刷单炒信行为刑法规制途径探析

于嘉仪 张朔 鲍润楠

摘 要 目前，刷单炒信行为已严重影响电子商务的正常交易秩序，极大地侵害消费者的知情权和财产权，因而有必要将其纳入刑法的规制范畴。本文通过对必要性、可行性及刑法谦抑性的分析来论述用刑法规制刷单炒信行为的正当性，并结合现有法律规范对刷单炒信行为刑法规制提出具体建议。

关键词 刷单炒信行为 刑法规制 谦抑性

作者简介：于嘉仪、张朔、鲍润楠， 辽宁大学法学专业本科生。

中图分类号：D924 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.028

一、绪论

近年来，刷单案件引起社会关注。刑法对该行为尚未明确规定，但其入罪的案例已经出现。理论界对其入罪与否尚在讨论。

对于刷单炒信行为，有的学者基于其社会危害性认为该行为构成犯罪，另一些学者则是从刑法谦抑性等方面得出相反的结论，是否构成犯罪的争论表面是形式解释论与实质解释的理论冲突，更本质的是工业时代与信息时代刑法观的碰撞。通过研究刷单炒信行为入刑的必要性，对非法经营罪与破坏生产经营罪等罪名进行分析，能促进信息时代下刑法理论的研究，同时更好地维护多方主体权益，减少社会危害，维护公平与诚信体系。笔者将在理论上探讨刷单炒信入刑是否妥当。

二、刷单炒信行为的含义与分类

刷单炒信是指个人或平台按商家要求为其创造竞争优势的行为。按刷单行为的效果直接作用于雇主的或是他人的商誉可将该行为分为两种类型：正向刷单和反向刷单。

正向刷单，即店家通过刷单提高商品销量和信誉。

反向刷单，即店家通过差评打压竞争对手，或制造虚假交易，使电商平台处罚竞争对手。

后文将依此分类对刷单炒信罪名进行论述。

三、刷单炒信行为之刑法规制的正当性

本部分将从刑法规制刷单炒信行为的必要性、可行性及刑法谦抑性的运用来分析刑法规制该行为的正当性。

（一）刑法规制刷单炒信行为的必要性

1.刷单炒信行为对法益的侵害已达到“严重”程度

针对反对入刑者认为此类行为完全可以由民法、经济法、行政法规等方式解决的观点，笔者将从法益保护的角度分析刑法与其他法律之间的关系从而论述其必要性。刑法保护的法益和调整的社会关系与其他法律有很大重合。长期以来，部分学者认为“凡是刑法之外的其他法律可以解决的问题，都不必由刑法处理”。事实上，此结论并不准确。法律是社会的最后一道防线，刑法是法律的最后一道防线，刑法的地位和作用决定了其对某些重要的法益应提供最严密的保护。那么，这些极为重要的法益在刑法介入保护之前必然有其他法律的前置性保护。当这些法益遭到特别严重的侵害，其他法律无法提供足够的保护时才动用刑法来救济。例如，同样是侵犯财产权利的盗窃100元和10万元的行为，却用行政法规和刑法两种规范来规制，其原因在于两种行为侵害法益的程度不同。可见刑法对某些行为的处罚并非由这种行为侵害的法益类型和方式决定，而是由该类法益被侵害的程度决定。达到严重程度的法益侵害行为即具有入刑的必要性。结合刷单炒信行为的社会危害性，此行为对法益的侵害已达到严重的程度，故具有入刑的必要性。

2.刑法规制可以更好地预防此类行为

目前我国对刷单炒信行为虽采取了行政处罚等措施，但效果却并不明显，所以我们应寻找新的方法规制此类行为。笔者认为可将刷单炒信行为作为行政违法行为和刑事犯罪中的行政犯罪行为，用行政法规和刑法共同规范。笔者提出此构想的原因有二：其一，在行政处罚之外，增加刑罚处罚可以利用法律的宣示、威慑作用预防此类行为发生。由于刑法的实施通常附带着剥夺财产和自由的刑罚措施，具有强大的威慑力，因此某种行为入罪会对人们的行为选择产生影响。其二，在行政处罚之外再设置刑罚可以使立法张弛有度，既能维护社会秩序，又不至于过度限制公民自由，更好地起到预防此类行为的作用。我国经济行政法规中存在一些具体或类推规定对某种行为依照刑法某一条款追究刑事责任的条款，可以作为行政处罚之外设置刑罚的可借鉴先例。笔者认为，根据我国目前的法治建设基础，在加强刑事法制建设的同时，辅以行政法制，行政法规配合刑法典可以起到更好的预防作用。

（二）刷单炒信行为刑法规制的可行性

民事诉讼在在实践中难以应对此类案件，只有刑法利用其自身条件和资源保障规范刷单炒信行为，才能做到有效规制。首先，民事诉讼遵循“谁主张谁举证”的原则，由于刷单炒信行为集团化和隐蔽化的特点，受害者难以收集足够的证据来支持诉讼，实现权利的有效保护。只有国家侦查机关能动用国家机器，以强大的技术手段搜集证据，维护被害人合法权益。其次，刷单炒信行为涉案人员多，即使有技术手段帮助受害者自行搜集足够的证据来起诉行为人，如此众多的涉案人员也会带来高昂的诉讼成本，普通的民事主体难以顺利地维权。此时，必须依靠国家公诉机关有效参与来惩罚犯罪和保护法益。综上所述，因为国家公权机构支持可以调动国家资源進行侦查和起诉，所以刑法才具备规制此类行为的条件和资源保障，进而具有规制刷单炒信行为的可行性。

（三）刷单炒信行为入刑与刑法的谦抑性问题

刑法谦抑性的内涵曾被认为是：凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为时，就不将其入罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为时，就不科处较重的刑罚。该观点可以归纳为非犯罪化和轻刑化。此观点提出距今已久，我国社会变化巨大，有学者在文章中提出“网络侵害犯罪化”和“限定的刑罚”转向“妥当的刑罚”的观点，表明随着社会的发展，刑法谦抑性内涵也在相应的丰富。刑法的谦抑性具体表现之一为非犯罪化，笔者认为这种意义上的谦抑性理念已不符合当今社会发展趋势，应当反思。首先，刑法对于当今社会仍是一种必需的法律。追求的非犯罪化与轻刑化一旦泛滥，则会导致刑法失去自身功能和价值。其次，该理念产生的理论基础应随时代变革而变化。“刑罚范围越小越好”这一理念源于刑罚的人权保障机能，是出于防止公权力任意侵犯私权利的考虑。法学家们认为刑罚权的发动对于社会来说总是一种“恶”，刑法就是限制这种恶的泛滥。如今则不然，不论是在应然或实然层面，公权力和私权利应做到恰当地妥协，相互配合才能推动社会发展。此前国家为限制刑罚权的随意发动，确立了刑法谦抑性理念，受此理念内涵的影响，司法机关对某些侵害法益十分严重的新型行为方式定罪处罚仍有顾虑。“限制的刑罚”观念在某些条件下实际制约了刑罚的合理发动，造成刑法在社会中的失位。面对此种问题，我们应当转变刑法理念，由“限定的刑罚”转向“妥当的刑罚”，弥补刑法在社会中的失位。综合前文对刷单炒信行为危害的分析，对于刷单炒信行为入刑应当持开放态度，以此规范我国电商环境。

三、刷单炒信行为刑法规制的具体路径

现有的民事、经济、行政领域的相关立法存在着规制的行为类型不明确、权益保护不充分、处罚力度过于轻缓等问题。如《侵权责任法》第36条并未明确刷单炒信行为所属侵权类型和具体救济方式，《反不正当竞争法》第24条仅对违法行为处以一万元以上二十万元以下的罚款。因刷单炒信利润极高且处罚较轻，使许多人铤而走险；执法主体的积极性也会受制于税收、就业等地方因素的影响，其处罚结果不足以遏制刷单炒信的发展。因此，现有的法律规范不足以有效防治刷单炒信行为，目前立法体制下合适的规制路径为：通过妥当的解释来适用刑法或颁布司法解釋加以明确，使刑法可以规制刷单炒信行为。在接下来的论述中，笔者将区分正向刷单和反向刷单，分别讨论相关行为实施者的刑事责任问题。

（一）正向刷单中组织刷单行为的刑法规制路径

目前正向刷单中的平台刷单应用最广，因此本文将讨论最具代表性的平台组织刷单者行为的刑法规制问题。而平台组织者将刷单炒信作为一项经营活动并以此获取经济利益，故存在成立非法经营罪的可能。从法条规定来看，该行为仅可能符合第四项即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。根据刑法规定，在认定非法经营犯罪客观行为时要重点关注三个方面，即“违反国家规定”、“从事扰乱市场秩序的其他非法经营活动”和“情节严重”，下面将针对这三方面进行分析。

1.相关行为是否“违反国家规定”

首先，根据《互联网信息服务管理办法》，从事经营性互联网信息服务应当取得互联网信息服务增值电信业务经营许可证，而实践中炒信平台组织者大多未办理相关证件而私自创建并经营刷单炒信平台，并以收取平台维护管理费等方式牟利，违反了该规定。另外，刷单炒信行为虽是在淘宝网等网站上最终完成的，但行为人创建炒信平台、搭建联系渠道，组织卖家在该平台上发布刷单炒信的信息，帮助其作虚假宣传，其主观上具有发布虚假信息的故意，客观上由淘宝卖家实施发布虚假信息，故而组织经营者的行为符合《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第3条中规定的“利用互联网对商品、服务作虚假宣传，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。”其次，从法律、法规的制定主体来看，根据我国《刑法》第96条，非法经营罪所违反的法律法规，必须是全国人大及其常委会制定的法律和决定，以及国务院制定的行政法规、措施，发布的决定和命令。而上述《决定》系全国人大常委会制定的决定，《办法》系国务院制定的行政法规，依法均属于《刑法》第96条规定的“国家规定”的范畴。综上，创建并经营平台者组织刷单的行为符合“违反国家规定”的要求。

2.此类行为性质是否为“其他扰乱市场秩序的非法经营活动”

首先，就“从事其他非法经营活动”而言，未取得许可的经营行为属非法经营，至于组织刷单的行为是否构成其他非法经营活动，学界观点分为两派，一方认为受限于同类解释原则，加之为避免使非法经营罪适用范围过于扩张，《刑法》第225条第四项所指的其他非法经营行为也应具备前三项非法经营行为的共同性质，因此不可适用该条款；另一方观点认为经营型炒信完全符合《两高关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条规定的“明知是虚假信息，通过信息网络提供有偿发布服务”的非法经营行为，属于刑法规定的其他非法经营行为。笔者赞同后一种观点，判断组织刷单者是否构成非法经营罪，关键是其是否“明知是虚假信息”且“通过信息网络提供发布信息等服务”。首先，炒信平台经营者一开始与店铺达成有偿服务的合意，行为人支付店铺一定费用，行为人同意帮助店铺通过虚构交易的方式提高信用。在此过程之中，发布评价言论的刷手并未购买商品，其发布的任何言论都属于影响顾客判断的虚假信息，因此行为人明知其发布虚假信息。在行为人通过刷手完成虚假信息的有偿发布之后，也就相应地完成了法律意义上的通过信息网络提供发布信息的服务行为。其次，就“扰乱市场秩序而言”，交易平台的交易秩序已成为市场秩序的一个重要组成部分。商务部的数据显示，2015年网络零售额高达3.88万亿元，网购已成为市场经济的重要组成部分。而在电子商务领域，组织刷单炒信的行为损害了消费者合法权益、侵害了其他商家的公平竞争权，扰乱了电子商务的市场秩序。综上，组织刷单的行为符合“从事其他非法经营活动扰乱市场秩序”的内涵。

3.“情节严重”的判断

据法条规定，非法经营行为要求达到扰乱市场秩序，情节严重的程度，其中“情节严重”是犯罪构成的必备要件。对此，在具体的司法实践中应结合经营数额、方式、行为后果等因素综合认定。且《解释》中明确规定，个人非法经营数额在25万元以上的，属于《刑法》第225条规定的“情节特别严重”。

综上所述，笔者认为组织刷单炒信的行为符合非法经营罪的罪状要求。

（二）反向刷单行为的刑法规制路径

如前所述，反向刷单的行为类型主要表现为商家为其竞争对手恶意刷单、刷销量，使虚假交易行为被监管后台发现并惩处；或对竞争商家的商品刷单恶意差评，导致其竞争方信用评价降低、搜索排名等级降低。反向刷单行为若以刑法加以规制，首先要遵循法条主义，满足构成要件。根据《刑法》第276条之规定，“由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，可见破坏生产经营罪的构成要件包括：以泄愤报复或者其他个人目的主观要件，以及毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的客观要件。由于反向刷单行为中刷单炒信平台与其在正向刷单中的行为表现一致，下文将对商家反向刷单行为的争议问题进行探究。

1.反向刷单行为人是否具有“泄愤报复或者其他个人目的”

结合行为类型来看，反向刷单主要是商家采用一种排挤打压竞争对手的方式，损害其商誉，降低其信用评价等级，从而降低竞争方商品的竞争力，从而扩大自家商品所占的市场份额，增加获益。故而，有此类刷单炒信行为的商家一般都具有打压对手“泄愤”的主观目的或是对竞争对手产品销量良好的“嫉妒报复”或“其他个人目的”。因此，商家的反向刷单行为符合破坏生产经营罪的主观要件争议并不大。

2.反向刷单行为是否属于“以其他方法破坏生产经营”

刷单炒信行为显然不属于毁坏机械设备、残害耕畜等叙明列举的行为，能否解释为破坏生产经营的其他方法在理论上有较大争议。笔者认为应正确适用刑法解释方法，在坚持刑法定原则的同时，也不能放纵犯罪。首先，按照文义解释，“其他方法”是基于上文列举的行为类型，所产生的类型性、具有法益相似性的同质行为。“毁坏机器设备、残害耕畜”不仅指对生产、经营工具物理形态的破坏，也包括损害生产经营工具的功能，使其无法正常完成生产经营活动。本罪的实行行为是破坏生产经营，而非简单的破坏机器设备、耕畜，否则就与故意毁坏财物罪无异。其次，信息时代下的电商交易平台，信用评价等级日益成为商家经营的核心竞争力，成为其顺利完成市场交易的一种工具，实现此类电商主体的正常生产经营，依靠的不只是机械设备的优质性，还包括商家的信用度。因而，以各种手段贬损商誉，降低商家的信用评价等级，均可认为是阻碍商家信用评价机制功能的实现，破坏了正常的生产经营。再次，不论是反向刷单行为中的恶意刷单使竞争对手受到监管平台处罚，亦或是恶意差评，都会对商家的信用评价、商誉造成恶劣影响，阻碍信用评价机制实现其应有的功能，破坏生产经营秩序。综上，反向刷单满足破坏生产经营罪的类型性行为方式的要求，也必然侵害到正常生产经营活动的法益，可以归类为破坏生产经营罪的“其他方法”。

笔者认为，由于立法的滞后性与相对稳定性，刑法解释要与时俱进，才能更好地与社会相适应，在出现新型社会问题时，可在一定范围内适当地扩大解释。在发达的互联网电商环境中，生产经营的范围早已不拘泥于机器设备和耕畜，刑法条文也要跟随时代发展，适当地扩大解释，否则条文将失去活力不再具有适用空间。

商家反向刷单炒信行为在构成破坏生产经营罪的同时，其手段行为也必然导致其竞争者商誉贬损，根据《刑法》第221条损害商业信誉、商品声誉罪的规定，“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”，因此，商家反向刷单一行为可能同时触犯两个罪名，构成想象竞合犯。

四、结语

社会发展推动刑法理念变革，当今社会已由工业社会向信息社会过渡，刑法理念应有相应的发展和变革。中国走在信息时代的前列，建立起相应的、具有中国特色的法律制度来规范互联网商业行为是具有划时代意义的法治成就。综合刷单炒信行为对社会的危害性及刑法理念变革的时代要求，刷单炒信行为入刑是刑法理念变革的表现形式之一，推动刑法变革以完全适应信息社会的发展需要，新一代刑法学人仍然任重道远。

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