我国自由贸易试验区负面清单管理模式探讨

2018-12-19施元红

对外经贸实务 2018年11期

施元红

摘要：上海自贸区成立已有五年，“负面清单管理模式”也已成为此次重要改革措施中的一个亮点。目前，我国自贸试验区负面清单已更新至第五版本，条目越来越清晰，内容越来越简化。有必要对我国自贸试验区负面清单管理模式目前的研究现状、发展历程进行阐述，对近五年来自贸试验区负面清单实施的效果进行评估，并对未来我国负面清单管理模式发展的改进方向提出一些看法。

关键词：自贸试验区；负面清单；透明度原则；高标准

自贸试验区负面清单管理模式是我国自贸试验区的改革重点。从之前的“正面清单管理模式”转变为现在的“负面清单管理模式”，是我国在外资投资领域一次新尝试，体现了我国全面深化改革、扩大开放和与国际最高标准对标的决心。负面清单的出台是一个不断修订的过程，受到实践的不断检验。因此，近几年来，这方面也是学术界讨论的热点议题。在2018年全国实施统一的市场准入负面清单制度的大背景下，本文通过对近几年自贸试验区负面清单管理模式发展的梳理，发现仍存在透明度方面与国际标准有差距、清单背后规则界定模糊、风险防控不严等问题。因此，有必要对这些问题进行分析讨论，以进一步完善我国自贸试验区负面清单管理模式。

一、我国自贸试验区负面清单管理模式

（一）负面清单管理模式的研究现状

所谓负面清单，是指把外商在投资过程中的一些与国民待遇、最惠国待遇等原则不符的业绩、高管等方面的管理措施均以清单的方式列明，这样的清单即为负面清单。负面清单即相当于投资领域的“黑名单”。自从2013年9月，中国（上海）自由贸易试验区（以下简称“上海自贸区”）最早采用负面清单管理模式以来，已经历了5年多的发展。该模式已经由点到面，在全国范围内取得了较好的实验效果。

近几年来，围绕自贸试验区负面清单管理模式的研究一直是热点也是难点。我国学者的研究主要集中在以下几个方面：1.对自贸试验区负面清单涉及的深层次的法理关系和法治精神的分析。如王利明认为，负面清单管理模式不仅是传统私法自治的落实与保障，也是私法自治理念的充分体现，故应该从私法自治的角度，对该模式进行更为深入的探讨。2.对自贸试验区负面清单的设计思路、对比分析和定位评估等方面进行探讨。3.2018年4月，自由贸易港概念的提出，也意味着负面清单管理模式的探索需进一步升级和优化。有关学者认为，国际多双边层面和香港、新加坡实施负面清单的国际经验，可以为我国自由贸易港建设提供诸多启示和借鉴。

（二）负面清单管理模式中的透明度原则

在国际投资协定中，透明度原则很大程度上体现在美国BIT范本的发展历程中。美国的第一代BIT范本（1983年范本）确立了投资协定中的透明度原则。此后，透明度原则在国际贸易投资中进一步完善的重要标志是北美自由贸易协定（NAFTA）。目前国际投资协定中透明度原则水准最高的代表是2012年正式发布的美国2012BIT范本。结合透明度原则的演进过程，我们可以看到在国际投资规则中，有关透明度原则的一些内在要求：1.政府公开的要求。所有与投资有关的法律、法规和政策措施等政府要及时公布，同时包括制定目的解释。2.公众参与的要求。此项在美国2012BIT范本中得到进一步的强化，规定：在可能的情况下，缔约国应当提前公开法律法规、行政程序等，并使利害关系人和缔约方享有合理陈述和评论的机会。3.程序保障的要求。包括建立相关司法保障机制等。

（三）负面清单编制方式的转化和表述的细化

我国自贸试验区负面清单的编制方式已从延续型的研究方式，转化为延续型和法理型研究方式相结合。所谓延续型和法理型研究结合的方式，是以我国现有的相关法律体系结合国际法中的贸易规则体系为基础的，并立足于我国国情，结合指导目录而制定负面清單的方式。

负面清单表述的细化主要体现在表述内容和方式这两个方面。第一，在负面清单的内容方面，通过对2013-2018年这五年的五个版本进行横向的对比和分析，发现其分类项目的编排逐渐呈合理化和清晰化。如2013年版负面清单编排分为“门类”“大类”“中类”“特别管理措施”四个编排；2014年版负面清单编排分为“部门”“领域”“序号”“特别管理措施”“国民经济行业分类代码”五个编排；而2015年版、2017年版、2018年版负面清单则一律简化，采取“序号”“领域”“特别管理措施”三个编排。同时，逐步进行科学合理的行业分类，对条款内容也进行了合并。在表述方式上，更加细化。如2013年版和2014年版负面清单中，其采用的主要是一些比较粗略的表述，比如“中方控股”、“合资、合作”等。而2015年版、2017年版以及2018年版负面清单中，增加了“由中国政府批准”、“经审批许可”等多种表述。

（四）负面清单条目“瘦身”明显

2014年版负面清单涉及16个行业门类、56个领域、139项特别管理措施，与2013年版负面清单相对比，特别管理措施减少了51条，缩减幅度为26.8%；2015年版负面清单涉及15个门类、50个条目、122项特别管理措施，明确列出了不符合国民待遇等原则的外商投资准入特别管理措施，特别管理措施减少了17条，缩减幅度为12.2%；2017年版负面清单涉及15个门类、40个条目、95项特别管理措施。与上一版相比，减少了特别管理措施27项，缩减幅度为22.1%，2017年版负面清单首次将特别管理措施缩减至100项以内，完成了一次大“瘦身”；2018年版负面清单涉及14个门类、32个条目、45项特别管理措施，这些管理措施的重点就是对股权、高管等要求的投资准入进行规定，对部分领域列出了取消或放宽准入限制的过渡期，过渡期满后将按时取消或放宽其准入限制。特别管理措施的缩减幅度为52.6%。通过数据分析，不难发现特别管理措施的数量在逐年较少，大幅度地精简负面清单长度，也相应进一步缩小了政府对外资的审批范围。

（五）逐渐扩大重点领域的开放

对负面清单进行“瘦身”并不是仅仅只是条目数量的减少，其核心是要加大重点领域的开放程度，并推出更具有标志性意义的措施。这些已在2018年版负面清单中有所体现：其一全面推进对外开放的力度，在部分领域取消限制性措施，大幅度扩大服务业的开放。其二统筹安排一些部分开放的领域，并给予相应的过渡期，使其实现逐步开放，加大开放的可预期性。如，在清单中首先做出明确说明：“对部分领域列出了取消或放宽准入限制的过渡期，过渡期满后将按时取消或放宽其准入限制”。其三2018年版负面清单实现了“瘦身”，另外还参照国际标准，将重点放在对股权要求、高管等要求的投资准入进行规定。

二、近年来的自贸试验区负面清单管理的效果评估

（一）负面清单本身和制定过程仍缺乏透明度

总体上来说，负面清单的一次次修改都是朝着精简、开放、透明的方向进行着。如2018年版负面清单，按照全面落实准入前国民待遇和负面清单管理模式的要求，对股权要求、高管要求等特别管理措施要按照统一、公开透明的方式进行列明。对部分领域列出了取消或放宽准入限制的过渡期，过渡期满后将按时取消或放宽其准入限制。这些都体现了我国自贸试验区负面清单管理模式的开放度和透明度的逐步提高。

国际上高标准的负面清单不仅包括了针对国民待遇的不符措施，而且还涵盖了最惠国待遇、业绩要求、高层管理人员和董事会等多方面的限制，涉及的领域也包括直接投资和间接投资；涉及投资的活动阶段也包括了经营、管理、使用、出售及处分等整个投资的全过程。而在目前的我国自贸试验区负面清单管理模式下，外商投资并不能获知投资准入后的限制性信息。笔者认为，这从另个侧面也说明负面清单本身仍透明度不够。从每一次负面清单修改和制定的过程来看，既没有事先公布草案和提供公众评论的机会，也没有事后设立专门的明确的咨询点来提供相关信息，这方面还与国际标准存在一定的差距。程序的公开透明有助于更好的制定规则。显然，目前我国负面清单的制定过程还缺乏这方面的透明度。

（二）负面清单背后规则界定模糊

与负面清单的长短相比，负面清单更重要的是代表了一种高标准的、透明化的外商投资管理模式，同时也是一个全新的促进国家治理体系现代化改革的探索过程。负面清单本身只是作为整个管理体制的一个附件，更重要的是要依托清单背后统一透明的管理体制、法律制度。但是，我国自贸试验区试行的负面清单管理模式当前还没有完全理顺清单背后的规则制度。虽然，若将负面清单背后涉及的规则、关联的法律法规全部梳理列入负面清单工程量浩大，但明确清单背后的依据和来源，更能让外国投资者一目了然，提高对具体限制措施的可获知性，同时也符合当下国际投资规则的要求。严谨的管理体制、完善配套的法律制度，才是负面清单顺利实施的有力保障。

（三）政府风险管控能力薄弱、意识转变仍需加强

负面清单管理模式对我国政府部门的风险管控能力提出了更高的要求。目前，我国对外资准入的风险防范意识还存在薄弱的现象。因此，在全面深化改革开放的同时，安全底线必须牢牢把握住，涉及国家安全及社会公共利益的领域，政府要严格限制其准入。

我国实施负面清单管理模式另一个重要的意义在于：具体列明外商投资中的禁止事项，这样就能够给予外商投资者一个明确的说明，而清单目录以外的领域，就无需采用行政审批或行政许可，直接采用行政登记或备案即可，这样的做法也可以提高行政效率，限制行政权力的范围，减少滥用行为的发生。可以说，这些年行政管理体制的改革一直都在进行中，尤其是在自贸试验区，其已经发生了根本性的改变，但是，在实际操作过程中仍存在很多的问题。如企业对此抱有很大的期待，但在真正想要进驻“负面清单”之外的领域时却发现其并非想象中的那么便利，在无形之中仍旧存在很多审批障碍需要攻克。

三、未来我国负面清单管理模式发展的改进方向

（一）繼续完善负面清单的透明度

继续完善负面清单的透明度，笔者建议主要从以下几个方面着手：第一，完善负面清单本身的透明度。有关负面清单管理模式体现的是“法无禁止即可为”的现代法治理念，那么就要求在理论上对明文禁止或限制的事项进行明示，这也是负面清单透明度原则应该所体现出来的。但是，理论上的要求不可能一步到位，自贸试验区负面清单经过五次修订后，已经取得了很大程度的进步，但清单本身还存在对限制性措施规定的不明确性、不具操作性等的缺陷，建议相关部门在负面清单限制性措施的具体标准的细化、分类依据同国际通行的规则充分对接等方面进行更全面地考虑。从而使外商在一个透明度高的、完善的投资环境下进行投资。第二，提高负面清单制定、实施程序过程的透明度。比较其他国家对负面清单透明度原则的制定过程，包括了“制定前的通知、制定中的参与和制定后的评估”三个阶段。目前我国在这方面还未能充分做到。建议在今后负面清单的修订和实施过程中，加强公众的参与度，在草案阶段能给相关利益方合理的评论期，制定后定期组织专家进行评估，形成政府报告。同时，社会组织作为第三方的监督机构，要进一步发挥对负面清单透明度的推动作用。如：对自身所在领域建立相关数据统计和收集机制，定期向政府反映情况等。

（二）继续完善相关制度规则，对标国际标准

我国自贸试验区负面清单管理模式的建立和完善需要有法律依据。目前制定负面清单的主要依据是《外商投资产业指导目录》。近几年来，随着国家对自贸试验区战略上的部署，《外商投资产业指导目录》由发改委、商务部会同其他部门在2015年、2017年分别展开了比较大的修订工作。从这点上看，我国有关经济政策的制定和修改也是紧跟着改革开放的步伐，同步迈进的。商务部于2015年公布了《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》。如果该法通过后将替代外资三法，为负面清单的全国推广扫除障碍。此外，制订负面清单相关的指导规则也非常重要。因为在负面清单的具体实施过程中必然需要相关配套措施的帮助和支持，因此我们需要分步骤、分区域地对相关的制度进行创新，借此来推动经济的全面发展，与此同时政府部门也需要转变职能，实现制度规章的全面化和合理化。

“他山之石，可以攻玉”，我國在梳理负面清单的相关规则制度的同时，也需要对比国际高标准，借鉴其他负面清单管理模式较成熟的国家的发展经验，如：美国在制作负面清单时，为了体现适用不符措施的透明度和合法性，将不符措施所依据的法律法规在清单中列明，具体到条款，非常明确。这方面我国亦可借鉴，笔者建议，我国也可明确说明负面清单不符措施所属行业、法律依据和具体的限制内容，详细描述具体的限制性要求，使负面清单更与国际高标准投资规则相吻合。

（三）进一步扩大开放，同时加强风险防控和安全意识

我国自贸试验区负面清单管理模式采取的是稳步推进的改进模式，每一版本负面清单的制定都体现着我国积极主动对外开放的要求。从外资扩展到内外资，从地方试点扩展到全国范围，都是我国外资市场准入和投资管理体制的重大突破。在这五版的负面清单中，最为突出的变化就是管理措施数量的逐年减少。2018年9月29日，全国第一张服务贸易领域负面清单——《2018上海自贸区跨境服务贸易负面清单》又新鲜出炉，标志着服务贸易等重点领域的开放程度在不断地加大。在全面深化改革开放的同时，要加强风险防控和安全意识。借鉴国外好的经验，建立负面清单制度在实施过程中的保障措施。如加快完善外资安全审查制度、反垄断审查制度等。加强政府部门之间的合作联动，建立良性的审查机制，强化监督。自贸区中更多的是高新技术企业，对其进行安全审查更是非常重要的一个环节。与此同时，政府作为规则的制定者和参与者，对于市场的监管作用是必不可少，应该健全和完善事中事后监管，健全社会信用体系。

（四）在自由贸易港新形势下，加快推动投资自由化进程

建设自由贸易港是我国构建国际新规则又一重要步骤。从自由贸易区到自由贸易港的建设，都在落实国家赋予的“更大改革自主权”。同时，在全球经济贸易投资规则迅速重塑的重要时期，我国积极探索建立自贸试验区负面清单管理模式，是我国全面深化经济体制改革的需要。从某种意义上来说，负面清单本身即是一国投资自由化程度的风向标，一个国家对外资越开放，负面清单体现的透明度就越高。因此，在海南自由贸易港新形势下，应加快推进投资自由化进程。具体为：大幅度放宽市场准入，全面实行准入前国民待遇加负面清单管理制度，积极吸引跨国公司、运营中心等落户，聚焦企业转型升级，进一步促进产业经济结构的调整，逐步实现与国际贸易服务的一体化。“中国开放的大门不会关闭，只会越开越大。”我国正用实际行动践行着这一承诺。

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