论窃占电话靓号后出售再窃回的行为定性

摘 要 随着科技的发展，越来越多的虚拟物品获得了财物的属性，而非法获取虚拟物品的手段也越来越丰富。对于手机靓号等没有市场流通统一价格的虚拟物能否认定为财物，及通过伪造身份证的手段非法获取他人手机靓号又出售的行为该如何定性，理论界及实务界仍有争议。本文拟通过分析价值、价格等属性来明晰手机靓号的财物性，进而分析伪造身份证非法获取他人手机靓号又出售的行为定性。

关键词 使用价值 价格 善意取得 秘密窃取

作者简介：孙涛，天津市西青区人民检察院公诉部检察官助理。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.11.280

一、基本案情

行为人甲在中国移动通讯营业厅，向尾号为8888或6666等靓号充值小额话费，通过缴费凭证获取机主姓名、身份证号等个人信息。随后其使用自己的照片和其获取的机主个人信息伪造机主身份证。后甲联系买家以高价将该靓号出售，并前往移动营业厅使用其伪造的身份证冒充机主将该靓号过户于买家名下。交易完成之后，甲再使用自己的照片与买家身份信息伪造买家身份证，冒充买家再次出售。行为人甲共出售靓号20余次得款700余万元。

二、 观点分歧

对于行为人甲的行为定性，当前理论界主要有两种观点：

（一）行为人的行为构成盗窃罪

因为靓号属于虚拟财产，行为人将机主名下的靓号过户至自己名下的行为属于秘密窃取他人财物。其第一次获取靓号及其每次将售出的靓号过户回自己名下均为一次新的盗窃行为，而其出售靓号的行为属于盗窃后的销赃行为，并不单独构成犯罪。

（二）行为人的行为构成诈骗罪

因为中国移动手机号的申领并不需要缴纳费用，无论是所谓靓号还是普通号码均为免费申领所得，因此靓号本身没有价值，不属于财物。所以将他人靓号过户至自己名下的行为不构成盗窃罪。在其将靓号转移至自己名下之后，原机主实际上随时可以持自己真实身份证前往移动营业厅撤销过户，而行为人在出售靓号时隐瞒了这一事实，因此构成诈骗罪。

三、 观点分析

关于本案的定性，笔者认为应定性为盗窃罪，理由如下：

（一）靓号虽然没有固定的交易价格，也无法进行价格鉴定，但其无疑具有使用价值

根据马克思主义政治经济学，价值、使用价值、价格是不同的概念，使用价值是价值的基础，没有使用价值的物是不可能具有价值的。而价值是由社会必要劳动时间决定的，是商品的特有属性，只有使用价值没有价值的物是不能成为商品的。而价格是在每次具体的交易中予以体现的，具有一定的自主性，商家可以自主决定商品的价格。宏观来看商品的价格应当与价值呈正比，但具体交易中价格与价值或使用价值并不必然呈关联状态。刑法通过规定盗窃罪所保护的法益应当是物主对于物的占有，而这种占有主要作用于物的使用价值和价值。而价格鉴定所鉴定出的价格是标的在市场交易中的宏观价格，并不是刑法盗窃罪所要保护的对象。也正是因为此，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第四款规定盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。违禁品并不具有市场交易价格，也难以进行价格鉴定，但由于违禁品具有价值和使用价值，其仍被视为财产。同样，靓号等不具有统一交易价格的物，由于其具有价值和使用价值，理应认定为财产。虽然无法计算盗窃靓号的盗窃数额，但由于本案具有多次盗窃的情节，无需计算数额也可构成盗窃罪。

（二）本案并不属于三角诈骗，而是盗窃的间接正犯

三角诈骗与盗窃的间接正犯之间的区别主要在于中间人对于财物是否具有保管、处分的权利。电话号码的所有权属于机主，移动公司对于用户的电话号码并不享有任何权利，只有在用户主动进行过户的情况下，移动公司才能临时的获得号码的从属处分权。而本案中用户并未主动过户，移动公司也就没用获得处分号码的权利，而只是在行为人的欺骗下实施了处分号码行为，属于被欺骗实施盗窃行为。就如同盗窃行为人冒充物主雇佣搬家公司搬运财物一样，并不构成三角诈骗，而应当构成盗窃的间接正犯。

（三）行为人并未实施虚构事实、隐瞒真相的行为

大部分盗窃后的销赃行为均需要隐瞒财物来源 ，这种隐瞒并不能成为诈骗罪中的虚构事实、隐瞒真相。诈骗罪中所虚构的事实、隐瞒的真相需要直接导致被害人交付财物，而在其他方面虚构事实、隐瞒真相并不构成诈骗罪中的虚构事实、隐瞒真相。例如行为人向被害人出售一部手机，实际上只是一部手机模型，并不能正常使用，被害人交付款项购买该部手机是基于该手机可以使用才会购买，但行为人隐瞒了该手机不能使用的真相，因此构成诈骗罪。而如果行为人向被害人出售一部手机，在介绍手机特点时提到手机内已经预装了多款流行游戏，但实际上手机内并未预装游戏，这时被害人并不是基于手机内有什么软件而交付款项，而是基于该手机的功能而购买，因此行为人的行为不构成诈骗罪中的虚构事实、隐瞒真相 。本案中，买家之所以购买该靓号并非基于原户主是谁，而是基于该号码便于记忆、寓意吉祥并可以使用，因此买家交付财物并非基于所谓虚构的事实、隐瞒的真相，故行为人并未实施诈骗罪中的虚构事实、隐瞒真相的行为。

（四）买家在行为人甲将靓号盗窃回去之前并未受到损失，因此并不是诈骗的被害人

支持诈骗罪观点的学者认为原机主可以随时持真实身份证在营业厅取消该号码的过户，因此行为人甲出售给买家的实际上是不完全的所有权，其隐瞒了这一真相，导致买家交付财物，因此构成诈骗罪的隐瞒真相。“本案犯罪分子只是利用了电信公司的管理漏洞，建立起一个对号码具有所有关系的支配假象，事实上并不能根本改变原有的支配关系。因为，一旦原使用人发现其号码被无故停用，及时与电信公司进行沟通，并经电信公司予以调查、核实真相后，就可以对自己的原有真实使用关系进行恢复，这个‘被盗号码实际上并未脱离原使用人与电信公司的控制，犯罪分子也根本不可能对该号码构成真正的支配关系，也就根本不可能取得号码的所有权。” 但实际上由于买家并不知道行为人甲系无权处分人，因此买家属于善意第三人，可以合法取得该靓号的所有权，原号主不得要求买家返还靓号。因此买家所取得的是完整的靓号所有权，并未受到财产损失。买家之所以最终受到了损失，是因为行为人甲将卖给买家的靓号又使用秘密窃取的手段偷了回去，这时买家才成为了盗窃的被害人。即使原号主在行为人甲出售靓号之前就因无故停机而发现靓号被盗，并追回靓号，也不能认为行为人甲并未排他的获得靓号的占有。因为这只是盗窃的被害人在发现财物被盗之后立即追回财物的行为 ，并不能因为追赃容易就判断行为人未排他的占有财物。

注释：

实际上任何电话号码均具有使用价值，靓号的使用价值是否高于普通号码尚有争议，对于本案认定不起关键作用，在此不做讨论。

否则收赃者就构成了掩饰隐瞒犯罪所得罪。

但如果行为人与被害人商定了预装游戏的安装费，那么就安装费这部分财物的交付是基于行为人虚构的事实，因此就该部分财物行为人的行为构成诈骗罪中的虚构事实。

岳亚、陆岩林.窃占实名制电话号码后转卖应定诈骗罪.人民司法.2010（20）.

事实上大部分原号主和买家都是为了再次出售而囤积靓号，并不会立即发现靓号被盗。

参考文献：

[1]胡飞龙、林素芳.浅析善意取得制度之构成要件.法制与社会.2013（31）.

[2]李娟娟.淺析无权处分买卖合同.经营管理者.2013（27）.