按日计罚制度化的反思及完善

摘 要：按日计罚制度在各地立法和执法实践中得到有效检验。一方面，按日连续处罚破除了环境违法成本低难题，《环境保护法》第59条对地方增加违法种类的授权激发了地方的能動性；另一方面，按日计罚作为行政手段仍不能合理衔接行政法理论，作为行政罚或执行罚以构建制度要求的实体和程序规范设计不同，使得按日连续处罚的执法程序和罚款数额计量有待完善。按日计罚制度化的构建仍需强化理论支撑，联动其他环保单行法律增强其可操作性。

关键词：按日计罚；拒不改正；连续处罚；执行罚；环保执法

中图分类号：D920.1 文献标识码：A 文章编号：1008-4428（2018）09-0137-03

一、 引言

根据环境保护部通报数据，2017年我国按日计罚类案数量明显增加、处罚金额有效提高，环境违法案件数量和拒不改正的数量呈下降趋势。我国目前形成了以《环境保护法》《大气污染防治法》《水污染防治法》《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》等法规为上位法，以各地综合环保条例、单行环保条例或规章的实施细则的按日计罚制度。但按日计罚的适用不仅面临实践障碍，理论上亦难以自洽。

二、 按日计罚成果

（一）破解违法成本低难题

王灿发教授曾提出：“在我国的环境立法中，从立法的指导思想到具体的对环境违法行为处罚的规定都没有体现‘不能使违法者从其违法行为中得到好处的原则，而体现的是‘企业利益至上和‘守法不如违法，小违法不如大违法。”

我国环境立法中未能实现“过罚相当”，导致环境行政执法工作人员的处罚权限很受限制。现行《大气污染防治法》中，仅第99条和第102条设置罚款数额最高额在100万元以下，仅第111条和第112条设置罚款数额最高额在50万元以下，其余罚款数额最高额设置均不超过20万，甚至10万。法定罚款数额上限的设定缺乏威慑力，加之环保执法实践往往处罚力度不足，企业更容易选择违法以获取不正当利益。

另外环保立法中预留的处罚数额自由裁量空间使得环保执法参差不齐。由于企业实施违法排污及其他污染环境行为所造成的损害、获取的利益和改良的成本差别显著，环境立法中设定数额势必兼顾不同群体的衡量标准，数额设置预留了巨大的自由裁量空间。

按日计罚制度是通过经济手段解决经济问题的创新，盲目提高处罚额度或强化非财产罚的方式无助于解决不同违法程度、受益程度下的处罚设置。因此，按日计罚第一款首先明确了适用条件和对象，即因违法排放污染物被罚款，责令改正后拒不改正的企业，处罚方式为自责令改正之日的次日起，依照原处罚数额按日连续处罚；第二款明确处罚标准，依照防治污染设施的运行成本、违法行为造成的直接损失或者违法所得等因素确定；第三款则授权地方性法规根据需求增设违法行为种类。

（二）发挥制度设计的能动性

各省市的发展和立法需求并不一致，因此在吸纳按日计罚规定和增加违法种类方面亦呈现不同特点。采用修订地方条例的省市，在法律规定的违法行为种类外均不同程度地拓宽了按日计罚的适用范围，在《办法》第五条列举基础上，上海市新增违法种类“违反放射性污染防治规定，生产、销售、使用、转让、进口、贮存放射性同位素或者射线装置的”，广东省增设的违法种类如“重点排污单位不公开或者不如实公开环境信息的”“污染物集中处理单位不正常运行或者未经环境保护主管部门同意停止运行污染物集中处理设施的”，分别强调放射性污染、重点排污单位的信息公开和污染物集中处理单位的行为。

环境立法的发展推动了适用范围的扩张。《大气污染防治法》列举了四项违法行为，分别是无证排放大气污染物、超标准或超总量指标、逃避监管排放大气污染物或未采取有效措施防治扬尘，而《上海市大气污染防治条例》未采用增加种类的简单列举式规定，除条例个别条款外均可适用按日连续处罚（ 第一百零一条 企事业单位和其他生产经营者违反本条例，除第二十八条、第三十二条、第六十一条规定的情形外，受到罚款处罚，被责令改正，拒不改正的，依法作出处罚决定的行政机关可以自责令改正之日的次日起，按照原处罚数额按日连续处罚）。刚刚修订的《水污染防治法》同样未沿用限定式列举立法模式，而是规定只要违法排放水污染物，受到罚款处罚，就可以按日连续处罚。

三、 适用障碍

（一）与行政法衔接的理论困境

按日计罚作为一种环境行政执法手段，仍无法合理归入《行政处罚法》或《行政强制法》的自洽体系中。

按日连续处罚如何衔接适用行政法上的一事不再罚原则。一事不再罚原则指对当事人的同一个违法行为不得基于同样的事实和理由给予两次或两次以上的行政处罚，以防治重复处罚，尊重行政相对人的合法权益。由于按日计罚制度规范下，既涵盖原处罚数额与后计罚数额，又将计罚数额以“日”为单位持续计算，规范论证下需要考量计罚的基础事实，即违法行为人是否具有相当数量的违法行为，然而环境违法行为的持续性从事实纬度上成立的违法行为在法律上如何评价，成为理论争议的难题。

其一，按日连续处罚作为行政处罚手段，其对象是持续性的一个环境违法行为，还是以“日”为单位的数个环境违法行为。在适用一事不再罚原则前，必须正确界定“一事”，而按日计罚对象的区分便是界定“一事”的前提。从刑法角度，构成要件作为区分一个违法行为或多个违法要件具备相对清晰的体系，因此对连续违法行为的解释，只要出于同一违法故意，即便是数个独立但符合数个违法构成的同性质违法行为，仍可界定为一个违法行为，构成处断的一事，即持续环境违法行为作为“一事”概念有其正当性。但若将按日连续计罚对象确定为一个违法行为，原处罚和后计罚则陷入一事争议，既然持续环境违法行为系一个违法行为，按日计罚制度的惩戒性构成对一事不再罚原则的背离，同一行政主体对企业的一个环境持续违法行为作出了罚款和按日持续计罚的双重处罚，我国《行政处罚法》第24条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”因此将企业的持续环境违法行为作为“一事”理解，无法直接衔接“一事不再罚”原则。

基于上述冲突，理论界有观点提出将每日违法排放应视作一个单独的违法行为。由于《行政处罚法》第24条所确立的一事不再罚原则是残缺的，一方面只是为罚款种类的行政处罚提供了具体操作，另一方面行政法与刑法部门法的独立也使得“一事”可以重新界定。所以处于环保目的特殊需要，在环境立法中确立以“日”为单位的污染为一个单独的违法行为，具有可行性，且国外具有立法先例，具有典型代表性的有美国、加拿大，美国《清洁空气法》第113条（b）款规定：“环保局长针对以下情况，可对污染源对所有者或经营者、大的排污工厂或固定的污染源的相关负责人处以暂时的或永久的禁令，或者经评估后对每项违规行为处以每天不超过25000美元的罚款，也可两者并罚”，加拿大《水法》第30条也明确提出了持续违法行为下，每日行为均视作一个单独的违法行为。采用这一观点却会引发其他难题：如何认定每日的违法行为？按照每日一个违法行为如何给付过罚相当的处罚？每一项行政处罚的作出，必须根据违法的具体事实相应判断其所应当承受的法律责任，因此环保行政执法工作人员势必需要取得充分、客观的证据，而这对环保部门无疑设定了极大的执法成本，甚至可能变相使得环保部门难作为、不作为。

其二，“按日连续处罚”作为行政强制执行在法律原则和行政程序仍存差异。按日计罚目前存在行政罚与执行罚之争，行政罚是对违反行政法义务的相对人科处的不利处分，系对违法行为的制裁手段，执行罚则是为保证行政命令执行而施以相对人应履行的作为或不作为义务。因为按日连续处罚的标的为财产，《行政处罚法》第8条规定的行政处罚种类和《行政强制法》第12条规定的行政强制执行种类均可涵盖，但作为行政罚手段则无法规避一事不再罚原则。认可执行罚的观点强调按日连续处罚的目的是为督促违法行为人履行应尽之义务，环保执法机关在先的行政行为是责令改正、处罚款，罚款并不是环保执法的最终去向，通过执法促使违法行为人改善违法行为并履行未来义务，方为连续处罚的归宿，因此应当属于行政强制执行措施的范畴，应然层面外，较之行政罚所要求环保执法的人力物力成本，执行罚在实施程序、执行难度方面更容易满足。反对的论点在于：连续处罚作为一种督促义务人履行的有效行政措施，其效果的实现是以高昂的违法成本制裁既往的环境违法行为，而非督促违法行为人履行改正义务，另外我国《行政强制法》第45条第二款设定了执行罚中金钱给付的上限，“加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额”，而连续处罚中若每日计罚以原罚款额为标准，作为执行罚手段的按日连续处罚制度是否背离了比例原则，即行政手段的设置、选择和行使所造成的损失并未维持在最小，甚至过度侵害了私益。此外，《行政强制法》第46条确立的催告程序同样应当引入环保执法工作。

（二）实体规范与程序规范设计

按日计罚适用范围有待在实体中扩展。目前《环境保护法》第59条和《办法》第5条以列举式加授权地方增加的方式规定按日计罚的适用范围，各地虽然在地方立法中结合域情不同程度予以拓展，但各省市大多仅修订地方大气污染防治条例，而地方综合环保条例的修订仍处于滞后状态，这也反映上位环保单行法的修订对地方单行法规的更新推动作用更强，由于环境违法行为具有多样形态，通过《大气防治法》《水污染防治法》《固体废弃物污染环境防治法》《环境噪声污染防治法》等法律的更新以推动地方立法实践改变仍需时间投入，而现阶段的列举加授权的方式不符合当前严峻环境形势执法的需要，且存在相当省市未修订地方法规增加违法行为种类，在地方立法缺位甚至怠于立法时，配套办法列举的违法行为种类并不能涵盖放射性污染、固体废弃物污染、海洋环境污染、陆源污染物污染等多领域违法行为，上位法律无法满足更多的环境保护执法需求，势必造成严重的污染后果。

限期改正期限设置的合理性。从各省市按日计罚制度地方立法实践中，不难发现地方较多新增违法种类，如“未依法取得排污许可证排放污染物”“建设单位未依法提交建设项目环境影响评价文件或者环境影响评价文件未经批准，擅自开工建设并生产，违法排放污染物的”，即无证排放和违法先建两类行为，有观点认为这两类行为自始不具备排污的前提，应当直接禁止，在适用按日计罚制度时不应设置限期改正，否则是为两类违法行为创设法律空白期并将其合法化。

拒不改正和计罚期间的适用。《办法》第13条规定了认定拒不改正的两种情况，一是复查发现仍在继续排污，二是拒绝、阻扰实施复查，这种完全以客观结果和行为作为认定标准的模式仍有争议，忽视了违法行为人在按日计罚周期积极地采取相关措施履行的改正义务，例如停产停业整顿或部分日达标排放，这又同时导致了计罚期间计量合理的探讨，即是否在按日计罚周期内扣除相应日数，这一模糊空间也为行政主管部门创设了自由裁量空间。

（三）立法执法实践障碍

《环境保护法》作为环境保护综合性、基础性的法律，其笼统的按日计罚规定并不足以推动不同地区、不同领域的环境保护实践。地方立法执法实践中，环保单行法律的修订通常更具指导意义和实践效力，加之《环境保护法》和《办法》在按日处罚适用情形的粗糙式规定，地方立法执法实践更依赖《大气污染防治法》等环保单行法律在具体情形、可操作性的规定，此外，按日连续处罚的处罚权能面临阻碍阻力，环保执法的严厉程度往往受地方行政干预，罚款数额的增多在提高企业违法成本的同时也影响企业的生产营业现状，在环保执法被地方就业、财政收入甚至官员的政治业绩多重动因裹挟的情况下，按日计罚是否会成为僵尸措施仍面临挑战。2016年度新《环境保护法》四个配套办法的实施评估中，按日连续处罚使用次数相比其他配套办法适用最低，即虽然法律授予了环保主管部门有效权力，但基层环保部门的执法行动如何实施、能否實施仍依赖地方政府支持。

四、 完善方向

（一）化解按日计罚定性僵持

按日计罚作为行政措施的一种，应当遵循行政法基本原则，符合法的正当性，制度构建规范也必须遵循事实纬度上调整过程与结果的统一，建立良好的运行效果，进而实现实体上的法权关系统一。鉴于按日计罚属性和适用的多重理解引发的冲突，构建法理上合法的惩罚需要依赖。由于理论争议囿于制度构建应然层面，使得实然层面的行为举证、计罚数额缺乏足够论证，环保执法面临的现实问题亟须理论依据，无论是回避或统一按日计罚定性问题，引导更多视野落入制度转型下的执行措施中，使得环境责任层面得以有效落实，并推动程序性机制的建立，从而实现提高环境违法成本促使企业采取合法方式控制污染问题，使得制度构建下的惩罚转变为经济手段的引导，从而规避路径依赖。

（二）适当扩大适用范围

根据《办法》修改意见稿，按日计罚增加了对无证排污的处罚，实现了与《排污许可证管理办法（试行）》制度的衔接。但是，按日计罚在适用时仍要受到严格限制，只能是《办法》第5条规定的情形，此种限定式列举大大缩小了可适用范围。虽规定了“其他违法排放污染物行为”作为兜底条款，实践中往往难以界定“其他”的行为标准，束缚了环境执法的“拳头”，也使污染者心存侥幸。在这一问题上，《水污染防治法》将按日计罚适用于所有的违法排放行为。总的来说，现有按日计罚制度均针对实体性行为，包含违反法律排放污染物、逃避监管、非法处置危险废物等行为，少有规制程序性违法行为。2009年《深圳经济特区环境保护条例》第70条将违反环境影响评价制度、“三同时”制度的程序性行为纳入按日计罚的适用范围；《河北省环境保护公共参与条例》将信息公开也作为按日计罚的使用对象，第40条规定“重点排污单位未依照本条例规定的方式公开企业环境信息的”，强调特定对象的环保信息公开义务；《办法》征求意见稿发布后，湖北听泉律师事務所认为“将按日计罚的适用范围局限于违法排污行为存在一定不足，不利于充分发挥该制度的威慑力，环境影响评价、‘三同时等程序违法现象同样严重，理应包含于按日计罚的适用范围中”。部分程序性行为与污染物排放息息相关，其持续状态可能导致严重的环境污染后果，应适当考虑将其纳入按日计罚的适用范围。

（三）全面认定拒不改正情形

《办法》征求意见稿对争议较大的拒不改正情形没有进行说明。《办法》第13条规定了拒不改正的两种情形，是违法行为人被送达改正违法行为决定书后，在复查时的行为状态，或是仍在违法排污、逃避监管或是客观上做出了阻拦、妨碍环保执法人员复查行为，通过立限定式列举提出了两种拒不改正的情形，属于以客观查验结果为认定标准，辅以阻碍按日计罚实施的情形。这里应把责令改正后，污染者纠正违法行为的主观意愿和行为，与污染治理结果和具体的违法事项进行详细区分，仅依据结果来认定是否符合拒不改正情形，难免有失偏颇。西南政法大学乔刚教授从广义上把拒不改正分为完全不改正、改正不能和不完全改正三种情形。对于前两种情况可以实施按日计罚，但应区分对待不完全改正的情形。在不完全改正的情形下，改正不彻底的仍应按日连续处罚，部分改正的仅对未改正部分按日计罚。此外，复查时暂时实现达标排放或以其他污染物排放代替的，仍应视为拒不改正。因此，在环境执法中应以污染治理为主、处分惩罚为辅，综合评定，全面认定拒不改正情形。

（四）综合考量制度设计

由于全国实施五类案件的数量增长较快，按日连续处罚案件占比少、增幅小，罚款收缴困难，并未充分发挥按日计罚的效能。在立法加大处罚范围和执法不够充分的情形下，急需适应新形势、新需求，细化执行标准，发挥《大气污染防治法》《水污染防治法》等单行环保法律的联动作用，增强可操作性，进一步加大执法力度。但仍需注意相关问题：

第一，预防“一刀切”式执法，在未充分实施其他几种措施的前提下，盲目地使用按日计罚来“高效”治理，这样容易割裂经济发展与环境保护的内在关系，环境执法应灵活适用多种措施，切不可一味追求短期效果；第二，是否存在环境监察部门滥用裁量权的情况，对于罚款标准、时间、数额的计算是否准确，对于呈特殊态势的黑龙江、河北、江苏等省份，应当重点分析处罚的整体标准以及重点案件的裁量情况，是否合理又合法；第三，是否真正落实了按日计罚措施，如果只开出天价罚单却不能及时收缴罚款，只会让制度流于形式，应综合运用行政处罚、司法监督等手段，确保罚款金额到位以及时治理环境污染。

参考文献：

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[5]乔刚，王学兵.“按日计罚”的适用问题研究[A].2014 年《环境保护法》的实施问题研究——2015 年全国环境资源法学研讨会论文集[C].2015.

作者简介：

王绅吉，男，山东大学法学院2016级硕士研究生，研究方向：经济法。