浅论“人肉搜索”行为的定罪标准

摘 要 “人肉搜索”行为入罪与否是长期困扰法学理论界的一大难题，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）标志着我国对公民个人信息安全的保障程度进一步加强，但是，司法实践中对于“人肉搜索”行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪的认定由于“人肉搜索”涉及主体多、过程复杂、追责机制不够完善、证据搜集难度较大而仍处于困境之中，因此寻找更加科学合理的方法形成一套标准模式体系对于“人肉搜索”行为的正确定罪有着重要的意义。

关键词 “人肉搜索” 公民 个人信息

作者简介：秘雨欣，四川农业大学法学院2016级法学本科。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.024

一、“人肉搜索”的相关发展与司法现状

2001年，猫扑首创了“人肉搜索”这种人工参与的信息搜索机制，即利用现代信息科技，变传统的网络信息搜索为众人参与、一呼百应的关系型网络社区活动。从第一例“陈自瑶”事件到虐猫女、“很黄很暴力”、“铜须门”、“死亡博客”和花季少女投河等等人肉搜索事件层出不穷，事件的影响也仅从单纯的隐私泄露发展到网络暴力致人死亡。因其社会影响恶劣程度的不断升级，学者们曾一度呼吁将“人肉搜索”行为入刑。

近20年来，在民事领域，2014年《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》为“人肉搜索”行为的追责提供了法律依据；在刑事领域，2009年《刑法修正案（七）》增设、2015年《刑法修正案（九）》修改了侵犯公民个人信息罪，对于非法获取、非法提供公民个人信息的行为予以严厉打击 ，随后，2017年“两高”《解释》的出台将侵犯公民个人信息罪的适用问题进一步细化明确，我国对于公民个人信息自由与安全的重视程度越来越高。尽管法律体系逐步完善起来，但是恶性的“人肉搜索”行为从来没有淡出人们的视野。2018年8月25日，德阳一女医生因不堪人肉搜索导致的网络暴力而选择自杀，时隔不久，因发表对网络小说《魔道祖师》不满言论的女教师在作者“墨香铜丑”狂热粉丝的人肉与威胁下传出自杀的消息，再一次让“人肉搜索”的定罪问题成为热点。

在众多的“人肉搜索”案例中，“死亡博客”事件的当事人王菲获得了8000元的民事赔偿，广东“人肉搜索”第一案的被告人蔡某获一年有期徒刑，被追责的案例屈指可数。可见，即便有了法律的规制，在司法实践中仍然存在着重重困难，致使当事人的权利得不到有效救济，让大量的作恶者“逍遥法外”。因此，笔者拟通过对于热点案例的分析，从刑法规制的角度，通过对刑法相关条款及《解释》的研读，从“人肉搜索”行为应否定罪、如何定罪、定什么罪入手，提出一种相对合理的定罪标准体系，以期为完善立法体系提供有益的参考。

二、“人肉搜索”行为的分类

有学者以“人肉搜索”的行为样态和侵害的法益为基础将“人肉搜索”行为分为三个类型。第一种是“非法提供公民个人信息”行为，第二种是“搜索的發起 + 公民个人信息的非法提供 + 隐私或者名誉侵害”行为，第三种是“网络服务提供者的管理失职”行为。 有观点以社会功能为标准，将人肉搜索行为分为扬善型、抑恶型、监督型、救济型。有观点主张应当对恶性人肉搜索行为进行入罪规制，还有观点认为值得刑法加以规制的人肉搜索行为主要是“公开隐私型”和“损害名誉型”。 笔者认为，从人肉搜索行为主客观情况和社会危害性看，值得刑法加以处罚的类型主要有三类：一是通过恶意网络曝光引发人肉搜索煽动网民行使网络暴力造成严重后果的情形；二是发起者求助人肉搜索由网络道德谴责造成严重危害后果的情形；三是“人肉搜索”过程中不当泄漏或利用被搜索对象的信息造成严重危害后果的情形。第一类侧重于将线下的矛盾纠纷转移至线上，恶意扩大事态影响以达到攻击被搜索人之目的；第二类侧重于寻求网络力量行使道德审判，达到发泄私愤之目的；第三类侧重于在搜索人无明显主观恶意的情况下因行为失范对被搜索人造成严重危害后果。在某些情况下，上述情形均可能超出人肉搜索行为本身，不仅会对被搜索主体信息自由、安全造成侵犯，影响其人格尊严和个人名誉，还可能延伸到现实生活中，演变成现实骚扰或侵害，在现有刑事法律规制视野下，构成侵犯公民个人信息罪与诽谤罪、侮辱罪、非法侵入住宅罪、聚众扰乱社会秩序罪、寻衅滋事罪等罪的竞合。

三、“人肉搜索”行为的定罪困境

（一）“人肉搜索”行为涉事主体多、归责不明确，现有罪名难以规制

我国《刑法》第二百五十三条之一将出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪整合为侵犯公民个人信息罪，犯罪主体也由特殊主体扩展到一般主体。但是根据《解释》中对此条中的“公民个人信息”“情节严重”和“情节特别严重”做出的解释，此项罪名的改动并未像学者们期望的那样将“人肉搜索”行为很好的容纳进去。从“两高”及公安部发布的典型案例可以看出案件多集中在违反国家有关规定，非法获取公民个人信息出售牟利，情节严重；行政管理机关和金融、电信、宾馆、快递、交通部门等服务行业工作人员将提供服务或者履行职责过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人；通过网络软件窃取公民个人信息出售牟利；利用网络管理漏洞非法获取公民个人信息等方面。 而比照现实中的“人肉搜索”事件，尤其是由于网络暴力致使被搜索人自杀身亡的情况，此条对于如此危害严重的后果却鞭长莫及。可以试想，每一个“人肉搜索”的参与者都只提供一条个人信息，积少成多造成了不可挽回的后果，却可以因为行为的分散化而无法达到致罪的条件，陷入尽管造成了现实侵害却不能被依法制裁的窘境。多数情况下，根据所侵犯的法益，部分“人肉搜索”行为只能对明确的责任主体，冠以侮辱罪、寻衅滋事罪等现有罪名，若无法确定责任主体，想用现有罪名来规制“人肉搜索”行为困难重重。

（二）“人肉搜索”行为共同犯罪论不具可归责的现实可行性

就如德阳安医生案，男孩家长只是通过网络大V将片面的视频在网络上曝光，再通过带有明显感情指向性的言论误导公众，进而引发网友对安医生及其丈夫的人肉搜索，致使安医生不堪网络暴力而自杀。从整个事件来看，安医生及其丈夫的名誉权和个人信息安全受到了侵害，不论是侮辱罪还是侵犯公民个人信息罪，侮辱行为和侵犯公民个人信息的行为是由众多网友一起做出的，单看任何一人都不满足构成犯罪的客观条件。因此有学者引入共同犯罪论，但是，如果构成共同犯罪，在共同犯罪故意的认定上和共同行为的理解上都存在较大的困难，即使克服了这些困难，严格按照刑事归责原则处理将面临犯罪打击范围过大的问题，不利于宽严相济的刑事司法政策的实现，最终的结果就是“法不责众”。男孩一家恰好钻了法律的空子而坐收渔翁之利。由此可见，人肉搜索行为作为众人参与的集体性活动，对不良结果的发生谁的作用巨大，是发起人，还是积极参与者抑或关键信息提供者，都无法有效进行评价。这让定罪失去了犯罪事实基础与法律依据。

（三）各个行为阶段之间的关系错综复杂对不同行为主体的定罪造成干扰

侵犯公民个人信息罪设立的初衷在于“保护公民个人信息不被泄露，保护公民人身、财产安全和个人隐私以及正常的工作、生活不受非法侵害和干扰” 。因此此罪保护的法益应当是公民的个人信息自由、安全和隐私权，故而对于满足相关法律规定条件的具备严重社会危害性的“人肉搜索”來说，必然构成侵犯公民个人信息罪，但是，广义的“人肉搜索”不仅包括发布问题、参与搜索、公布结果这三阶段，还涉及搜索结果公布后的公众评论或现实骚扰情况，往往伴随着对于被搜索人名誉权的侵犯，还有可能伴随着聚众扰乱社会秩序、非法侵入住宅、寻衅滋事等侵害其他法益的行为。这种情况下，不同行为阶段可能会存在不同的犯罪主体，各行为阶段对被搜索人权益造成的损害不同，存在不同的归罪可能。公众评论或现实骚扰往往是造成被搜索人权益遭受重大损害的关键阶段。而某些网民出于个人目的或发泄情绪而对被搜索对象进行现实或网络的干扰，严重影响被搜索对象的工作和生活的情况是否需要考虑对搜索前阶段参与人员的行为进行评价仍值得思考。

四、建立统一的“人肉搜索”行为定罪标准

学者们之所以对“人肉搜索”行为入罪与否争论不休，关键在于其并未寻找到一种可以说服所有人的理论来明确 “人肉搜索”行为的犯罪标准。从我国的现行法律来看，“人肉搜索”行为与多个罪名有着密切的联系，但又有着不同程度的差异，仅仅发挥传统罪名的功用，不能满足现实的需求。为了避免“为现象立法”，应当反思和重构其理论及体系，严谨细致地进行解释与联系，切忌盲目地增减罪名，才能找到从容应对不断更新的社会关系和保证我国刑法权威性、稳定性的平衡。 因此，可以考虑在刑法中第二百五十三条之一的基础上，对《解释》进行相关的补充，建立统一合理的“人肉搜索”行为定罪标准，对其进行单独的规制。

笔者建议，在《解释》第六条之后增设一条专门针对于“人肉搜索”行为的特别条款，可以表述为：实施“人肉搜索”行为，发起网络暴力，给当事人造成严重的精神、心理创伤，严重干扰其正常生活的，应当认定为情节严重；致使当事人自杀身亡的，应当认定为情节特别严重，当事人或者其近亲属告诉的，依照侵犯公民个人信息罪定罪处罚。有侮辱、诽谤行为，参照刑法第二百四十六条第三款，以侮辱或诽谤罪、侵犯公民个人信息罪择一重罪定罪处罚。针对个案中不同的情况，制定如下标准：

（一）明确犯罪主体

对于有限数量的行为主体，如果“人肉搜索”行为是有准备有策划的行动，能够明确涉事主体的分工情况，则犯罪主体应当确定为“人肉搜索”行为的策划者与积极参与者。对于无限数量行为主体，在涉事人数十分庞大的情况下，则将犯罪主体限定为对事态蔓延起到一定推动作用，影响力到达一定高度的参与信息传播的主要网络平台与自媒体用户。

针对恶意曝光的“人肉搜索”类型，应当利用技术力量查找到最初的信息源，并以该信息源为中心逐级向外梳理，确定恶意曝光者、积极参与“人肉搜索”非法提供信息者等对于案件起到实质性影响的行为人。对于发起者求助的“人肉搜索”类型，应当根据其主观目的，确定案件性质，恶意泄愤引发严重后果的需要。需要明确的是，尽管最终造成当事人精神崩溃甚至自杀的罪魁祸首往往是网络暴力，但是，实施网络暴力的人通常情况下是受到发起者的恶意误导，以“道德审判”的态度或者看客心态进行肆意评论，本质上是一种行为失范，根据实际恶意原则，只有行为人主观上存在实际恶意（即认识到自己的言论有害，且一经发出会严重损害社会利益或对他人造成严重后果，而放任或希望这种危害结果发生）时，才能被认定构成犯罪。 因此，在无法界定其实际恶意的情况下，即使最终造成了恶劣后果，也只能对发起者、网络暴力组织者和侵犯公民个人信息者定罪，而排除一般网络施暴参与者的责任。

（二）分层定级，整体评价

行为人主观上必须为故意，且实施了侵犯当事人信息安全、名誉权、隐私权的行为，该行为与最终严重的危害后果具有因果关系。为了使得定罪标准可量化，同时又避免过度量化带来的限制，应当采取“分层定级，整体评价”的方法。根据信息的类型分层，将非法提供、获取的信息与正常生活相关的紧密程度进行分级，个人基本信息、电话、照片、家庭住址、工作单位等属于联系非常紧密的，需要重点保护，其他信息根据对个人生活以及人格、名誉的影响程度逐级降低，对于每一级在线上和线下进行评估，综合评价确定对当事人个人生活以及人格、名誉的侵害程度以及因果关系的大小，再将每一级的评估结果进行综合，整体评价相关行为对于当事人的实际侵害程度。

在基本原理的基础上，以个案为抓手，成立包括语言专家、网络专家、数据专家、传媒人士、精神鉴定专家等在内的专家评定小组对个案中的“人肉搜索”行为以及当事人的精神状态进行分析与评估，从而给出专业的评定意见供法官参考。如果评估的结果超出了一般人所能承受的范围，极大可能导致严重危害后果的发生，则应当认定为构成犯罪。

（三）搜集、保全证据以及证据的认定

网络服务商是网络环境中供需双方的“中间人”，其对用户的隐私权负有特殊的保护义务，主要包括审查义务、安全保护义务、合理注意义务、提示或告知义务、及时移除的义务、协助调查的义务等等。豔因此，在證据的搜集和保全上，应当充分发挥网络服务商的作用。虽然人们可以自由删除已经发表过的言论，以此来撇清自己与事件的关系，但是在一些搜索引擎的相关技术支持下，利用网页快照技术可以在一定时限内将被删除之前的网页缓存到搜索引擎的服务器中，在一定程度上可以起到固定证据的作用。

在证据的认定上，应当认可个人提供的具有用户名、信息内容、发布时间以及浏览量、转发量、评论内容的原始截图，威胁或骚扰电话、信息、网络消息等记录或内容的原始截图，专业机构权威性的数据分析报告，经由公安机关主持获取的证据和其他具有相当证明力的证据。提供的证据必须可以充分证明案件的真实事实情况以及对于当事人的实际影响，形成完整的证据链条。笔者认为，一般的“人肉搜索”应与批量获取不特定多数人的个人信息进行盈利区别开来，针对特定人的侵犯公民信息安全的行为往往更能造成严重的后果，因此，非法获取、提供当事人个人信息达到可识别身份的程度即可达到定罪标准。

在网络技术越来越发达的今天，大数据、云计算等技术将有可能在搜集、保全证据上实现进一步的突破，在此基础上，有了更加强有力的证据支撑，给相关行为人定罪量刑就会更具有说服力，达到实质上的公平公正来日可期。

五、结语

“人肉搜素”行为是由来已久的网络时代的产物，在未来很长一段时间之内不可能得到完全有效的规制，这也是互联网的立法总是滞后于现实需要的必然，但是在我国加快个人信息安全立法的态势下，将恶性的“人肉搜索”行为入罪，必将对其起到一定的震慑作用。笔者对“人肉搜索”的定罪标准提出了浅见，以供学者们交流探讨，最终的目的还是致力于构建一个和谐的网络环境，让公民在个人信息安全得到有效保障的前提下，懂得尊重他人的个人隐私和人格尊严，能够畅所欲言而拒绝网络暴力。

注释：

王肃之.侵犯公民个人信息罪行为体系的完善.河北法学.2017，35（7）.151-160.

袁彬.“人肉搜索”的刑事责任主体及其责任模式选择.政治与法律.2014（12）.153-161.

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黄太云.刑法修正案解读全编——根据〈刑法修正案（九）〉全新阐释.人民法院出版社.2015.219.

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