以欺骗方式擅自出租他人房屋的性质

摘 要 以欺骗方式擅自出租他人房屋的性质应该认定为诈骗。以被害人实际居住所以没有损失为理由否定构成诈骗的观点并不成立。因为一旦被害人支付房租之后，其在法律上的损失就已经形成，其后再住进房屋的行为不过是一种侵权行为，房屋的主人具有损害赔偿的请求权。就算认定被害人客观的侵权行为没有过错，也应该按不当得利承担法律责任。被害人也不能用善意取得等制度进行抗辩而免除赔偿责任，所以被害人具有损失，行为人构成诈骗。相关司法判例也支持构成诈骗罪的结论。

关键词 诈骗罪 租房 空置 财产损失

作者简介：何国锋，上海师范大学哲学与法政学院。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.11.279

多年的房价上涨，已经让房产在人们心目中成为首选的投资品种，很多购买房产的人只是为了待价而沽，如此，房屋的空置率也随之上升。有一些人盯上了空置房屋，通过撬门换锁，伪造房产证等手段，欺骗出租给他人，以获取不法受益。对于此类案件的认定，究竟应该如何定性？国家司法考试也曾关注到了这个问题，比如2013年卷二第61题B项：“甲发现乙出国后其房屋无人居住，便伪造房产证，将该房租给丙住了一年，收取租金2万元。甲的行为构成诈骗罪。”司法部的答案认为这项错误，这个行为不构成诈骗罪，因为该案中不存在财产损失。 下面本文就以上述案件为基础进行分析。

根据以张明楷教授为代表的主流观点，诈骗罪客观构成条件有5个递进的层次：（1）欺骗行为，（2）对方产生认识错误，（3）基于认识错误处分财产，（4）行为人或第三人取得财产，（5）被害人遭受财产损失。 如果缺少任何一个条件，就可能影响诈骗罪的成立或完整形态。本文认同这个主流观点。但是，具体到本案，如果认为丙没有损失，所以诈骗罪不成立，本文并不认同。

一、两个法律关系不能混淆

本文认为，丙并无向甲支付2万元的义务。虽然是甲将房屋交付给丙居住，但甲的行为并不合法，甲并不因为伪造房产证和撬开他人房屋而具有合法支配权。甲伪造房产证欺骗了丙，使丙居住到一个并无权利居住的地方，所以，丙向甲支付的2万元租金并无法律和合同依据。一旦丙将2万元支付给甲，在法律上，丙的损失就已经形成。后面入住的行为，是对公民合法权利的侵害，并不能弥补作为诈骗罪被害人的损失。换言之，被不法侵害而遭受损失的被害人，不能去损害别的公民的合法权利以弥补自己的损失。比如，自己自行车被偷了，不能去偷别人的自行车来弥补损失。甲欺骗乙，座位上丙的LV包是自己的，1万元卖给乙，乙支付后发现包是丙的，乙不能拿走丙的包弥补自己的损失。如果乙做了，就是违法行为。

所以，本案中的关键点是，丙向甲支付2万元后，并没有取得符合法律规定的相应权利或对价，损失已经形成；丙入住乙的房屋，客观上是一种侵权的行为，即不法侵入他人住宅的行为。因而，在本案中，存在两个方面的法律关系，一是因甲欺骗乙而形成的甲乙之间的侵权法律关系，二是因丙入住乙房屋而形成的乙丙之间的侵权法律关系。 不能将这两个法律关系混合在一起，忽略掉法律上重要的片段，然后说如果是一般诈骗，丙没有损失；如果说是三角诈骗，被骗人丙不具有处分他人财物的地位，所以不构成诈骗。这是以既定的出罪立场思考案件。

我们可以这样假设，在第一天丙准备入住时，乙已从国外回来了，丙当然被拒之门外，丙没有任何理由用与甲的约定向乙主张权利。如此，丙显然形成了2万元的损失。这时甲是否构成诈骗罪？再假设，在丙入住半年后，乙從国外回来，同样的道理，丙当然会被赶出门外。如此，是否认为丙形成了1万元的损失？这时，甲是否构成诈骗罪？诈骗的数额是否是1万元？从诈骗罪的构成特征看，如果认为前面的两种情况，甲不构成诈骗罪，似乎没有任何理由。但如果认为前一种情况构成诈骗罪，数额是2万，后一种情况也构成诈骗罪，数额是1万，那么结合丙住满一年就不构成犯罪分析，我们就可以得出一个结论，甲是否构成诈骗罪，关键看乙回国的时间。回来早甲就构成诈骗，回来晚就不构成诈骗。甲是否构成犯罪，不决定于自己的行为和意志，而取决于别人的不确定行为，这显然违反了刑法的责任原则。

二、法律不能鼓励不法行为

以司法部答案，还有一个荒谬处，即如果丙在入住前就发现了甲的欺骗行为，拒绝入住或报警，那么丙就形成了2万元的损失，甲的行为就构成了诈骗罪。但是，我们可以想象一下这个画面，甲在丙拿出电话报警时，赶紧按住并对丙说，只要丙入住一年就不会有任何损失，甲也不会因此而构成诈骗罪，这是一个双赢的方案，没有必要硬走多方不利之路。理性人或许都会接受甲的建议。任何人都不得因不法行为而获益，按司法部答案，显然是鼓励公民继续实施违法行为，因为违法程度越深，自己会越有利。

三、被骗方的责任不能排除

或许有人会提细节上的疑问，本案丙在事件中并没有过错，因此不需要承担侵权责任。但是，丙的行为在客观上是侵权自无疑义，至于过错，有故意和过失。丙没有侵权的故意，并不能否定其有疏忽的因素。甲只出示了伪造的房产证，没有出示身份证。就租房活动而言，审慎地查看和房屋权利有关的所有证件，是法律对当事人的合理期待。事件中，被骗方如果没有查看该查看的证件，或对于假证件显然的伪造痕迹不加注意，那么就可以认定被骗方在客观的侵权行为中具有过失。就算行骗方假证做得比较逼真，但由于房主乙是出国，其房屋是家居状态而非出租状态，和一般的出租房有区别，正常人很容易发现其中问题。如果丙不能发现，或疏于弄清不合常规之处，也可以锁定过失。最后，就算种种客观情况往最巧合的方向发展，丙确实无法发现实情，也不能因此否定其客观上侵害了乙的合法权益，丙也因此得益，所以乙依然可以基于不当得利，请求丙承担相应责任。

类推适用善意取得制度也不成立，《物权法》第107条规定，所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。从此条规定可以得出当然的结论，赃物是不能被善意取得的。如此，也就可以得出进一步的结论，在违法犯罪等严重侵犯公民合法权利的场合，也不能类推适用善意取得制度。本案中，乙的房屋权利被严重地非法侵害，不能在乙的房屋权利上类推适用善意取得制度。

以《合同法》第51条进行的抗辩也不能成立。《合同法》第51条规定，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”这是一条在理论上极具争议的规定。后来最高人民法院司法解释将债权行为和物权行为区分开来，物权行为效力待定，不影响债权行为的效力。2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条第1款规定，“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”第2款规定，“出卖人因未取得所有权或者處分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”有人可能会以此规定，认为本案中甲和丙的合同是有效的，至于有关房屋使用权的处分就看乙是否追认。本文认为，这一观点显然没有对《合同法》第51条的适用范围作必要的限制，如果按照字面来适用《合同法》第51条和最高院的司法解释，将会导致所有乱卖他人财物或乱卖不存在财物的行为都不构成犯罪。比如，甲擅自将乙家门前的铜牛卖给丙，实际甲盗窃了乙的铜牛，但按前述思路推论，因为合同有效，物权行为效力待定，甲无罪。所以，在明显违法或扰乱社会秩序的场合，是不可能将合同行为合法化的。至于《合同法》第51条究竟应该限制在什么范围内，这是一个复杂的民法问题，本文就不再涉及。

四、相关案件的裁判结果支持诈骗的结论

现实生活中存在大量假冒房东出租房屋的案件，有的案发于入住前，有的案发于入住后，但一般都以诈骗罪或合同诈骗罪处理。 比如，41岁的女子刘某为北京市昌平区回龙观镇某小区801号的房屋所有人。2015年1月，刘某见对面802号房间长期无人居住，就将802号房间的门牌号涂改为801号，并以801号房主的名义出租给被害人关某，骗取关某给付的押金、租金共计24500元。2015年3月10日，刘某被抓获。昌平法院认为，刘某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，且数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。一审判决以诈骗罪判处刘某有期徒刑1年，并处罚金1千元，并责令刘某向被害人关某退赔24500元。刘某不服，提起上诉。北京市一中院经审理后，驳回了刘某的上诉，维持了原判。

有人或许会说上述案例和本案还是不同，因为毕竟有一个关键的区别点，就是有没有住满约定的一年租期。但是，从诈骗罪的成立而言，一旦诈骗罪成立，就已经定型，不可能再会因为其他原因而导致改变，所谓“既遂之后无中止”就是这个道理。所以，一旦诈骗罪既遂，就不可能因为其他原因的出现而导致诈骗罪不成立。既然法院认定被骗方还没入住的或刚入住的情况下行为人构成诈骗罪，那么，同样的道理，本案中甲在收到丙的2万元时诈骗就告完成，后面不管发生什么，对诈骗罪的成立已经没有影响了。如果不遵守既遂形态一旦形成就无法变动的规则，就会推导出种种荒谬的结论（如前述继续非法行为反而获益）。

关于本案，本文说些题外话。如果本案问没有学过法律的普通人，对于本案应该马上会得出诈骗的结论，这就说明认定诈骗是符合常识的，不但不超出国民的预测可能性，而且还处于普通人之诈骗概念的核心圈内。行为人实施了非常不好的行为，从普通正义感的角度，也应该将其入罪。但是，用刑法上诈骗罪的理论构造强推，却推出了不构成诈骗罪的结论。这里一方面有规范事实往返处理时在事实端处理上的失误，另一方面也有处理法律问题基本思路的问题。常识和正义感应该始终居于逻辑之前，努力寻求常识、正义感和逻辑的一致性。当我们无法获得这种一致性时，我们应更多地怀疑逻辑。就本案而言，假如我们穷尽事实处理的办法也无法以诈骗入罪，我们更应怀疑诈骗罪理论构造的合理性。换言之，当我们按一个理论无法获得符合常识的结论，我们应反思理论，而不能一味坚持根据理论推导出的结论。

注释：

司法部国家司法考试中心组编.2013国家司法考试试题解析.法律出版社.2013年版.第201页.

张明楷.刑法学.法律出版社.2011年版.第890-892页.

当然，对于房屋所有人乙，可以认为甲丙是共同侵权人。

按诈骗罪处理还是按合同诈骗罪处理，主要看是否侵害市场秩序。诈骗罪属于侵犯财产罪，合同诈骗罪属于破坏社会主义市场经济秩序罪中的扰乱市场秩序罪。

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