缓和的事实性占有解释论

摘要：占有的使用范围和占有的要素分别从外部和内部对占有概念进行了解构;占有的有无与归属、占有的建立与维持以及占有与合法占有概念的区分则进一步厘清了占有中的易混淆点。占有说的实质化限定为限缩财产犯罪的成立范围提供了良好的思路，也使作为法益的“占有”与作为构成要件要素的“占有”有了明显界分。此外，在占有认定存在争议场合下，缓和的事实性占有之立场保证了认定结论的合理性，更具适应性和解释力。

关键词：财产犯罪;占有;事实性占有;刑法解释

中图分类号：D914    文献标识码：A文章编号：CN61-1487-（2019）17-0104-03

一、基本概念阐释

“占有”作为财产犯罪中的基础性概念，在人与财产关系的认定、财产犯罪的解释和罪名区分上不可或缺。我国对于“占有”的研究大致可以分为两个阶段，前一阶段偏重于特定情形下占有状态的认定及解释，如死者的占有、封缄物的占有等;后一阶段则偏重占有概念的体系性研究，总结提炼出占有的一般性规则，特定情形下的“占有”仅作为支撑或验证该一般性规则妥当性的实例。

在前一阶段分散化研究的模式下，为追求具体情形下符合逻辑或经验的结论，“占有”这一概念似乎沦为可以任意拿捏塑性的“橡皮泥”。后一阶段，基于研究思路的转变，学者们试图总结出有关面占有的统一性规则，然而至今仍未形成统一性的认识。

（一）概念的使用范围

在我国刑法的理论和实务中，“占有”以三种形式出现：一是“非法占有目的”中主观化样态的“占有”;二是取得型侵财犯罪中作为保护法益的“占有”;三是在对取得型侵财犯罪客观构成要件解释场合下，作为解释工具的“占有[1]。尽管理论上对第一层含义的“占有”的理解仍存有争议，但作为主观方面的内容，其使用情形易于区分。第二种情形下的占有则与第三种存在紧密的关联。第三种情形下的“占有”用于表达人与财物之间形成的联系（支配、控制），第二种情形下的“占有”则是将第三种中的占有状态上升为了财产犯罪的保护法益，也即“占有”会在不同情形下作为法益或作为构成要件解释工具出现。对占有概念的使用范围在此予以廓清，即为避免三种情形下“占有”概念出现“混战”局面，而其中构成要件意义下的“占有”则为争议问题的核心。

（二）客观意义上的“占有”之立场

构成要件意义下的“占有”存在事实性占有、规范性占有、二重性占有概念以及缓和的事实性占有等不同立场。

事实性占有的观点认为，占有是人对财物事实上支配、管理的状态[2]。该观点注意到刑法中的“占有”比民法语境下的“占有”更注重占有的现实性，同时该观点并不否定运用社会一般观念判断是否存在占有。

规范性占有基于空间分配理论和空间禁忌理论，认为占有是指根据社会规范所形成的禁忌空间内，将某物归于某人的分配[3]。基于该观点，刑法上的“占有”，在本质上反映的是社会规范视角下物的分配归属。

二重性占有概念认为，“占有”概念兼具事实性与规范性。事实性为占有有无之前提，而规范性则又包含两层含义：一是作为事实性占有有无判断工具的社会一般观念;二是这种事实性占有的控制力在规范层面上获得的认同度高低。同时，只有事实性的占有成立，才有后续的通过规范层面上社会认同度高低予以补强的可能性。

缓和的事实性占有的观点同样认为侵财犯罪中的“占有”包含事实因素和规范因素，但其认为支配事实在占有判断中居于主导地位，延伸至社会学层面和刑事政策学层面的规范性要素则仅作为补充而介入，正因如此，这一观点体现出的是一种缓和性立场[4]。

尽管四种概念中对占有的规范性态度不一，但都在不同程度上承认社会观念对占有有无的判断所起的作用。当前，纯粹事实性占有概念已被抛弃，不同观点的差异仅在于各要素在占有中所处地位上的差异。

事实性占有概念更多地是对社会普遍认可现象的一种经验性总结，局限性明显。事实与规范二重性占有概念在封缄物的解释上无疑暴露了其弊端，其认为封缄物的包装物由受托人占有，但内容物因为存在着物理和规范上的双重障碍，委托人依然对内容物有事实控制力，因而对封缄物采取了“区分说”的观点，然而这一情形下仍存在事实控制力的主张缺乏说服力，有背离事实性占有概念之嫌。规范性的占有概念在解决占有松弛问题上具有重要意义，“禁忌空间”理论也极具启发性，但其容易造成占有的过度观念化。缓和的事实性占有概念坚持客观占有的主导性，同時有限度地吸收规范性因素的观点，既不违背对事实性层面之占有的认知，也保证了“占有”具有足够的解释力和空间，因而更具说服力。除事实性和规范性要素外，精神要素（占有意思）也应作为这一概念中的要素，但事实性占有概念仍处于主导性地位。

（三）占有的内部要素分析

事实性占有的观点认为，占有不仅包括客观的占有事实，也包括主观的占有意思，它是客观占有事实与占有意思的结合体，但是占有意思并非需要时刻明晰地指向每一项具体财物，达到通常的、潜在意义上的程度即可。规范性占有的观点对此予以了反驳，认为通过经常的、潜在的支配意思来认定是否占有，事实上也是根据社会观念得出的结论，因而占有的本质要素应在于其规范层面。德国刑法学家威尔策尔认为，占有包含物理的、规范的和精神的三大要素，三种要素在具体判断中交互作用，因侧重不同影响着最终的占有结论。笔者对最后一种观点予以支持，认为占有概念包含事实性、精神性和规范性三个要素更加契合实际，而这也与缓和的事实性占有概念相洽。

二、进一步厘清缓和的事实性占有概念

（一）占有的有无与占有的归属

占有的有无指财物是否处于为人所占有的状态，占有的归属则是在肯定存在占有状态的前提下，进一步判断由何人占有的问题。占有有无的判断往往在占有的物理性要素不显著的场合才成为问题;而在辅助占有、包装物与内容物的占有、上下主从的占有等情形下，占有有无的认定不存在困难，但其归属的认定则是争议焦点。

就占有有无的判断，出租车司机在未认识到前一乘客遗忘在车上的财物存在时，是否占有了该财物是其适例。对前一乘客而言，在其失去了现实控制力时，难以认定其仍占有该财物，但此时如果后一乘客拿走该财物，该财物是否在前一乘客丧失占有后自动转为司机占有就直接影响到对后一乘客行为的定性（盗窃还是侵占）。这实际上体现了作为补充作用的占有的规范性要素和精神性要素的冲突，争议背后恰恰佐证了占有包含了事实性要素、精神要素和规范要素三大要素，三个要素交互影响，侧重不同会影响特定案件的认定结论。

对占有归属的认定而言，其最典型的适例是存在辅助占有的情形。需要判断占有归属的场合，往往在外观形式上表现为存在数个占有人。辅助占有这种不具有支配实质的情形需要通过规范性要素和精神性要素对其形式上的支配予以“刺破”。占有辅助人的占有意思本身并不会独立于实际占有人的占有意思而存在，规范性因素也进一步对其占有持否定态度，因为实质上其仅仅是为了补强实际占有人之占有。

（二）占有的建立与占有的维持

占有的建立是指从无到有的形成过程，而占有的维持则是占有建立后，从动态角度观察财物支配管理状态的持续状况。占有从无到有的建立，最关键的是支配事实的形成。在刑法中，占有的建立需要考察物与人之间的空间距离，从而最终实现占有由无到有的转化。在民法中，可以通过占有改定等观念交付建立起占有，然而因为这种占有的建立并不是事实上的，所以刑法上对此种因观念交付形成的间接占有不予认可。但占有一旦建立之后，对于占有的维持则不再同占有建立一样对物理空间距离有严格要求，而只需占有事实未被实际切断，且无放弃占有之表示即可。

随着文明程度提高、财产秩序良性发展、占有观念的转变以及不断丰富的财物形态，维持占有必须“紧随其身”显得既不可行也不必要。如停放在道路上的汽车，只要共同的社会观念认为财物所处的空间和状态并不异常，往往根据一般的社会观念即可判断占有，即可认为占有仍在维持，因为通常需要作出判断的占有都处在占有的维持阶段。总之，对于占有的建立，需要积极的意思去形成，而对于占有的维持，则仅仅只需消极的维持意思即可。

（三）占有与合法占有

由于缓和的事实性占有概念包含了规范性要素，在判断占有时容易同合法占有相混淆。缓和的事实性占有概念中所包含的规范性要素限于能够对占有存否作出补充判断的内容，而不包含进一步判断该占有合法与否的价值评价内容。否则，由于无法得到社会观念的认可，盗窃者永远无法对其在客观上已经排除原占有人控制的财物建立起新的占有。当然，合法占有在推动财产秩序的建立、推动规范层面的社会占有观念形成上意义不可否认，但在分析构成要件意义上的“占有”时，应当剥离合法与否的价值评价内容，以确保“占有”判断更具客观性。

三、法益视角下的“占有”

将占有状态提升为取得型财产犯罪的保护法益，由此形成的“占有说”同认为所有权才是取得型财产犯罪的保护法益的“所有权说”产生分歧，有必要在此予以阐明。同时，出于对“占有说”的限制，基于公法的占有与基于私法的占有也有助于进一步理解作为客观构成要件意义上的占有概念。

（一）“占有说”之合理性辨析

关于侵财犯罪的法益，我国始终采“所有权说”，然而在针对夺取基于不法原因给付的财物、违禁品以及偷回由国家机关暫扣的物品或者偷回质押给他人的物品问题上，“所有权说”显露出其局限性。相比之下，“占有说”能够对这些问题予以较好地解决，就在于其主张对财物的占有这一状态即为法益。然而，该学说未被我国学界普遍认可，其存在的缺陷也不可忽视。占有并非法益，占有只是从理论角度构建的侵财犯罪构成要件中所包含的一个隐性要素，这一观点便是对占有作为法益的正面否定。同时，对“所有权说”予以修正的尝试也不在少数，如“实质的所有权说”强调对“他人财产所有权”进行实质性检视，即通过对作为财产的“物”和“他人”予以实质化分析，使该解释合乎逻辑，更具解释力，实现所有权说的实质化。这种解释路径无疑更贴近我国财产犯罪的基本构架，也更契合我国对财产犯罪法益的认知，但是这一观点实际上回避了占有的判断问题，同时，对于所有权人偷回质押给他人之物这一情形的解释仍未能摆脱“所有权说”存在的弊端。

“所有权说”存在的问题并不能印证“占有说”的合理性，“占有说”除其理论构建上的缺陷外，还由于我国对财产犯罪基本采取的“唯数额论”而呈现出与我国刑法体系不相融的局面。面对所有权人不法取回被交管部门扣押的财物的案件，若采“占有说”，无疑能够成立财产犯罪，而我国对财产犯罪总体上都以犯罪数额量刑，自由裁量空间小，最终无疑导致此类特殊案件量刑畸重。因而，为了实现量刑轻缓，限制财产犯罪的适用，即使以财产罪判决，仍会考虑到案件中存在的特殊“人——物”之间的关系而尽量从轻处罚[5]。此类案件处理结果令人疑惑，而正是这类案件让我们认识到占有状态在某类特定情形下的特殊性。

就侵财犯罪的成立范围而言，“所有权说”会使犯罪成立范围过窄，而“占有说”则由于致使犯罪成立范围过于宽泛而难以为一般民众的法情感所接受。实际上，我国认同占有作为法益的学者，要么仅承认部分情形下占有能够纳入财产犯罪的范围，要么则是对作为法益的“占有”予以限定，而两种方式无疑都是限缩“占有说”下的犯罪的成立范围。

（二）法益层面“占有”的实质化限定

侵犯了占有的情形并不总是导致实质财产损害，将单纯的占有上升为财产犯罪的法益太过浮于表面是“占有说”备受诟病的原因之一。然而，从所有权人非法取回被合法扣押的财物案件中得到的启示，区分基于公法上的占有与基于私法上的占有能够妥善解决上述问题。此种划分不仅使“占有说”获得了强大的解释力，同时也能够更好将法益层面的“占有”同作为构成要件要素的“占有”予以区分，推动“占有说”向实质化迈进。

对于第三人来说，无论侵犯基于私法抑或公法意义上的财物，都会构成财产犯罪。而对于所有权者而言，当其仅存在偷回由交管部门扣押的物品的行为时，这种侵犯基于公法上的占有行为并未体现出对交管部门财产利益的损害，认定为财产犯罪是对财产秩序的曲解。若是基于私法上的占有，单纯基于保管关系而占有，不包含对该财物的实质财产性权利，如果是所有权人侵夺该占有，则不应将该行为认定为财产犯罪，因为该行为实质上并未侵犯保管人的实质财产权。侵犯他人的占有，但导致的利益损害未达到刑罚处罚必要程度时，也不宜搬出刑法。在将占有状态上升为法益的过程中，对其予以实质化的审查，使得单纯的占有状态转化为背后承载了财产损害的占有，因而作为刑法保护法益的“占有”应当是能够表征实质化的财产利益，这无疑有效限缩了“占有说”立场下的刑事处罚范围。

四、结语

在我国财产罪法定刑偏重、自由裁量空间小的背景下，“占有说”容易导致刑罚过重，而随着经济关系的日趋多样，占有与所有两相分离的情况已十分常见，多数情形下，占有足以表征财产权。在财产犯罪的保护法益逐步扩张的趋势下，“占有说”无疑能够更好地顺应这种趋势。尽管“占有说”需要进一步作进行实质化限定，然而，将占有状态上升为法益至少在应然层面上符合当前财产犯罪保护范围不断扩大这一趋势的要求。

参考文献：

[1]车浩.占有概念的二重性：事实与规范[J].中外法学，2014（5）.

[2]刘明祥.论刑法中的占有[J].法商研究，2000（3）.

[3]马寅翔.占有概念的规范本质及其展开[J].中外法学， 2015（3）.

[4]梁云宝.财产罪占有之立场：缓和的事实性占有概念[J].中国法学，2016（3）.

[5]徐光华.“以刑制罪”视阈下财产罪保护法益的再认识[J].中国法学，2016（6）.

作者简介：朱江洪（1994—），男，汉族，湖北黄冈人，单位为四川大学法学院，研究方向为中国刑法学。

（责任编辑：朱希良）