国家管辖范围外区域海洋遗传资源的获取和惠益分享：机制选择与中国方案

袁 雪 廖宇程

(哈尔滨工程大学 人文社会科学学院，黑龙江 哈尔滨 150001)

一、引言

生物勘探活动正在国家管辖范围外区域(Area Beyond National Jurisdiction,以下简称ABNJ)寻找新的和有用的海洋遗传资源(Marine Genetic Resources,以下简称MGRs)。生物勘探活动不仅发现了新物种，而且由于海洋偏远地区的海绵、磷虾、海藻和细菌的遗传物质具有独特的性质，也能促使制药、食品和可再生能源等部门实现重大创新，[1]因此引起遗传资源商业化等一系列后果。之前受制于科技水平，各国对MGRs的了解有限，但近年来飞速发展的科技改变了这一现状，却也为国家管辖范围外区域的生物多样性(Biodiversity of Area Beyond National Jurisdiction，以下简称BBNJ)的养护和可持续利用埋下了隐忧。另一个让广大发展中国家忧虑的问题是发达国家对其国内生物遗传资源的掠夺史是否会在ABNJ重现。毕竟当前只有极少数国家以及少数公司，能够提交与MGRs有关的专利申请，[2]而绝大多数发展中国家不具备海洋生物勘探的技术能力。

为解决上述问题，国际社会制定《<联合国海洋法公约>关于国家管辖范围外区域海洋生物多样性养护和可持续利用的国际法律约束力文书》(The International Legally Binding Instrument under the UN Convention on the Law of the Sea on the Conservation and Sustainable Use of Marine Biodiversity of Areas Beyond National Jurisdiction，以下简称ILBI；有法律约束力文书)已经讨论多年。MGRs，包括关于惠益分享的问题，在2011年不限成员名额非正式特设工作组第四次会议被确立为“一揽子计划”的内容之一。[3]

“获取和惠益分享”是一个不断发展的国际概念，其源自《生物多样性公约》(The Convention on Biological Diversity，以下简称CBD)。获取(Access)指取得遗传资源的过程,包括巡航、勘探、开采等；惠益分享(Benefit Sharing)指依据所获取的遗传资源而得的惠益，使用者与资源的提供者进行分享，具体的形式可以是金钱的分享或者是资源信息的分享。获取和惠益分享旨在规范生物资源的获取和分享由其产生的惠益。谈判者最初的意图是通过要求用户补偿承担资源保护成本的提供者来为保护和可持续利用遗传资源提供经济激励。[4]惠益分享可以采取多种形式，包括货币惠益或技术转让等非货币惠益。发展实施ILBI中获取和惠益分享的国际合作制度为大势所趋，能有利于BBNJ的养护和可持续利用和实现全人类公平。但其中具体的制度安排仍旧存在较大的对立和争议。从谈判进程来看，各国的分歧主要围绕着MGRs的性质、范围界定，包括时间维度和对象目标；监管MGRs获取的必要性和条件；惠益分享的目标、原则和形式；MGRs的知识产权保护问题；监测MGRs利用情况的机制。[3]

目前学术界对于MGRs获取和惠益分享具体机制的研究相对缺乏。国内学术界有关MGRs的研究尚处于初步阶段，主要学术精力集中在MGRs的基础性问题，如对MGRs法律地位、性质、获取和惠益分享应遵循的原则等问题进行研究。现有研究都强调“人类共同遗产”原则，提出中国参与的重要性和必要性。(1)代表论文有：李志文.《国家管辖外海域遗传资源分配的国际法秩序——以 “人类命运共同体”理念为视阈》，载《吉林大学社会科学学报》2018年第6期；张磊.《论国家管辖范围以外区域海洋遗传资源的法律地位》，载《法商研究》2018年第3期；王秀芬，檀畅.《国际海洋立法新动向与中国应对——以<国家管辖范围以外海域生物多样性国际协定>为视角》，载《吉首大学学报(社会科学版)》2018年第5期。还有部分学者对有关获取和惠益分享的国际条约、各国的国内法律进行梳理，初步提出了LIBI中获取和惠益分享机制可以参考借鉴的制度，重点集中在对《联合国海洋法公约》和CBD等公约的梳理分析。(2)代表论文有：张湘兰，李洁.《国家管辖外海域遗传资源惠益分享机制的构建——以知识产权保护为视角》，载《武大国际法评论》2017年第4期；张小勇，郑苗壮.《论国家管辖范围以外区域海洋遗传资源适用的法律制度——以海洋科学研究制度的可适用性为中心》，载《国际法研究》2018年第5期。只有少数学者尝试构建有关MGRs具体的获取和惠益分享制度，他们分别从知识产权制度、科学研究制度的角度进行了有益的探讨。(3)代表论文有：戴瑛.《国家管辖范围外海洋遗传资源获取与惠益分享的制度选择和发展前瞻》，载《海洋通报》2018年第5期；徐靖等.《国家管辖范围外海域遗传资源获取和惠益分享机制构建建议》，载《生物多样性》2016年24期。国外学者也在基础性问题上产生了许多研究成果，但与国内研究的观点并不完全一致。并非所有学者都赞同“人类共同遗产”的原则，也有部分学者对惠益分享持排斥态度，主张不应当也无法在商业捕鱼等领域进行惠益分享。部分学者提出可以跳出MGRs性质之争的泥淖来谈论惠益分享的问题，避免具体制度的讨论停滞不前。(4)代表论文有：Aseeva A. A(n) (Im)Possibility of Justice in the Case of Conservation of Marine Biodiversity of Areas Beyond National Jurisdiction. Faculty of Law University of Copenhagen iCourts Working Paper. No. 89(2017)；Gaute Voigt-Hanssen, Current 'Light' and 'Heavy' Options for Benefit-sharing in the Context of the United Nations Convention on the Law of the Sea. The International Journal of Marine and Coastal Law,Vol.33(2018).国外学者对于现有国际法体系中获取和惠益分享制度的梳理更为全面而系统。通过分析联合国海洋法公约、CBD、世界卫生组织制定的大流行性流感防范框架等条约，学者们总结出许多经验教训，指出现有很多条约成为不同国家利益之争的战场，而且截止目前相关的惠益分享极少成功的案例。认为未来ILBI的制定过程中，各国的信任十分重要。(5)代表论文有：Humphries F. Sharing aquatic genetic resources across jurisdictions: playing 'chicken' in the sea. Int Environ Agreements (15 May,2018)；E. Tsioumani, Beyond Access and Benefit-sharing: Lessons from the Emergence and Application of the Principle of Fair and Equitable Benefit-sharing in Agrobiodiversity Governance, Routledge.Vol,41(2018).少数学者将获取和惠益分享的机制具象化，较为全面构建了遗传资源信息共享库和信托管理基金等制度的框架。对主体的权利义务、获取程序的监管、惠益分享的触发机制等方面都提出大胆创新的设想。(6)代表论文有：Elisa Morgera, Fair and Equitable Benefit-Sharing in a New Treaty on Marine Biodiversity: A Principled Approach Towards Partnership Building? BENELEX Working Paper.NO.16(2018)；Morten Walle Tvedt, Fridtjof Nansen Institute, Ane E. Jrem, Fridtjof Nansen Institute. Bioprospecting in the High Seas: Regulatory Options for Benefit Sharing.The Journal of World Intellectual Property, Vol.16 (2013).

总体而言，大部分论述依旧在宏观层面和围绕基础性问题对获取和惠益分享进行分析，针对具体的制度进行了充分细致论述的文献仍在少数。另外，极少数学者系统化地归纳获取和惠益分享不同属性的形态。目前而言，有关获取和惠益分享制度的具体形态，南北国家的主张大相径庭，难以统一，长此以往可能造成获取和惠益分享机制的难产，甚至成为各国利益互相妥协下的畸形产物。如何从各国不同的甚至对立的方案中寻求平衡利益的治理机制，需要进行研究，因此有必要分析当前各国的立场属于何种范式、其在ILBI中是否能得到妥善运行，以期为ILBI贡献一个普遍满意、确实可行的获取和惠益分享的实施机制。

二、现有获取和惠益分享机制的国际法体系梳理

惠益分享作为公平原则的一个子集，是“开放式与渐进式的，可以通过与不同的国际法律子系统建立联系来填补内容”。[5]因此，ILBI可以借鉴现有有关获取和惠益分享机制的国际协定的相关经验。与遗传资源有关的获取和惠益分享机制正在三个独立的管辖区内发展：国家管辖范围内、ABNJ和南极条约区。[6]由于南极的独特性，故本文主要借鉴规范国家管辖范围内遗传资源获取和惠益分享机制。

(一)《生物多样性公约》及其《名古屋议定书》

CBD于1992年通过，并于1993年生效。截至到2018年11月6日，共有196个缔约方，其中168个签署方。(7)生物多样性公约缔约方列表，https://www.cbd.int/information/parties.shtml，最后访问时间2018年11月6日。根据CBD第1条的规定，CBD的目标被描述成从事生物多样性保护并促进其组成部分的可持续利用、养护和实现国家管辖范围内的遗传资源的公平分享。公平和公正的惠益分享是CBD通过时政治协议的核心，它旨在激发全球发展中国家保护生物多样性的经济激励措施，以及纠正相关分配不公正的手段。[7]根据CBD第4条，CBD在ABNJ中并不适用。CBD的第15条所规定的“事前同意制度”与“共同商定条件”是其有关国家管辖范围内遗传资源获取和惠益分享的重大建树。根据第15条规定，各国可能要求使用者获得收集资源的权利之前必须得到提供国的许可，即满足事前知情同意的条件。作为授权进行获取的回报，使用者必须在共同商定的条件下与遗传资源的提供国签订惠益分享协议，与其共同分享研究和开发的结果以及从“利用遗传资源”中获得的惠益。(8)CBD第15条第7款：每一缔约国应按照第十六和十九条，并于必要时利用第二十和二十一条设立的财务机制，酌情采取立法、行政或政策性措施，以期与提供遗传资源的缔约国公平分享研究和开发此种资源的成果以及商业和其他方面利用此种资源所获的利益。这种分享应按照共同商定的条件。而惠益分享协议的具体规定包括信息共享、参与技术合作与能力建设以及向资源提供国，特别是发展中国家提供资金的义务，上述义务由CBD第16、17、18、19条加以细化。

《关于获取遗传资源以及公平和公正地分享其利用所产生惠益的名古屋议定书》(以下简称《名古屋议定书》)于2010年通过。《名古屋议定书》第3条规定了其范围为“《生物多样性公约》第15条范围内的遗传资源及利用此种遗传资源所产生的惠益。”正如第4条第4款明确其为“执行《生物多样性公约》的获取和惠益分享规定的文书”，有关事前知情同意和共同商定条件在《名古屋议定书》中得到再度确认和细化；有关获取和惠益分享条款的执行得到了有效支持。

第一，事前知情同意和共同商定条件。《名古屋议定书》第5条、第6条、第13条构建了双边系统下的获取和惠益分享机制，即使用者与国家签订单个“合同”实现遗传资源的获取和惠益分享。合同的主体原则上是国家与使用者，国家主管部门将根据具体情况与使用者进行逐一的预先谈判，以确定相关的条款。惠益分享协议的规定取决于提供国和使用者的协商一致,强化了发展中国家在谈判中的话语权。第二，有关获取和惠益分享条款的执行。《名古屋议定书》第18条要求提供者与使用者遵守共同商定条件。鼓励提供者和使用者在商定条件中加入争端解决条款。在争端出现时应当积极诉诸司法，实现救济。(9)《名古屋议定书》第18条第2款：遵守共同商定条件。2.各缔约方在共同商定条件出现争端时，应确保在其法律制度下，根据适用的司法规定，存在追索的机会。若合同条款满足合法性要件，则该合同可以依据具体的条款选择通过法院强制执行或通过仲裁强制执行等强制方式实现救济。强制执行的项目通常涉及来自基于遗传资源的产品销售所得等货币惠益，也可能包括例如技术转让等非货币惠益。此外,第17条还建立了监测和追踪机制,使缔约方能够对使用者的行为进行及时有效的监管。(10)《名古屋议定书》第17条第1款：监测遗传资源的利用。1.为支持遵约，各缔约方应酌情采取措施，监测遗传资源的利用情况并提高遗传资源利用的透明度。

CBD规则显然受到主权的限制，即缔约方仅仅可以管理在其管辖范围内的遗传资源。另外，CBD和《名古屋议定书》所内涵的共同商定条件是双边模式获取和惠益分享的典范。但是上述规则设置了较为严苛的条件，即获取和惠益分享均需要提供国的许可同意。严格的模式有利于资源的保护，但依赖复杂机制在执行时所发挥的真正效用。

(二)《粮食和农业植物遗传资源国际条约》

《粮食和农业植物遗传资源国际条约》(The International Treaty on Plant Genetic Resources for Food and Agriculture，以下简称ITPGRFA)是公共领域规制植物遗传资源的有效多边体系。

获取方面，ITPGRFA第10条第2款规定应采用便利的方式实现获取。根据第11条的规定，条约依照相关标准将部分农作物和植物纳入清单之中。根据第12条的规定，为了获得ITPGRFA附件中列出的64种粮食和饲料作物之一的样本，必须签署标准材料转让协议。标准材料转让协议在获取和利用这些作物方面有固定的条款和条件。该系统被称为多边获取和惠益分享系统。凡是属于系统内部的遗传资源直接依照协议进行，无需提供者和使用者的另外协商，以实现便捷迅速的获取，节约成本。该系统的吸引力在于其简单性，无需协商条款，从而降低了提供者和使用者的管理负担和成本，另外这种获取只收取必要的成本，不收取资源本身的费用。

惠益分享方面，第13条第1款中明确“方便获取多边系统中的粮食和农业植物遗传资源本身即为多边系统的一项主要利益,并同意由此产生的利益应按照本条的规定公平合理地分享。”第13条第2款第(ii)项作出了强制货币惠益分享的要求：(11)(ii)各缔约方同意，第12.4提及的标准《材料转让协定》应包括如下要求：商业化粮食和农业植物遗传资源并含有从多边系统获取材料的产品的获取者应向第19．3f提及的机制支付该产品商业化所得利益的合理份额。但如这种产品不受限制地提供给其他人用作进一步研究和育种的情况则除外，在此情况下，应鼓励将商业化的获取者进行这种支付。如果研究人员开发的产品源自从ITPGRFA所访问的材料，且开发者决定利用知识产权制度限制他人获取所发明的产品，则开发者有义务向惠益分享基金支付产品销售额的一定百分比，该基金将用于支持发展中国家的农业保护和进一步发展。即使产品中仅包含少量“材料”，这种支付义务仍然存在。

多边获取和惠益分享系统和惠益分享基金是否具备有效性是存疑的。一方面，自基金于2008年设立以来，并未收到任何巨额的强制性捐款，仅有自愿付款。[8]另一方面，也有观点认为，该系统的主要好处是每年通过标准材料转让协议转移数百万份植物资源，以促进作物获取和鼓励分享，从而有助于资源的保护和可持续利用。向基金强制支付的规定只是为了限制使用者无节制地从资源库中获取资源而牟利的现象。[9]该观点有其合理性，但是基金支付不足的事实也催生ITPGRFA设立了一个不限成员名额的特设工作组，以加强多边获取和惠益分享制度的运作。该工作组的目的是以可持续和可预测的方式增加用户的付费和对惠益分享基金的捐款，以加强系统的运作。

ITPGRFA是最值得ILBI获取和惠益分享机制参考的文本。但是ITPGRFA仅仅适用于其标准协议内的资源，而协议目前仅仅规定粮食和农业领域的64种植物遗传资源。在2018年10月10日召开的第八次不限成员名额的特设工作组会议也在商定扩大多边系统覆盖范围的标准和备选方案的事宜。[10]扩大清单内的资源是标准材料转让协议的趋势。ABNJ若借鉴标准材料转让协议，必须结合实际情况确定清单中的资源，毕竟在ABNJ的MGRs涉及数百万的物种。[11]如果将百万物种都形成标准协议，无疑是负担性的，所以平衡标准化会是将来研究的重点。[12]总体而言，与《名古屋议定书》的严格相比，ITPGRFA中的多边系统偏重一种宽松的特点，旨在便利遗传资源的获取和惠益分享，但从结果来看，惠益分享机制尚未得到良好运作。

三、现有获取和惠益分享机制嵌入有法律约束力文书的模型分析

经过对国际法体系中现有获取和惠益分享机制的梳理，可以看出其中有许多选择可供ILBI借鉴，但目前还没有具体的提案可以用以解决未来ILBI的获取和惠益分享机制的问题。通过在获取和惠益分享概念中分别引入严格(heavy)和宽松(light)这两个概念，[13]我们可以对现有机制加以整合，并组合出不同的获取和惠益分享机制模型，为ILBI提供参考。

(一)现有获取和惠益分享机制的拆分标准

依照“成本的大小”，现有获取和惠益分享机制可以区分为严格和宽松两种类型。严格的决定性因素通常包括货币惠益强制分享条款和审批许可制度。原因在于上述相关规定在跟踪、监测、报告和执法方面会花费大量的行政费用；货币惠益也可能需要成立一个专门基金来管理其收益。执法成本的支出必须依靠严格的设计才能实现收支平衡以便制度良久运行。反之，通知报告和依赖非货币惠益分享的机制被定性为宽松。尽管非货币惠益分享也消耗成本，但从整个获取和惠益分享的过程看，与强制货币惠益分享相比这些成本可能大大降低。但是，如果非货币惠益分享耗费了大量的成本，影响了收支平衡，则它也应该被划分为严格的阵营。宽松和严格，并不是非此即彼的关系。严格的获取和严格的惠益分享内涵宽松的获取和宽松的惠益分享。举例而言，严格的惠益分享，不是只有强制货币惠益分享，资源共享库等非货币惠益分享措施(本文将其划分为宽松的惠益分享)也是其组成部分。

(二)获取机制的类型划分

1、严格的获取机制

严格的获取机制是CBD和《名古屋议定书》模式在ILBI中的应用，该机制也可简称为“国家或双边模式”。参CBD和《名古屋议定书》，大多数国家的准入条例都规定申请获取许可证是合法获得一国国内遗传资源的要求。按照此种模式，要满足ABNJ内的“事前知情同意”条件，首先需要设置准入机制。获取MGRs须依照规定进行申请，只有经过审批而持获取许可证获取MGRs才是合法的。由此也提出了机构设置的要求：需要有一个机构扮演审批人的角色，负责处理申请和与申请者共同商定惠益分享条款。或者为了简化审批流程，使用者在获取阶段可以提前一次性付清获取MGRs的费用，并将其存入基金，作为其可以独自专享某种特殊资源的自愿付费。

2、宽松的获取机制

任何国际法主体都对ABNJ不享有主权的现实情况可能带来与事前知情同意和许可准入制度不同的安排，即建立一种获取MGRs的通知报告机制。

第一，出海巡航方面的通知报告机制。通知报告机制的主要义务为向有关机构提交巡航报告。详细的出海巡航报告需要具备MGRs的获取主体、具体获取对象和数量、行动时间和地点、获取的方式等项目。通常情况下使用者需要在巡航前提交报告，但由于在海上收集的材料的实际性质存在不确定性，报告义务也可适用于巡航活动结束后。总之使用者应当及时通知有关的管理机构，以确保生物勘探工作的信息共享和后续遗传资源使用的监测。在严格模式下获取MGRs时，并不意味着获取是随心所欲而不受限制的，通知报告机制还应当与注意义务相结合。这意味着开发者有责任使用环境友好型的设备，甚至有必要避免在敏感区域收集样本。此外，甚至在海洋保护区可以适用更严格的环境准入标准来限制使用者对于MGRs的获取量。

第二，在MGRs资源库中获取的通知报告机制。宽松的获取还对使用者初步提出了非货币惠益分享的要求。即使获取并不以获得许可证为条件，但是使用者应当根据现有的《联合国海洋法公约》规定的海洋科学研究义务，(12)《联合国海洋法公约》第244条第2款：情报和知识的公布和传播。2.为此目的，各国应个别地并与其他国家和各主管国际组织合作，积极促进科学资料和情报的流通以及海洋科学研究所得知识的转让，特别是向发展中国家的流通和转让，并通过除其他外对发展中国家技术和科学人员提供适当教育和训练方案，加强发展中国家自主进行海洋科学研究的能力。确保遗传资源样本和研究结果能被便利获取，因为样本的共享有可能最大限度地减少重新采样的需要，从而避免了不可持续的开采和“无意义的重复劳动”。[14]因此获取后通过MGRs的资源库实现共享是必要的。ILBI可以参照ITPGRFA建立便利获取系统和标准材料转让协议。在资源库中属于协议范围内的材料的获取，缔约国只需依照既定的程序和规则，先向资源管理机构报告，缴付必要的费用后，便可以取得。获取需缴纳的费用只能涵盖获取非原生境资源的实际运作成本，材料本身是不收费的。另外根据ITPGRFA的标准材料转让协议，接收方的义务之一是承诺“该材料仅用于食品和农业的研究，育种和培训目的。此类用途不包括化学，药物或其他非食品饲料工业用途。”(13)ITPGRFA第12条第3款应按照如下条件提供这种获取机会：(a)只为粮食和农业研究、育种和培训而利用及保存提供获取机会，但其不包括化学、药用或其它非食用(饲用)工业用途。如系多用途(食用和非食用)作物，其对粮食安全的重要性应作为是否将其纳入多边系统和可否提供方便获取机会的决定因素。类似的使用限制可以在ILBI中发挥实现BBNJ养护和可持续利用的作用。

相比严格的获取，该模式的根本变化在于取消准入规则的约束，方便了获取，而强调在收集MGRs时的环保和谨慎义务。宽松获取的效用将在很大程度上依赖于惠益分享方面、海洋保护区、环境影响评价等制度的完善。

(三)惠益分享机制的划分

1、严格的惠益分享机制

严格的惠益分享的核心是ILBI本身或标准合同中详细的货币惠益分享要求。尽管当前公海上的科学研究遵循的是自由原则，但在构建货币惠益分享法律制度的过程中可以针对公海上的海洋科学研究活动设定一个“为谋全人类的利益”的条件。[15]作为实施CBD或《名古屋议定书》的一部分，这种方法已在国家管辖范围内广泛实施，如在澳大利亚的法律中规定：如果申请获得用于商业或潜在商业目的的英联邦地区遗传资源的许可，申请人应在许可证颁发之前与每个提供者签订利益分享协议。(14)2000年《澳大利亚环境保护和生物多样性保护条例》第8A部分。如果使用者在一年内收到的总开采收入在指定范围内，则使用者将向联邦支付表中规定的相应百分比开采收入。这个范围在0-5%之间。(15)澳大利亚环境部《关于为商业或潜在商业目的获取英联邦地区生物资源和利益分享的协议契约》附表三《与英联邦分享利益》。因此，在ILBI背景下，也可能对基础科学中使用的材料(即非商业用途)没有货币惠益分享义务，而是在商业化时有这样的规定。然而，有一个问题是这种划分的效果如何，因为它很容易规避，而且用户的商业化意图常常不明确或是处于灰色区域。事实上，所有研究实体都是不同比例的自我和公共利益的复杂组合。[16]2016年巴西法律(16)巴西的相关法律修订前为2015年5月20日第13,123号法律。修改后相关法规为2016年11月第8,772号法令。经过修订规定了基于商业用途和非商业用途之间的划分。商业用途被要求通过电子系统SisGen强制性进行报告要求。[17]根据规定，货币惠益分享是由经济利益的收入引发的，即成品制造商应当分享利益。

上述方法的特征是强制性货币惠益分享的触发点是在产品商业化时，或者基于营业额或收入额。要实现上述目标，某些形式的报告和监测是必要的。所以在ILBI环境中，标准合同需要使用者与有关机构进行某种沟通。在ITPGRFA的背景下，标准材料转让协定要求有义务付款的使用者向管理机构提交关于产品销售的年度报告、应付款项的数量以及允许识别任何限制惠益分享的信息。[18]ILBI也有必要设立相关机构承担相应职责。

综上，要使严格的惠益分享机制发挥实效，必须落实跟踪和监控系统，以及明确资源的使用报告义务。在MGRs衍生产品商业化时要求货币惠益分享是合理的区分商业化和非商业化的标准，“盈利条款”将成为某些早期的非货币和货币惠益分享的触发机制。另外，因为MGRs的价值在获取时尚不清楚，因此，惠益的额度应采用累进制计算方法，要求运营商进一步沿着研发链进行货币惠益分享。

2、宽松的惠益分享机制

宽松的惠益分享机制要求在ILBI中的实现的是一些非货币惠益分享。这些可能是获取后共享基因序列数据的要求，或者分享衍生物的信息，例如生化成分的信息。这种宽松惠益分享方法的核心是将样品存放在船旗国或港口国的公共资源库中，或者在ILBI设定的区域资源收集中心。公共收藏品可以为所有人提供便捷的获取，以及为发展中国家的资源库的网络化构建提供便利。通过联通现有的南北和南南之间非原生境资源库网络有利于真正落实该机制。这种将非原生境收集与国家、地区和国际层面联系起来的结构已经在ITPGRFA中运行多年，相关经验能为IBLI提供参照。宽松的获取强调私营公司在创新和产品开发中的作用，并承认这对国际社会本身的好处。所以从ABNJ中获取MGRs，并自费加以研究的公司，若将基因序列数据等信息视为商业敏感资料，并不愿意共享此类信息时，可以在数据公开之前设置一个保密期，以确保商业界的利益。

通过MGRs的数据库共享的方式，有利于增加ABNJ生态系统的知识基础。而且一项非货币惠益分享义务可能是将样本或一定数量的生物材料存放在共同的非原生境收集品中，这样的义务在不需要区分学术和商业勘探方面具有很大的优势。[19]宽松的惠益分享机制不包括强制性货币惠益分享，并依赖于ILBI中的其他共享措施，如能力建设和技术转让。但惠益分享基金仍旧可以向志愿捐款者开放。

(四)不同形式获取和惠益分享组合模型的分析

经过区分不同的获取和惠益分享，可以发现无论是获取还是惠益分享，都存在不同的形式。之后通过组合不同特点的获取和惠益分享形成三种模型，尝试将其嵌入ILBI中进行实际运作分析，试图构建ILBI中合理的获取和惠益分享机制。

1、严格的获取与严格的惠益分享组合模型

在严格获取和严格惠益分享机制的规定下，在ABNJ获取MGRs需要许可证，由此事前知情同意制度成为必要条件。许可证制度可以在ILBI中设立，或者先明确许可的必要性，在以后的阶段细化相关的程序性规定。如前所述，如果赞成授权制度，则需要有权授权在ABNJ获取遗传资源的机构。[20]ILBI需要指定一个主体来授予许可，被许可者在实际收集到遗传资源后应当报告给管理机构，以便寻求被获取的MGRs的其他主体与管理机构进行合同谈判。关于许可机构的选定，可选方案包括利用现有组织，例如已经处理“区域”矿物资源勘探准入申请的ISA，或将这些功能纳入ILBI秘书处之中，或建立一个单独的MGRs管理机构。管理机构必须具备良好的人员和能力才能处理谈判和执法问题。合同必须明确各种惠益分享项目，其中货币惠益分享是必须的。包含惠益分享条款的合同必须具备强制执行力。许可的付费应当专款专用，刨除必要的成本后纳入惠益分享基金，实现分享目的。

2、宽松的获取和宽松的惠益分享组合模型

宽松的获取和宽松的惠益分享组合模型意味着ABNJ中的MGRs是免费的，或者仅仅需要开发者在收集资源或将资源转移出原生环境后履行报告通知义务，这也符合《联合国海洋法公约》第238条规定的各国有权进行遗传资源的获取。(17)《联合国海洋法公约》238条规定：进行海洋科学研究的权利。所有国家，不论其地理位置如何，以及各主管国际组织，在本公约所规定的其他国家的权利和义务的限制下，均有权进行海洋科学研究。同样，宽松的模型需要在《联合国海洋法公约》内运行，共享信息是宽松惠益分享机制规定的义务，在维持科学研究自由的同时弥合非货币惠益分享的差距。这里的分享项目包括收集样本的信息共享、样本遗传特性信息共享、基因序列数据共享、有机体和分享蛋白质和酶等衍生物的信息共享。应当划入ILBI非货币惠益分享的项目也存在争议，日本等国家反对信息化遗传资源的分享；而美国等国家鼓励在研究和开发中共享数字序列信息。为了应对环境问题，获取的资格还应当受注意义务调整，包括使用最佳可用技术和环境友好操作方法。另外，完善能力建设和技术转让有利于该模式的发挥效益。

3、宽松的获取和严格的惠益分享组合模型

在此种组合模型下，使用者获取遗传资源的通知报告机制是ILBI强制性货币惠益分享要求的基础。“结合国家管辖外海域遗传资源的特性以及《公约》新执行协定的谈判现状,全球性多边惠益分享机制的构建更适合国家管辖外海域遗传资源的开发利用”，[21]故ILBI可以建立多边系统，该系统将现有的公共实体资源库与网络联系起来。从ABNJ收集遗传材料时，相关信息应能供所有各方使用。对于私人出资获取MGRs，可能需要向公共集合提供样本，该集合构成可以访问物理样本和相关信息的多边系统的一部分，但是允许保密期存在。

ILBI可以将MGRs根据相关标准(如资源库内的数量)纳入材料清单之中，另外将惠益分享的方式分为立法模式与合同模式。立法模式事先规定MGRs的获取和惠益分享的具体内容，包括惠益的比例、方式等。在材料清单中的MGRs中的获取和惠益分享可依立法模式执行，以提高效率。而在材料清单之外或权属不明的MGRs应当适用合同模式，由管理机构与使用者共同协商惠益分享的具体形式。区分商业化和非商业化是引发强制性货币惠益分享的前提。“巴西模式”可以在ABNJ中进行复制，将特定总金额作为触发因素的优势尤其有利于不成功或半成功的生物勘探企业的公平对待。毕竟在没有好处的情况下，尚无理由坚持惠益分享的目标。此外，若仅仅针对公开成功的企业，可能会导致部分公司隐瞒实际收益。在特定总金额实现之前，还可以通过选择非货币的惠益形式实现在一定程度上的补偿，例如宽松的获取所要求的初步分享知识或样本信息。

四、中国在ILBI谈判中的立场及应对策略

(一)各国对构建有法律约束力文书中获取和惠益分享机制的态度

1、发展中国家的普遍观点

发展中国家认为MGRs与深海矿物一样属于人类的共同遗产，对这些资源的控制应置于国际机构的管理之下，以和平为目的开展活动，并分享收入以及技术、研究成果和建设能力机会(如参与科学考察和后续研究)。发展中国家对于货币惠益分享机制情有独钟，要求设立一种分阶段、多层次、货币和非货币共存的惠益分享机制。[22]

2、发达国家的态度

某些发达国家反对发展中国家主张的公平观，强调公海自由。发达国家普遍强调知识产权，特别是受TRIPS保护的知识产权的重要性，即可以通过专利的方法最恰当地分配资源和价值，所以MGRs的保护与私有化、商业化正相关。大部分的发达国家反对货币惠益分享的活动，仅对某种形式的非货币惠益分享持开放态度。

3、南北国家意见的分析

相比于获取，对于惠益分享的态度，自由和公平的价值碰撞得更为激烈。绝大多数的谈判都侧重于惠益分享的类型以及触发因素。只有在需要解决非货币惠益分享时才出现了一定的趋同。有关非货币惠益分享，尚未充分讨论不同国家获取和利用数据库中所含信息的权限限制以及数据库本身的知识产权保护问题。另外谈判中许多代表团似乎都认为，非货币惠益分享可能比货币惠益分享更直接和可预测，并且在发展方面更为重要。有学者认为，参考其他国际制度，非货币惠益分享有助于通过有效弥合研发中的公平差距的能力建设来应对内部的确定性需求。[23]但是，坚持采用完全非货币化的方法，使人怀疑它只是现有的良好科学实践的反映，而不是现有临时方法的一种变化。而且目前的非货币惠益分享并不足以充分履行能力建设、技术转让和海洋科学合作义务。

从谈判的进程来看，货币和非货币惠益分享可能不是一个绝对的二分法。因此本文依照成本标准划分宽松或者严格两种类型，来辨别不同特点的获取和惠益分享制度，旨在提供一种新的视角。相比货币和非货币惠益分享的划分，第一，该视角不仅仅局限于惠益阶段，而是将获取阶段与惠益分享阶段视为整体，分析不同的获取和惠益分享所组合而生的制度。第二，货币和非货币惠益是以惠益分享的客体性质的不同所做的划分，而宽松和严格是依照成本标准进行的划分，两者在某些程度上有重合性，但宽严之分有时在特殊情况下更为全面，例如非货币惠益分享也可能耗费巨大的成本而影响制度的有效运转，如果不贡献货币，单靠缴纳成本维持，则非货币惠益分享可能成为一纸空文。此时将其划分为严格的惠益分享，意味着即便是非货币惠益分享制度，也可能出现强制货币惠益分享措施。所以在严格和宽松的语境下，大部分发达国家倾向于宽松的机制，发展中国家倾向于严格的机制。

(二)对我国在政府间谈判中立场的分析

一个国家的谈判立场，无法脱离指导谈判的思想渊源，而惠益分享制度的目标和人类命运共同体理念，便是我国的谈判指导思想的渊源。惠益分享的目标包括以下两个：一是为BBNJ的养护和可持续利用做贡献，二是为发展中国家获取和利用MGRs助力。因此，获取和惠益分享的原则可以明确为惠及当代和后世的公平原则和促进海洋科学研究与开发的鼓励创新原则。人类命运共同体是新时代中国向国际社会贡献的实现全球治理的新方案，强调利益共同体、价值共同体和责任共同体，自2017年2月以来，“人类命运共同体”数次载入联合国相关决议，逐渐成为国际共识。[24]惠益分享的理念为国际社会提供了摒弃“先占先得”、和平合作开发的观念，其内涵的公平不仅包括空间意义上的国别公平，还包括时间意义上的代际公平；而人类命运共同体的“命运”二字，也同样体现了代际公平与代内公平的要义。二者的理念一脉相承，都是中国参与全球谈判的基本遵循。

在2018年9月举行的ILBI政府间会议第一次会议上，在获取方面，中国代表建议应当免费获取MGRs；通知报告机制是获取的前提。在货币惠益分享方面，中国赞成优先考虑非货币惠益；仅在大规模商业化时才能分享货币惠益，并为海洋科学研究提供激励；建议ILBI要求缔约方会议负责管理MGRs的获取和惠益分享；强调必须提供充足、可预测和可持续的自愿和强制性资金，支持设立一个惠益分享信托基金并愿意提供自愿性的基金贡献。在非货币惠益分享方面，中国主张建立透明度高的信息交换中心，旨在整合资源，促进材料共享，促进各方之间的合作；在惠益的对象方面，中国认为所有国家都是受益者，特别是最不发达国家，内陆发展中国家。[3]中国的国家立场，可以理解为采用宽松的获取和严格的惠益分享的组合机制。这是中国在新时代向国际社会贡献的中国智慧和中国方案，是国际法治视野下人类命运共同体在ILBI获取和惠益分享制度中的实际运用，符合中国和全人类的共同利益。

第一，宽松的获取模式是更可取的。理由在于首先严格的获取是苛责的，或者说存在巨大争论的。MGRs是海洋生物的衍生品，而海洋生物遍布全球海域，海水和海洋生物均具有流动性，确定MGRs的获取海域究竟是国家管辖范围内还是范围外具备较高的难度。另外，MGRs的严格获取，势必影响公海捕鱼自由的理论，而且限制捕鱼自由可能间接限制了科研自由，与促进海洋科学研究与开发的原则相悖。其次，MGRs的获取应以尽量减少获取成本为原则。[25]所以获取许可证的严格模式似乎不具有现实可能性。中国是海洋强国，是开发ABNJ海洋资源的大国。当前技术的迅速发展需要相对宽松的获取机制以鼓励各国探索海域，实现科学技术的革命创新，而非严格的审核批准。如果处理不当，采用准入措施可能会带来限制科学自由或增加行政负担的风险。[26]

第二，中国倡导公平合理的惠益分享，但对具体的机制设计存在特殊的利益考量。[27]严格的惠益分享机制更符合全球大多数国家的利益。尽管对于MGRs的性质界定南北国家的意见大相径庭，但是随着国际社会合作规范ABNJ发生的某些活动，所有海员都知道重要的公海自由慢慢成为一种“相对”的自由，[28]相对的公海自由已成为某种共识。国际环境法中内涵代际公平和代内公平的可持续发展原则、国际环境合作原则和人类共同利益原则都表明惠益分享是应有之义。宽松的惠益分享最大的问题就是如何保证妥善持续运行。将特定总金额作为强制性货币惠益分享触发机制，将惠益所得用于保护生物多样性，更有利于可持续利用或公平分享。除了特定额度的规定，仍旧需要具体标准避免一些国家“不劳而获”的现象。

(三)中国在ILBI谈判中的应对之策

第一，坚持现有的立场，继续发出“中国声音”。自BBNJ的养护和可持续发展的问题显现，中国就给予了高度重视，中国积极参加有关BBNJ的国际会议，如2012年联合国可持续发展大会、2017年第三次预备委员会、2018年ILBI政府间会议第一次会议。在相关会议上，中国都积极提供中国方案。在获取和惠益分享机制问题上，中国以宽松获取和严格惠益分享的提案，推进ILBI的谈判进程。中国共产党的十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出，“积极参与国际规则制定，推动依法处理涉外经济、社会事务，增强我国在国际法律事务中的话语权和影响力。”[29]中国作为负责任的大国，在国际规则制定过程中要体现中国话语权，提出与我国海洋现实利益和战略发展相适应的中国方案。[30]持续发出“中国声音”，既是中国自身发展的客观需求，也是全球对中国的合理期待。

第二，加强能力建设，积极实践“中国方案”。为实现海洋强国梦，中国不仅仅需要正确的谈判立场，更应当积极进行能力建设，以便更好地参与BBNJ的养护和可持续利用。ABNJ不只包括一个生态系统，由于海洋的流动性，许多国家管辖范围内区域的环境都可能影响BBNJ的养护和可持续利用。首先各国应当共同维护海洋环境，无论是国家管辖范围内的还是ABNJ；其次，中国应当积极推动遗传资源共享共通，实现遗传资源库的网络化构建。有关ABNJ与沿海地区之间生态连通性的信息可以为国家和国际海洋法规提供有用的参考；最后，包含中国在内的许多发展中国家都应当积极进行能力建设，加大对MGRs的科学研究投入，鼓励进行与MGRs有关的生物勘探和技术创新，从科研基金、科研技术以及勘探设备等方面提供支持，[31]以便更好地实现国内遗传资源和BBNJ的养护和可持续利用，否则即便获得了共同参与科学研究形式的非货币惠益分享，但无能力参与MGRs勘探、实验室工作、产品开发活动，仍旧无法谋求更多的惠益。一些发展中国家要求无偿获取包括衍生物在内的样本、数据和遗传序列信息，显然，这是其他有能力获取惠益的国家不乐见的。[32]所以一味的“不劳而获”是不可取的。

第三，深化国际合作，构建“人类命运共同体”。获取和惠益分享原则本身对全球各国积极合作提出了要求。中国应当秉持人类命运共同体的理念，与各国，尤其是发展中国家开展合作，相互分享彼此的能力与技术，传递智力成果。无论ILBI在最终文本中适用严格亦或者宽松的惠益分享制度，中国在利用MGRs产生惠益时，都应当积极主动地将相关非货币惠益，如物理样本，与各国共享；向惠益分享基金按照规定缴纳所得惠益(严格制度下)或者自愿捐赠相应的惠益(宽松制度下)。中国愿在维护现有国际海洋秩序的基础上，与各国一道共同推进BBNJ国际新规则的制定。[33]只有本着合作共赢、构建人类命运共同体的精神，才能更有利于实现科技创新、全球公平和BBNJ的养护和可持续利用。

五、结语

围绕BBNJ领域的科学技术的进步性与当前国家法治理的滞后性产生着激烈的碰撞。在海洋遗传资源领域，尤其是涉及获取和惠益分享的话题，不同国家之间的观点鲜明却对立。围绕是否应当实现自由获取、惠益分享是否应当包括货币的惠益分享和非货币的惠益分享、其具体机制如何运行等一系列问题，各国均不愿意牺牲本国的利益。在BBNJ谈判进展缓慢背景下，突破固有思路，尝试以“严格”或者“宽松”去理解海洋遗传资源的一系列问题，将有助于问题的解决。宽松的获取制度有利于鼓励全球进行海洋生物勘探和科学研究，创造出最大价值，把“饼”做大；而借助特定额度触发强制性货币惠益分享即严格的惠益分享力求实现全球公平，有利于实现“饼”的合理分配。宽松获取和严格惠益分享机制是惠及当代和后世、促进海洋科学研究与开发的最优解，充分体现了公平和鼓励创新原则与人类命运共同体的理念。在未来的谈判过程中，中国应当坚定立场，加强自身能力建设，深化全球合作，努力使中国方案演进为ILBI中的共同方案。