态及其合法、适宜与否，关乎基本人权的保障方式和限度，因此，应使之具有规范性、法律化。首先，跨文化社会治理的复杂性决定了其所依据的法律制度应具有系统性、协同性、集成性、自觉性、明确性。在其立场、倾向和内容上，不应是拒绝和排斥、禁止和惩治、疏离甚至游离，应是以多层次、相衔接和复合型的法律规范子体系实现国家主权与外籍人员权益的协调平衡。对此在司法领域，在刑事法方面已有诸多建言。有学者主张针对非法移民，转变为积极的司法对策，发挥国家政策的指导性和司法机关的能动性[13]。亦有学者提出：应本着维护本国的国家和公民利益原则的基础，兼顾对等原则，构建应对外国人犯罪的法律与实践处置措施[14]。应当调整刑事政策，重构制裁偷渡犯罪的罪名体系，完善适用偷渡犯罪的驱逐出境制度[15]。应当积极构建刑事诉讼移管等制度，完善中国普遍管辖权的配套规则，构建符合中国利益的全球性、区域性和双边性的国际司法合作机制[16]等。我们认为，这些无疑是有积极意义的。但是，刑事责任追究毕竟是针对已然的犯罪这一严重刑事违法行为的法律制裁，尚不足以完全防范和阻止犯罪的发生，况且有着诸多尚不构成犯罪，甚至即便有着严重社会危害但却难以以既有刑法规范进行判定和惩治的行为，因此，健全在华外籍人员社会治理体制机制及其法律制度，是社会治理法治化中不可缺失的一块“拼图”。我国受益、推动、融合和贡献于当代和未来的全球化，是在新科学技术革命的基础上，以追求文明共融为显著特征和必然走向的。开放，在2018年宪法修正案中已明确作为我国宪法这一最高法、根本法层次的新发展理念，因此，必须坚定地在开放融入全球化的时代潮流中，认识和确立在华外籍人员跨文化社会治理以法治化为其必由之路。

二、从消极防范到积极治理：跨文化社会治理演变及法治化

(一)跨文化社会治理进展、缺陷与转变

首先，北京、上海、广州、厦门、成都、武汉、杭州等已相继提出“国际化社区”甚至“城市国际化”的建设目标与规划，开展了各有千秋的治理实践。有学者归纳为行政色彩较为浓厚的北京模式、多元共治的广州模式、半自治式的上海模式等三种类型[17]。但是，我们认为，北京模式中社区服务中心不是专门为外籍人员提供服务的窗口，而是一体化地保障服务的园地，因此，不具有特殊性。街道、居委会等与其他非在华外籍人员集聚的社区无异。广州模式中的特点在于统一的涉外管理工作机构。这是有积极意义的。但其中的行政管辖权并未发生转移或相对集中，而是采取的链接协调机制，因此，并未有实质性的变化。上海模式中外籍人员参与的组织形式和程序机制发育相对较为充分。如社区建设促进委员会，在搭建外籍人员参与基层公共治理的管道和平台上，有一定的积极作用。不过上述只是不同环节的侧重，相较而言，党政领导体制、基层自治体制和社会协同机制的三个组成部分形成的社会治理格局在我国的存在与运行已经基本铺开，因此，似难以将其称之为在针对外籍人员管理服务上的模型或类型。其启发在于在何种途径或方式上建立外籍人员事务的响应机制及其与所处社区、社会之间的沟通机制。新加坡在每个选区设立的公民咨询委员会和居民联络管理委员会，在其角色、职能上，与我国的街道办、居委会有一定的共性，甚至不及我国派出机关与基层自治组织的管理权重。但我国外籍人员参与社区治理的特有方式、权利依据和待遇程度并不明晰，尤其不具有明确的法规依据。总体而言，即便在基层，跨文化社会治理尚未形成具有可借鉴、可复制、可推广的成熟范式。而在依据上，如有关学者所评析的，我国现行的一些政策和政策性文件虽然已经体现了外国移民融入的内容[18]，在完善外国人的出入境和长期居留、税收、保险、住房、子女入学、担任职务、承担科技项目、参与国家标准制定等方面有着一定的规则依据。但是，这些内容在程序性、正当性、公开性等方面有着一定的缺憾，既不利于促进外国移民融入，又不利于接纳外国移民。总之，法制化程度较低，大多尚未上升到法律层面，“与构建外国移民融入法律体系和建设外国移民融入法律制度相距甚远。”

其次，恐怖主义活动境内外相勾结、相呼应的突出特点表明，恐怖分子很可能通过过境免签、改名换姓、偷渡、混入难民群体或教唆在华外籍人员中的受挫者等途径发展力量，对我国国家安全构成严重威胁。而现有跨文化社会治理“主体分散”、“过程碎片”等弊病仍然存在。政府对于外籍人口管理的事权分散、主体多元，缺乏职能整合和职责边界的科学厘定，缺乏相互之间的衔接、沟通和合作；各个治理环节衔接不畅，甚至“断裂”“脱节”。可见，我国出入境管控的行政执法部门化局限有待克服，仍存在观念、体制和机制以及数据、信息等方面的困境，执法权分散，治理方式以突击执法为所依赖的途径等问题不仅弱化了出入境警种的管理职能优势，也使外界误以为出入境管理部门是“单纯办证”部门，削弱了其在反恐与维稳中的作用。我国的出入境管理方面的法律虽然明确了主管机关和相关机关的职责，但在各部门间的协作机制建设方面还有待于完善。需要从理念、法律、体制、机制、程序和技术等方面改革。要在法律上解决所存在的重服务轻管理、重打击轻管控这两重貌似矛盾的问题，就应当深化国家移民局设立后的内部体制改革和协同治理机制健全，将各个职能部门的力量进行整合，并且由中央部门予以监督指导和事权下放，在地方外籍人员管理一线形成真正意义的“大外管”组织体制与工作机制，在国家安全领域坚持集中统一和多元治理相结合的原则，树立链条式、立体化管理思维，构建从入境到社区再到出境，各环节衔接顺畅、紧密配合的风险治理与融合服务的完备框架。

最后，复杂的现实条件导致诱发较大烈度的社会安全稳定的事由类型有所增加，面对外籍人员集聚可能带来的违法犯罪风险、公共卫生风险、群体性事件风险、文化冲突风险以及金融风险等，需要高度重视其中风险的聚合性、扩散性、迁移性。外籍人口的聚居涉及到入境、边检、居留、入籍、出境等全过程各方面，如果哪个环节出现问题或者形成掣肘，风险必然会大大增加。可见，以底线为基本导向调控事物最大限度避免恶化的意识和思维，作为一种战略，属于居安思危进而夯实主体责任、开展积极防御的立场和导向。因此，针对外籍人口聚居区的风险治理不能仅仅停留在社区层面，必须树立全景式观念，以风险的防范与管控为基础目标，向“上游”——入境、“下游”——出境延伸管理，并创新“中游”——居留期间的全时监管与全面服务，以具有法的效力和地位的规范体系为前提，以信息技术及智慧治理为保障，覆盖外籍人口风险治理全流程。同时，着眼文化底色的内在性与涉外监管的敏感性，在这个过程中，更应“刚柔并济”“文化作育”，着重对外籍人员予以文化的治理。建立健全跨文化社会治理中的文化治理体系，就其五个要素：组织体系、运行体系、制度体系、评价体系以及保障体系上以人为本、创新探索、充实内涵、力保安全、激发融合。这样以法治化的方式实现从节点管理到过程管理、从证件管理到行为管理、从属人管理到综合治理、从外在秩序管理到内在文化治理的转变和改善。

(二)跨文化社会治理及其法治化的意涵

在管理学的角度，有学者将政府对外籍人员的管理，按照企业跨文化管理的思路，称之为“政府跨文化管理”[19]，主张政府跨文化管理落实在基层，应加强扁平化管理、沟通管理，通过外籍人员服务管理站、社区非营利组织等方式，甚至可以直接采用外籍人员聘任制的方式，借助外籍管理人员加强对外籍人员的管理，消解其中的沟通障碍，增强管理效能。我们认为，随着实践的发展和认识的深化，在治理的理念与视域下，基于事实上公共安全、公共秩序与公共服务必须依赖多主体的共同保障，政府面对外籍人员的管理和服务，应属于“社会治理”的范畴，是一种跨文化的社会治理。历史地分析，从改革开放初期“三资企业”公司内部治理的跨文化问题，到政府乃至于社会治理的跨文化问题，从跨文化社会治理在社会治理中的特殊性，到其不断具有的在更高层次和更广范围的开放，必将使之具有广泛性和经常性，不再是一时一地的局部或个别的监管或治理实践。因此，从跨文化社会治理的政策性强势到将其纳入法制化进而进入法治化的良善状态，是一个发展的、跃升的必经过程。之所以提出这一问题，是因为在华外籍人员不仅在数量、规模、时段上有所发展，而且生产经营与生活、社交全面的在地化，(尽管有学者对上海外籍商务管理人员调查发现其存在着作为强势文化者的社群封闭性[20]。)带来医疗、教育、生老等与当地社会支持系统与公共服务保障的对接必需，比如我国教育法律法规实施与国际教育之间的文化、公共课程衔接，基础公共事务管理中的咨询协商与参与调处。毕竟，治理是多因素综合发挥作用的一个系统，可称之为治理机制；治理机制至少包括了治理主体、治理客体、治理依据、治理方法、治理效果的评估等方面，不限于安全预警机制和危机管理机制。

进言之，治理要面向本国公民与外籍人员，在遵守人类基本价值观和伦理道德规范的基础上创造“和而不同”的生活共同体。开放的进程带来了主权之下对不同族群、不同区域的跨文化治理。跨文化的本质，我们认为，在于通过不同生活方式和思维方式的行为表现，建立以他者对自我映现的镜像，通过与其他文化的接触、交涉和沟通，而对各自的文化身份进行反思和一定程度批判性的“解构”，从而告别封闭和狭隘，走向多向度的发展新空间。在深度开放新时代下，跨文化治理应当是过程化、融合化和常态化的，其核心是文化融合，应当在充分认识多元文化客观存在和各有其长的前提上，对不同族群、不同文化、亚文化类型以及不同文化发展阶段，以文化包容的胸襟，采取差异化、对话式的交往方式和整合策略，由消极防恐走向积极促融，构筑在精神文化层面、在日常生活之中、在公共社会空间中结合行政管理的执法活动、辅之以诸多社会建设活动，由此施以治理，着重防止外籍人员在社区的“隐匿”、密切不同族裔的交流、缓解中外居民或隐性或显性的紧张与疏离，进一步弱化外籍人员赖以获得社会信任和生活支撑甚至替代公共服务的自身族群等非正式社会支持网络，防止聚居区的封闭化、族群交往的固化以及心境、心态的偏狭化，达成不同文化背景的社会主体相互的认知、理解、兼济，互为存在条件和相处伙伴，即保持相互之间的互文性、互动性与共生性，有效提升多元文化群体共同的满意度、和谐度。所以，跨文化社会治理，必须以文化治理为必要内容和必备条件，当然，又不限于文化治理，而是将文化治理与公共安全、公共保障等一并开展，催生社会资本并提高其共享度。

社会治理法治化是加强和创新社会治理的一项重要维度，也是深入推进全面依法治国方略的一个基础工程。对于引发社会矛盾纠纷，由此触发社会秩序遭受冲击、危害社会公共安全的情形，审时度势，既要坚持适度边界，又要积极主动预防，科学合理地履行属于社会治理事务的职能职责，依据、运用和置于法治之中予以社会治理。社会治理，既需要纳入法制的调整与约束之中，也必将汇入对法治的增进与巩固之中，而不能偏离法治的民主、正义与人权的根本价值。其中，就是要以对国家权力、政府权力和社会组织等的公共权力进行科学、民主的规制并发挥其在价值、原则与程序的拘束下，协同、参与和协商之上的良性积极功能，进而使得法治成为权力行使主体的自觉与惯习，并促使社会行为主体同样有着对自身尊严、权利实现和义务担负的自觉与践行。由是观之，法治化绝非仅仅是“制度化”，将外籍人员管理，之所以转而视之为“跨文化社会治理”，绝非仅仅语词的转变，本身即包含着对其主体地位和权利(益)主体的尊重及其在治理格局和过程中的话语表达和作用发挥，这就不只是视为防范、防控、以维护社会安全稳定的基准内容和底线层次；而是要将其视为开展民间外交、促进融通对接、传递文化魅力、助推“一带一路”的基础载体。“问题是时代的声音，人心是最大的政治”[21]。倾听人民呼声是这样，注重争取外籍人员客观公允、实事求是、心悦诚服地对待中国文化和中国发展，也是这样。面向外籍人员的跨文化社会治理同样要做到心坎上，要深入社区中。党的十九大报告指出，“加强社区治理体系建设，推动社会治理重心向基层下移，发挥社会组织作用，实现政府治理和社会调节、居民自治良性互动。”上海、广州等外向型程度较高的城市聚集了来自全国甚至全世界各地的人员，在初始条件下，相互之间缺乏作为一个城市生活共同体的认同感。由此凸显跨文化治理的首要任务，在于通过特定的文化符号的构建，激发城市和社区层面的向心力，通过不同主体间的对话、参与、协商、合作机制的发展，推动形成自助互助、多赢互惠的社会局面，提高社会治理社会化、法治化、智能化、专业化水平，打造共建共治共享的社会治理共同体。基于文化多样、文化宽容，跨文化社会治理更“要讲究辩证法，处理好活力和秩序的关系”[22]。既要重视基于国家主权的公权力的强制运用，又要更加重视发挥社会权力、自治权利、参与权力以及文化治理的功能效用。

因此，跨文化社会治理是以在华外籍人员为社会主体、行政相对人，依法开展的管理、服务、保障、救济等，以维护国家主权、保障基本人权为原则，促进涉外经贸文化交流活动正常开展，在地化地促进稳定、和谐与服务质效的公共安全、公共秩序和公共服务等方面的社会治理领域及其活动的总称。跨文化社会治理法治化，是指以人权、平等、主权、和谐、开放等法价值为尺度和引领，对外籍人员在华生产生活的社会关系领域建立健全法治规范、严格实行依法治理、防范化解矛盾纠纷、尊重维护正当权益、多样文化和谐包容、本国外籍和睦共处的过程与状态。跨文化社会治理及其法治化，是新时代我国深度改革开放、与世界共享发展机遇、构建人类命运共同体、建设法治中国的直接载体、具体实施、必然要求和时代任务。在基本理路上，要以新时代习近平中国特色社会主义思想为指导，坚持战略思维、底线思维、法治思维、辩证思维、系统思维、创新思维，在国家治理体系和治理能力现代化进程中，着眼跨文化治理现代化，着力防范化解安全风险，促进融入、融合，推动外籍人员管理链条化、全程化、规范化、法治化，加快实施在华外籍人员管理信息化、智能化、信用化方略，构建统一领导、协调高效、安全依法、融通有序的在华外籍人员现代化治理体系，稳健扎实地推进中国特色的在华外籍人员管理法治体系建设。

三、从立法需求到规范设计：跨文化社会治理法治化的导入

(一)跨文化社会治理立法的价值、理念、目标需求

跨文化社会治理法治化，以其法制化为前提和基础，而其法制化，以立法需求为导引和依归。法制的增进，并不仅仅是法律规范覆盖范围、数量规模的扩张，而是对外籍人员监管服务的法价值的彰显、法规范的融贯、法体制的健全以及法效力尤其是司法适用的效力得以强化。当然，秉持立法谦抑，注重立法节制，防止条件不够成熟情形下的贸然立法或激进立法，避免立法失灵，是科学立法的应有遵循。这在跨文化社会治理法治化中应一并恪守。习近平总书记指出，“中国将采取一系列重大改革开放举措，加强制度性、结构性安排，促进更高水平对外开放”[23]。这里的“制度性安排”不仅表明变革和完善现有制度，增强满足和适应我国高质量发展所需人才流动的需要，而且表明以制度规范维护和保障来华、在华外籍人员的合法权益及其与本国公民之间的友好相处。“制度性安排”的表现，不仅有修改《外商投资法》并制定其实施条例，而且有对外籍人员吸纳、接纳的后续制度创设，因此，跨文化社会治理的法制，在既有出入境管理法律法规基础上，必将根据更高水平对外开放的战略部署而不断建立健全。跨文化社会治理的立法价值，是通过立法确立调整在华外籍人员公共事务的法律价值准则与价值预期。其中包含的价值目标或可归纳为三个层次：首先，安全，即对在华外籍人员的依法管理，意在防范国家安全、公共秩序等各方面的风险及其向着威胁、危害事件与后果的转变，维护国家主权、安全和发展，依法行使和保障国家全面管治的实施。其次，人权，即按照国际公约和我国宪法法律尊重和保障国际人权法之下的外籍人员之正当权利和利益。最后，和谐，即外籍人员生活、工作与交往等与我国公民之间相安无事、相互交流、文明互鉴，并由此共同创造新的文化样态。

外国人入境后处于、融入本国社会，从事商业服务、技术研发、文艺创作、经营管理等愈加广泛的职业活动，不论是权益维护还是纠纷化解，必然要求在更大程度上充实外籍人员管理的法律容量。在立法上，首要的是，面向在华外籍人员的法律是否属于特别法，是否需要订立这样的特别法，如果需要，应体现怎样的价值导向？确立怎样的在华外籍人员社会治理的文化观念？倡导外籍人员在我国信守怎样的价值观念？我们认为，一方面，在法律平等和法权对等的前提下，以适用本国法律为基础；而另一方面，有鉴于在华外籍人员公共事务的特殊性，在其一定量级的基础上，有必要进行专门的立法规制。其中不可或缺的是明确外籍人员在华的文化共识或文化准则。一个坚定推进并深化融入全球化的大国，不仅有着确立自身文化境界、展现自身文化自信和彰显自身文化品质的核心价值观体系，使得本国在国家、社会和公民的各层次有着核心价值观的高度凝练和广泛认同，进而发挥作为价值基准的评价与规训功能，而且亦应基于我国国家主权及梦想相通、人类命运共同体的价值观，以人权平等、包容开放、家庭基石等等作为具体的价值尺度，以平等、人权、依法、公序等作为价值准绳。这一领域中，一国政府对国际法的签署、加入而负有国际人权治理的职责与义务，且有着国家间对等处遇而实行对应他国公民权益与待遇的差别化管理，还有着对本国法治的平等性、普适性和周延性的维系。因此。这一跨文化社会治理规范体系，在一定意义上是以文化共识为内核、以外籍人员为对象、以安全、效能为导向的特别法规范或社会规范的集聚，有着领域法的一定特征，而不是部门法意义的法集群。跨文化社会治理法规范既有贯穿行政执法和社会治理相关领域的广泛性和聚合性，又有着在该国确立的对待和要求外籍人员应持有的文化共识、文化底线作为内在支点上的统一性和严整性。而后者，应属跨文化社会治理法治化的立法理念，应得到进一步的深入探求和明确奠定，以能够在未来可能的政策阐释的白皮书与规范细化的法制化中内置蕴含和完整呈现。进言之，我们认为，在跨文化社会治理的立法中，立法价值的选项至少可以在安全、平等、开放、包容、公益、信用、合法之中遴选。在其确立方法上，可以如有学者提出的提取“中美文化中的价值相似部分”[24]，由此促进中国文化和中国形象的开放性、现代性的亮色凸显，使得中国更加具有文化的认同感与感染力，有助于弥合文化断裂，促进“建设性参与”的公共外交、民间交往的开展，进而使得跨文化社会治理的文化基础更加牢靠。还有学者强调“树立共同构建和谐世界的理念”[25]，以此增强外籍人员在华的心理认同。这表明，至少开放、包容、平等是必须始终坚持的价值原则。

在权利义务设定的宪制基点上，一方面，贯彻国家主权原则。首先，国家主权所要求的国家安全法律义务，在对象上，是普遍的，所指向的行为主体即其义务主体上，既包括本国公民，也包括非本国公民。其次，国家主权要求在空间上，与之相对应的管辖权是普遍管辖，对危害其行为主张既可以在本国领土上针对本国的犯罪，本国有权管辖、要求引渡等。又可以针对非本国领土上针对本国的犯罪，并因此主张在主权平等对等的基础上他国不得允许利用该国领土实施对本国主权的侵犯与犯罪。再次，也是最基础的，在华外籍人员负有在中国国家安全义务方面的消极义务(1)有学者认为“公民的积极(不作为)义务，不得有任何危害祖国安全、荣誉和利益的行为”，“公民需要承担消极义务，当第三人有危害祖国安全、荣誉和利益的情形时，挺身而出……”这一观点及其表述似乎是颠倒、有误的。见周汉华：《国家安全法律义务的性质辨析——基于中澳两国法律的比较》，《中外法学》，2019年第4期，第871-890页。，即不得侵犯我国主权，不论是言论上还是行为上，如不得参与集会游行示威等的政治表达，不得以艺术创作等为名进行煽动、丑化、歪曲等，不得要求所属国等任何势力干涉我国内政。概言之，即不以侵害或妨碍驻在国的法律规定为居留权的最低限度或必要条件。由此，这一国家安全法律义务及其普遍性，为针对在华外籍人员的——以其为行政相对人的(跨文化)社会治理的正当性、必要性提供了“原点”。最后，外籍人员对驻在国的国家安全义务，是其守法的最基本义务的应有之义。且不论这一守法在主观心态的体认性质和认同程度上，是消极的守法还是积极的守法(2)有学者归纳为“消极的守法行为是出于对法律的强制力的恐惧而被迫的守法行为，积极的守法行为是自觉自愿的守法行为。”见郭忠：《守法义务的回报是什么——守法义务实现的难题和宗教弥补》，《时代法学》, 2014年第5期，第11-17页。，是否有着对驻在国社会、政治、文化及法律的表面认同或者说外在期许、以及对自身“应当”(3)有学者指出：公民在真正构成选择的情况下的内心对“应当”的认同，而不是“被迫”的服从。促使公民义务感的产生关键是政府提供公共服务的公平性。见薛洁、张丹竹：《公民义务感：彰显文明的政治态度》，《江苏社会科学》，2012年第5期，第116-122页。予以尊重和服从的实质认同或者说自我期许。布莱克斯通从国家间主权平等与国家政权与外籍人员之间这双重关系上指出，国家间友好，以及“前来的外国人也表现出安分守己”(4)转引自林艺聪：《行政驱逐出境理论与实务》，中国人民公安大学出版社，2011年版第39页。这两点是给予外籍人员法律保护(其合法正当权益)的前提条件。国家主权衍生或者说包括立法(禁止进入)权、行政(边境监管与拒绝入境)权乃至驱逐出境(强制驱离)权。与国家主权相对应的，是外籍人员对驻在国主权、安全的尊重、信守的道义义务和守法义务，以及接受该国国家社会治理中的依法监督、管理及容忍、协助和支持、参与的法律义务。另一方面，贯彻保障居留权原则。居留权在国际公约如《公民权利和政治权利国际公约》中有明确规定。如“合法处在一国领土内的每一个人在该领土内有权享受迁徙自由和选择住所的自由。”依托居留权，或者说与居留权相伴生的，有德国学者将外籍人员在居留(驻在)国的生命、自由、财产及名誉等私法上的权利、救济权利、程序权利进行了归类尝试；我国有学者亦指出：外籍人员不完全享有政治权利、劳动权、生存权、受教育权等社会经济权利(5)以上分别为李震山教授著述所引德国学者观点以及林来梵教授观点。转引自林艺聪：《行政驱逐出境理论与实务》，中国人民公安大学出版社，2011年版第67-68页、第70页。。但这些观点似仅具有一般的学理指引功能。在不同国家和地区，在不同的社会发展阶段和时代背景下，因其不同的移民政策而在法律标准、程序以及监管内容、强度上的面相具体差异甚大。与居留权相对应的，是驻在国在安全、安定、基本公共服务、精神文化自由及其需求上尊重、维护、保障外籍人员的义务和职责。

简言之，跨文化社会治理立法的基本矛盾是国家主权和外籍人员权益之间的矛盾。有学者指出，应坚持“国家利益在外籍人员管理中的主导性地位”，“又要妥善接纳、热情服务和依法管理这些逐年递増的外国人，尊重和保护他们所应享有的我国宪法和国际公约所赋予的出入境权益”[26]。立足于此，我们认为，社会治理，以平安为目标的诸多介入性、自主性的调处与治理活动，在针对本国公民的意义上，在本质上是人民内部矛盾、非对抗性的社会矛盾加以协商化、服务化的体制化、制度化、常态化解决，其牵引或上溯到民生保障即社会利益格局调整中以人民为中心的社会公众创业辅助化、就业充分化、公共服务均等化、社会保障一体化、社会响应机制化之上。在针对在华外籍人员的意义上，本质上属于国家主权下的民间交往活动的公序化、规范化与和谐化调处。这绝不是仅仅在风险排查、纠纷化解和诉讼介入上能够奏效的，而是必须标本兼治、关口前移。在制度选项上，“加强”和“创新”的社会治理内容丰富，转化为实践举措的形式、渠道和途径也应是多样的。如在治理主体上强调“多元化”，在制度建设重点上强调“法治化”，在解决问题过程上强调“立体式”等。其中最突出的，是由以前单一的“自上而下式”管理模式调整为“多元互动型”治理方式，既是一个规律性、统一性或者说普适性的体制规则，又是一个开放性、多样性或者说应当在实践中创新创造其因地制宜的治理形态。

(二)跨文化社会治理立法的体制、机制、制度需求

在法制层面上，法律政策虽然关涉在华外籍人员管理的政策、法规文本较多，但是，层级繁多、不尽一致、公开性差，受到质疑甚至诟病，无法可依、无精细精准的法律规范可为依据的问题比较突出，地方党委政府的决策权、管理权内容与边界不够明晰，或有所谓创新举措或被置于畏首畏尾之地步。其中安全监管、文化治理、公共服务、聚居管护、教育宗教等事项在适用一般的法律法规之际极易遭遇规范要件及其解释上的分歧和困惑。这一领域的立法周期相对较长，立法决策审慎有余而显得迟缓，在立法供给的理念、原则的鲜明化与制度、规则的具体化上均存在缺憾。除2013年《中华人民共和国出境入境管理法》的颁行改变了我国在出入境管理方面两法分离的局面，以及《外国人在中国永久居留审批管理办法》2015年重修以外，诸多法规规章无法适应新情况，周延性和操作性均不足。尤其涉及就业、宗教、社会保障、社团组织等方面大多为方向性、指导性的规定，缺乏规范性、程序性等的规定，甚至其规则创制权限是否属于地方事权、地方立法权都无明示。诸多管理中的“细节空白”的实质是法律短缺。例如在宗教事务方面对外国人“教外教”的管理。这些表明在体制机制上，不仅应该建立健全协调联动机制、应急响应机制，而且还应建立高效统一的决策、执行、监督和反馈机制。“三非”人员之黑数隐患及其治理赤字，极易导致在偶发因素下酿成群体事件，因此需要建立健全与有关国家和地区之间的协调沟通机制与执法互认机制。而这又使得这一方面法律调整抑或政策调整之间为诸多内外因素的考量所困扰而裹足不前。

为使之得以更新和发展，我们认为，首先，可以尝试汲取负面清单管理模式在外商投资和自贸区监管上的有益启示，完善在华外籍人员在华之权益清单，使之更加充实并具有可操作性[27]。其次，“由出入境管理法向移民法发展与提升”[28]。将立法聚焦由出入境的审查、检查、处罚以及外国人在该国境内居留证照管理，转向以人员为核心，以出入境证件、程序监管、移民政策、权益保障、公共服务、文化治理、新移民融入、“三非”防治等的全面、系统的跨文化社会治理所需要的移民法律规范及其体制机制为内容，修订有关法律。以2013年9月1日起施行的《中华人民共和国外国人入境出境管理条例》为例，其第一条尽管明确调整范围是“签证的签发和外国人在中国境内停留居留的服务和管理”，但是就其内容而言，其中第三章“停留居留管理”第十到二十八条仍然基本浮于停留居留证件的管理层面上，而缺乏在其社会层面生活、职业和社会交往以及文化精神等方面的适应性、保障性与交互性的行为规范、监管规则与服务规范。对此如不采取针对国际人口流动尤其是在华外籍人员的专门立法，则应至少在法规层面，对该法规第三章进行充实和健全。比如，在居留实现方式上，是否允许予以聚居[29-30]，还是散居？聚居规模如何界定？是否有其数量峰值的把控？利弊如何？这需要进行态势分析(SWOT)评估还是社会稳定风险评估？是否有碍人身自由、行为自由与住宅权益？又比如，取消各类在华外籍人员超国民待遇。再次，要实现国家利益、行政管理和公共服务的有机统一，完善在华外籍人员行政协调机制，优化出入境管理部门职能体系及考核标准，完善外籍人员管理监督考评机制[31]。加强信息化[32]、数字化监督管理与服务保障，纳入城市智慧治理的范围。加强禁止入境法定条件和类型的动态调整，明确采取遣送等措施的法定裁量规程。最后，在基层社区警务对外籍人员管理上，筑牢网格化基础，构筑职能相对集中、监管同步联动的运行机制。国内首部网格化服务管理地方性法规《衢州市城乡网格化服务管理条例》在网格划分、网格职责等网格基本内容上予以了精细规定，明确了市、县、乡三级社会治理综合指挥机构所承担的职责；从信息安全保障、网格员、相关人员责任等方面规定了网格化服务管理保障机制等内容。这对于在华外籍人员管理方面有一定的借鉴。

必须强调，跨文化社会治理中的文化治理与文化法治相伴相生。习近平总书记指出：“文明是包容的，人类文明因包容才有交流互鉴的动力”，“只要秉持包容精神，就不存在什么‘文明冲突’，就可以实现文明和谐”[33]。不仅应发展先进文化、以社会主义核心价值观引领文化建设中的国民教育、精神文明创建、精神文化产品创作生产传播等各个方面的文化繁荣发展明确的路线、方针、政策和《公共文化服务保障法》《文化产业促进法》等的法制保障，而且应在习近平新时代中国特色社会主义思想指导下，立足文化、文明的多样、平等、包容，促进文明交流互鉴，倡导文明和谐共融的跨文化治理所应依循的基本原则、政策目标和制度保障。应在这一领域确立和而不同、兼济达仁、兼容并蓄的立场与胸襟，发展一体多元、融合开放的现代文化，并汇入“发展面向现代化、面向世界、面向未来的，民族的科学的社会主义文化”[34]。

跨文化社会治理中，尤其应当强化文化治理的自觉性，凸显文化涵养中的人本情怀、理解尊重、春风化雨、感染融合的亲和作用。对在华外籍人员的文化辐射、文化感染，既是对内的公共文化供给及其营建的文化空间的一致性、实效性的加强，又是在文化边疆可能感受到的冲击与侵蚀上的补足，具有双重作用。跨文化社会治理，似应归属于有学者将其称之为“主权性治理”。因为其归属体现主权、维护主权，直接体现对主权、安全的根本利益，展现底线思维下对社会公共事务，对特定群体的监督管理活动(6)有别于实现社会公共秩序和公平正义等的“社会性治理”。有学者予以“主权性治理”和“社会性治理”的划分，见刘永刚：《中国边疆治理中的文化建设论纲》，《云南行政学院学报》，2018年第5期，第36-42、34页。。一国之文化空间或文化边疆并非如有学者所认为的“不具有主权性质”[35]，不能以其是在文化影响的地理空间、社会范围上的概括而否定其根源或导源于文化主权。“边疆”是一个拟制或者说比喻的表达，主权是其唯一的皈依。文化边疆不是不具有主权属性，而是主权中的文化主权一方面有着其作为法定意义的应然存在，至少是依存在其地理意义的国土边疆之中的；一方面则以文化边疆作为基于其文化主权的实际存在——文化软实力(权力)——的“文化圈”形式的“射程”所在，而这一文化影响力所及的实然形态，是不可能游离在其法定形态之外悬浮着的。以文化法制对文化主权的维系或巩固，以文化法制对文化边疆的部署和“加持”，换言之，在上述文化边疆的法定空间形态与实际影响范围的关系视角，文化法制与文化疆域是统一的。也正因为此，文化治理乃至于跨文化社会治理中的文化治理，在其依据、主旨、性质、目标等的实质内容上，在其主体、原则、权能和方式及其限度等的实现机制上，也才得以有力的基座和有益的说明。外籍人员受到一国文化之感染与辐射，不仅客观使然，而且是一国文化主权对自身的国土管辖之最基本空间上文化空间构建的能动使然，也是一国之国家文化表征的符码系统、国家形象识别系统(7)有学者将其总结为“国家象征物”，认为包括国旗国徽国歌等，而我们认为，其所主张的国教、国服等，至少不是具有普适性的。见郝时远：《大国成长与民族问题：中国及其国际比较》，《国际经济评论》，2014年第5期，第9-34页。另见石东坡、尹学铭：《红色历史文化遗产保护地方立法评析与前瞻》，《地方立法研究》，2019年第6期，第43-65页。在涉外环节与领域必然展现、传播与表达的延伸产物。这是国家的自我确认、形象彰显和权能表现。一国之文化主权，反映为“对内整合”和“对外辐射”[36]机制或者说文化传播机制。文化“辐射”，可视为对在华外籍人员的文化治理的作用形式。

综上所述，后体系时代的立法，不是在已有体系的守成上，而是在新时代百年未有之大变局中、国家治理体系和治理能力现代化进程中以其制度的良善与科学的内外统一，在回应主权、人权、民主、发展之中得以重塑和深化。由此，法律的修改不仅仅是其完备性、操作性的增强，而首先是基于调整对象的客观必要①、以严而不厉的规范密度、衔接协调的制度结构、更新及时的法律供给和自我调节，对立法需求精准、系统地实现，在法治理念、权利义务、调整机制上实现因应与变革，由此或补足既有部门法，或衍生确立新型法领域或“领域法”，以响应民族复兴、文明重塑的新时代呼唤，因此，跨文化社会治理的法治化的前提——在华外籍人员管理与服务的法律规范，必将在法的制度层面和集成领域中以其应有的价值、内容与形态拥有一席之地。