贿赂犯罪中刑事职业禁止的理解与适用

李紫阳

(华东政法大学法律学院，上海200042)

为完善反腐败的制度规定，加大对反腐败的惩处力度[1]，全国人大常委会在《刑法修正案(九)》中增设了刑法第37条之一“刑事职业禁止条款”。然而，据已公开裁判文书显示，司法者在贿赂犯罪裁判时没有重视对刑事职业禁止的使用，仅有的两则司法判例中还存在着法律适用错误问题。同时，除部分学者在证券犯罪[2]、公害犯罪[3]等具体情境下讨论刑事职业禁止的法律适用问题外，很少有学者对刑事职业禁止在贿赂犯罪中的理解与适用问题进行深入的学理解析。为重申刑事职业禁止在贿赂犯罪治理中的重要作用，同时保证刑事职业禁止在贿赂犯罪司法裁判中被正确适用，本文拟在理清刑事职业禁止法律性质、价值功用及澄清其司法适用误区的前提下，提出刑事职业禁止在贿赂犯罪中的具体适用方法，以为司法者提供可资参考的有益资料。

一、刑事职业禁止的法律性质及价值功用

《刑法修正案(九)》首次在我国刑法中设立了刑事职业禁止制度，并用拒不履行判决、裁定罪作为保障适用的后盾措施。本制度入刑后，学界对刑事职业禁止法律性质有不同理解，主要有如下三种观点：其一是刑罚说，如陈兴良教授认为从业禁止更接近于资格刑，应属于刑罚措施。[4]其二是非刑罚处罚措施说，如于志刚教授认为“从业禁止……它肯定不属于刑罚制度，而是我国刑法规定的一种非刑罚处遇措施。”[5]其三是保安处分说，如张明楷教授从处理假释的实质条件与从业禁止的适用条件关系角度出发，认为“如果将从业禁止理解为刑罚或刑罚执行方式，就必然会导致上述两个条文的矛盾。只有将从业禁止解释为保安处分，才能使二者保持协调关系。”[6]笔者支持第二种观点，提倡将刑事职业禁止制度理解为与刑罚相配合使用的非刑罚处罚措施，而不是刑罚措施和保安处分，理由如下：

首先，刑事职业禁止不属于刑罚措施。刑法总则对主刑与附加刑的内容予以明确，两者皆不包含刑事职业禁止。同时，刑法解释应在法条最大文义范围内，超越了法条含摄可能范围作出的刑法解释将成为违反罪刑法定的不当解释，从而解释者在刑法没有再次修正前不应草率地将刑事职业禁止理解为刑罚措施，更不能将其进一步界定为资格刑。从法条的体系位置看，刑事职业禁止条款位于刑法第37条后，第37条的内容为免于刑事处罚和非刑罚处罚措施，刑事职业禁止与非刑罚处罚措施的关系较于刑罚措施而言也更为亲密。实际上，全国人大法工委相关负责人也指出：刑事职业禁止不是新刑种，而是从预防犯罪、保障社会公众安全和维护社会公众利益角度出发采取的预防性措施。[7]这种观点可以视为立法机关的意见，而立法者的原意是解释法条含义的重要参考，不顾立法原意而轻易作出与其完全相悖的学理解释并不合理。此外，刑事职业禁止也不符合资格刑的品格要求，一方面，资格刑与行政处罚措施竞合时应具有优先适用性，但从刑法第37条之一第3款看，其他法律、行政法规却具有优先适用效力；另一方面，资格刑应具有独立适用性，但从刑法第37条之一第1款看，刑事职业禁止却不能被单独适用，只能附加于主刑且在主刑执行完毕或假释之日起正式起算刑事职业禁止日期。

其次，刑事职业禁止不属于保安处分。在对1997年刑法进行再次修改前，任何仓促将我国刑法某些条款理解为保安处分的见解都难以得到立法、司法及执法机关的认可，大多只能作为学术讨论的一种有益思路和立法改进的建议举措。考虑到本文写作目的是指出刑事职业禁止在贿赂犯罪中适用时所存在的问题并提出改进意见，那就必须严格以现行法为基准进行适度的教义学解释，以防止解释结论无法被司法人员采纳。“我国并没有规定保安处分这一措施，如果刑法增加保安处分，从而在我国刑法中实行刑罚与保安处分的双轨制，涉及我国刑罚基本制度的调整，显然这不是《刑法修正案(九)》所能承担的立法使命。”[8]因此，在刑法作进一步修改前，解释者不适宜直接作出立法者默认保安处分条款存在的推论[9]，否则将使司法人员在具体适用时产生疑惑。此外，刑事职业禁止与保安处分在适用对象等方面也存在差异：保安处分适用于未然的犯罪人，将人身危险性大小作为适用依据；而刑事职业禁止适用于已然的犯罪人，将“犯罪情况及预防再犯罪”作为适用依据。保安处分具有溯及适用性，刑事职业禁止则不能被溯及适用，依照《关于〈中华人民共和国刑法修正案(九)〉时间效力问题的解释》第1条规定，对于2015年10月31日前的犯罪不能够适用刑事职业禁止。

总之，将刑事职业禁止理解为非刑罚处罚措施更为适宜。作为针对被告人使用的非刑罚处罚措施，刑事职业禁止具有惩罚及预防双重功能，而这种双重功能特性也正同惩治与预防并重的贿赂犯罪刑事治理政策相契合。在贿赂犯罪惩治中，若将刑事职业禁止理解为资格刑条款，那么按照刑法第37条之一第1款“禁止其自刑罚执行完毕或假释之日起从事相关职业”的规定，所有宣告适用刑事职业禁止的裁判文书都将面临一事不二罚的刑事法理质疑，也会使刑事职业禁止的价值功用被简化为单向度的报应或惩罚犯罪。如果将刑事职业禁止理解为保安处分，虽能达到预防再犯罪的目的，但却会忽略对犯罪整体情况的考察并进而影响刑事职业禁止期限的准确判断。其实，“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行。”[10]对于贿赂犯罪治理也不是推行重刑便能予以禁绝，历史上推行“重典治国”理念的明太祖朱元璋对待贿赂犯罪者可谓极端残酷，对于胆敢实施贿赂犯罪的人员处以凌迟、枭首、墨面文身、去膝盖、剁指、刖足等酷刑。[11]然而即使朱元璋发出“我欲除贪赃官吏，奈何朝杀而暮犯”的感叹，明朝还是倒在了贪腐贿赂之下。

治理贿赂犯罪还是要采取预防与惩治相结合的策略，在具体个案惩处时应注重贯彻宽严相济的刑事政策，讲究对行贿犯罪与受贿犯罪处置时的体系协调性与一致性。将刑事职业禁止认定为补充性非刑罚处罚措施及犯罪预防措施，可以使行为人在利用职务便利或违反职务特定义务实施犯罪后，通过切断其与特定职业间的联系，使其在一定年限内没有资格或能力再次从事职业相关的贿赂犯罪。但在对已公开裁判文书进行整理和分析后发现，司法者在处理贿赂犯罪案件时经常忽视了对刑事职业禁止条款的适用，在已公开裁判文书中仅有两则适用刑事职业禁止追究受贿罪共犯责任的实例，而这两则实例却都存在着法律适用错误的问题。显然在治理受贿犯罪时，刑事职业禁止条款并没有被司法者重视，其惩治及预防犯罪的功效在司法实践中难以发挥。此外，作为与受贿犯罪具有对合关系的行贿犯罪也存在刑事职业禁止的适用空间，但已公开裁判文书中却无一则适用实例，这又使刑事职业禁止条款的司法价值功能大打折扣。在行贿犯罪中适用刑事职业禁止有其必要性和合理性，以湘(2016)1126刑初465号案件为例，该案中被告人李某木涉嫌受贿罪、串通投标罪，在本人没有任何承建资质而借用他人资质的情况下，通过多次向金泂管理区主任桂某某行贿从而获取相关工程项目的承包权。该种无资质获取项目承包权并进行工程建设的行为将致使社会不特定公众的生命及财产处在高危状态中，随时可能酿成社会影响重大、损失惨重的公害性案件，但法院却仅以“判六个月缓刑一年，并处罚金三万元”了结案件，不但没有对被告人在缓刑考验期间适用禁止令，而且没有在缓刑考验期满后要求其一定时限的刑事职业禁止。工程项目承包所能获取的利益动辄成百上千万，而被抓获后所面临的仅是几万元罚款，这种不痛不痒的惩罚对于被告人来说并不足以造成足够心理压力，实现特殊预防的目的，也不能对其他社会成员起到一般预防的作用，相反还会变相鼓励其他人员涌入项目承建领域以谋取高额非法利益。综上，作为非刑罚处罚措施的刑事职业禁止条款具有惩治与预防双重特性，能够很好契合贿赂犯罪的刑事治理政策，对于惩治及预防行贿及受贿犯罪皆有重要功效，应该在司法实践中被激活并适用。

二、刑事职业禁止在贿赂犯罪司法适用中的误区澄清

笔者在“中国裁判文书网”上以“三十七条之一”为关键词进行检索，共计获取有效结果331条，将关键词进一步限缩为“刑事案由”，共获取有效结果295条，检索结果中案件时间跨度为2015年11月3日至2018年6月11日。由于在刑事法律文本外并不存在“某某条之一”的条文表述，且在裁判文书中必须要引用相关法律、法规作为裁判依据，从而使用上述关键词进行检索后所获取结果能够成为分析刑事职业禁止制度在刑事司法活动中适用现状的总体样本。在上述已公开裁判文书中涉及行贿罪的判决书共3份，涉及受贿罪的判决书共4份，去除在“附法律条文”部分引用而没有在裁判中实际适用刑事职业禁止的5份文书，真正将刑法第37条之一作为裁判依据，对被告人作出在一定时限内禁止从事某项职业的裁判文书仅有2份(2份裁判都存在法律适用错误问题，下文详述)，且裁判对象皆为不具有国家工作人员身份的受贿罪共犯。其一是(2016)豫04刑终205号案件，河南省平顶山中院裁定维持一审法院判决，认定郭某成立受贿罪，并禁止其在缓刑考验期期满之日起三年内从事药学采购、销售等经营行为。其二是(2017)甘02刑终99号文书，甘肃省嘉峪关市中院裁定维持一审法院判决，认定刘某成立受贿罪，并禁止其在刑罚执行完毕之日起从事会计职业三年。同样以2015年11月3日至2018年6月11日为时间跨度，笔者以“行贿罪”为关键词进行检索，共计获取检索结果6 662件；以“受贿罪”为关键词进行检索，共计获取检索结果22 355件。在庞大的涉贿赂犯罪案件基数前，仅有2则法律适用存在错误的刑事职业禁止判例，谓之刑事职业禁止在贿赂犯罪中“零”适用也不为过。该种“零”适用的司法现状同司法者对刑事职业禁止制度的重视度及把握度不够紧密相关，从而下文拟结合具体案例对刑事职业禁止在贿赂犯罪中适用时存在的误区进行澄清，以求能帮助司法者准确把握刑事职业禁止制度，为刑事职业禁止在贿赂犯罪司法治理中被重新激活提供学理依据。

第一，刑事职业禁止与其他附加刑间的关系澄清。刑事职业禁止同并处罚金、没收财产间不存在交叉关系，与附加剥夺政治权利在内容上存在交叉。从刑法第54条可知，被剥夺政治权利者将被禁止担任国家机关职务，同时被禁止担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务，而刑事职业禁止也能达到同样目的。那么，在贿赂犯罪中，如果法官决定附加剥夺政治权利，是否还需要同时宣告刑事职业禁止便成为须考量的问题。有学者认为二者竞合时应该排除刑事职业禁止的适用，而全部宣告附加剥夺政治权利。[12]133135但该种单方排除的做法并不足取，应分具体情况予以处理。法官在宣告是否适用刑事职业禁止前，须作出充分的利益衡量以尽可能防止司法执行时的内容重复，节约本已有限的司法资源。如果确实没有办法防止重复执行，则需要同时宣告适用二者，不能单为节约司法资源而对被告人的行为进行遗漏评价。须明确，刑法第37条之一第1款中“刑罚执行完毕”的“刑罚”并不包括附加刑，如果只是对被告人单处剥夺政治权利时便没有必要再宣告适用刑事职业禁止。[13]考虑到上述各种因素，笔者将被告人可能被附加剥夺政治权利期限设为X、刑事职业禁止期限设为Y，对刑事职业禁止与附加剥夺政治权利交叉关系的处理规则构想如表1。

表1 对刑事职业禁止与附加剥夺政治权利交叉关系的处理规则

第二，刑事职业禁止与刑事禁止令的关系澄清。2011年通过的《刑法修正案(八)》第2条增设了刑法第38条第2款、第11条修改了刑法第72条，使法官在判处被告人管制或缓刑的同时有权宣告刑事禁止令。同时，2011年颁布的《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》(以下简称《禁止令适用规定》)第3条第一、第二、第三、第五项规定的内容包含了刑事职业禁止所要求的“禁止从事相关职业”的部分内容，似乎二者存在交叉的关系。但笔者认为刑事职业禁止与刑事禁止令为补充关系，不存在交叉适用可能，主要表现为以下几个方面：(1)在主刑为管制刑时二者不存在交叉适用的可能性，刑事禁止令只能在管制执行期间内被施行，当管制执行期满时则不能够继续使用刑事禁止令禁止犯罪分子从事相关职业。而刑事职业禁止是在管制刑执行完毕后才开始被计算期限，二者在生效时限上并不存在重合，因而不存在交叉适用的可能性。(2)在缓刑考验期内二者不存在交叉适用的可能性。当犯罪分子被判处缓刑时，只有在缓刑考验期内才存在刑事禁止令的适用空间，一旦缓刑考验期满则不存在适用之可能。而“职业禁止中的‘刑罚执行完毕’并不包括缓刑执行完毕，仅是指作为主刑的实刑执行完毕”[14]，因而即使缓刑考验期满后也不存在刑事职业禁止的适用空间。(3)缓刑被撤销时二者也不存在交叉适用的可能。缓刑被撤销时，禁止令便自然失效，法官可以在撤销缓刑或数罪并罚的同时宣告适用刑事职业禁止。可见，禁止令与刑事职业禁止间并不存在交叉适用关系，二者关系可谓泾渭分明，但司法者却经常在裁判时将其混淆，如(2016)豫04刑205号案件中，杨某通过马某向平顶山市第一医院供应药物，马某找到被告人郭某让其向科室医生推销药品，并承诺给予其推广费每支两元。因此，郭某利用担任西药管理员的便利帮助杨某向医生推销该种药品并发放提成费。二审法院维持一审判决，认定郭某成立受贿罪，并禁止其在缓刑考验期满之日起三年内从事药学采购、销售经营的行为。该案为典型的法律适用错误，刑事职业禁止适用的前提为刑罚执行完毕或假释之日起，此处的“刑罚”又是指主刑的实刑执行完毕，因而在缓刑考验期满后不能再对被告人郭某适用刑事职业禁止。此外，法院宣告郭某在缓解考验期满之日起三年内适用刑事职业禁止也会造成如下问题，即在缓刑考验期内被告人郭某并不会被禁止从事药物采购、销售经营的行为，但在缓刑考验期满后却要被禁止从事该项职业。如果法院确实欲禁止一定时限内被告人郭某从事药物采购、销售经营等职业，正确做法也应该是在缓刑考验期内宣告适用刑事禁止令。

第三，刑事职业禁止与其他法律、行政法规中从业禁止措施的关系澄清。早在2017年，我国有学者对刑法第37条之一“从其规定”进行过实证考察，对已公开裁判文书进行分析后得出刑事职业禁止的启动没有“从其规定”，从业禁止的期限没有“从其规定”。[15]笔者发现该结论仍可适用，在(2017)甘02刑终99号案件中，被告人张某担任国家税务局税务专管员期间，发现监管的某公司报税报表与相关规定不符，于是伙同该公司会计刘某以花钱解决税款申报问题为由向公司索要9万元，其中2万元被刘某分取。二审裁定维持一审判决被告人刘某成立受贿罪，并禁止其自刑罚执行完毕之日起三年内从事会计职业。但依照《中华人民共和国会计法》第40条的规定可知，因贪污、挪用公款、职务侵占等与会计秩序有关的违法行为被追究刑事责任的人员，将被剥夺再从事会计工作的资格。显然，法院在确定对被告人宣告的刑事职业禁止期限时所依据的法条为刑法第37条第1款，而不是第37条第3款，而这一问题又自然涉及如何理解刑法第37条之一第1款与第3款关系的问题。有学者认为二者竞合时，应排除第1款的适用，行政机关可以直接按照其他法律、行政法规的规定进行处罚。[16]但是该种观点没有办法回答为什么按照第1款作出的刑事职业禁止被违反时能够以拒不履行判决、裁定罪来追究行为人刑事责任，而按照第3款作出的刑事职业禁止反而无法得到此种保障。也有学者认为二者竞合时，可以由司法机关和行政机关各自独立宣告职业禁止，刑事职业禁止与行政职业禁止可同时并行，二者不悖。[17]但如果行政法职业禁止期限长于刑事职业禁止期限，乃至为终身时，法院还多此一举宣告刑事职业禁止的意义又在哪里？相较而言，将第3款视为第1款补充性规定的意见较为合理，“从其规定”条款授予了法院在必要时对第1款时限范围进行突破和调整的权力。应注意的是，刑事职业禁止在适用前提、适用对象、宣告主体、起算时间等方面不能“从其规定”，而只能在时限方面“从其规定”。具体而言，当其他法律、行政法规规定的期限为终身时，便无须再对被告人宣告刑事职业禁止以防重复执行造成司法资源的浪费。当其他法律、行政法规规定的期限长于5年但并非终身时，需要对第1款规定的“期限为三年至五年”进行适当突破，根据“犯罪情况与预防再犯罪需要”酌情确定禁止时限的长短。当其他法律、行政法规规定的期限短于3年时，法院不能对被告人宣告刑事职业禁止，因为第1款中的3年是宣告刑事职业禁止的底线，在其他法律、行政法规中职业禁止的期限被规定的短于3年，说明该行为的社会危害性较小，并没有达到应追究刑事责任的程度，因而不能对其适用刑事职业禁止。

三、刑事职业禁止在贿赂犯罪中的具体适用

现行刑法中贿赂犯罪涉及罪名较多，各罪名对犯罪主体身份要求存在差异，这使得我们无法通过整齐划一的标准去考察贿赂犯罪中职业禁止的具体适用问题，而应该予以分组类型化。本文将舍弃通常以“行贿罪”或“受贿罪”为标准的传统分类模式，而以能否采用“三步判断法”解决职业禁止适用问题为标准进行分组，将第163条“非国家工作人员受贿罪”、第164条“对非国家工作人员行贿罪”、第164条第2款“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”、第389条“行贿罪”、第391条“对单位行贿罪”、第392条“介绍贿赂罪”列为一组，该组罪名皆可通过“三步判断法”予以解决刑事职业禁止的适用问题。将第385条和第388条“受贿罪”、第387条“单位受贿罪”、第388条之一“利用影响力受贿罪”、第393条“单位行贿罪”列为一组，被告人触犯该组罪名时应首先结合犯罪构成予以具体考量，当确定存在刑事职业禁止适用可能性时再辅之以“三步判断法”。

(一)第163条等罪名项下刑事职业禁止适用的“三步判断法”

被分配到该类别下的贿赂犯罪有共同之处：即犯罪人可以是从事任何职业者，只要其所实施的行为符合相关贿赂犯罪的犯罪构成要求便能成立与之相对应的受贿或行贿犯罪。此时，需要考虑是否对其适用刑事职业禁止，而刑事职业禁止的判断主要有三步，即被告人职业类别的判断、犯罪与职业直接相关性的判断、职业禁止可行性的判断，具体如下：

第一，被告人职业类别的判断。按照刑法第37条之一的规定，刑事职业禁止的适用前提为犯罪人为“利用职业便利实施犯罪或实施违背职业要求的特定义务的犯罪”，因此对被告人职业类别的判断成为首要任务。目前通用的判断标准为2015年版《中华人民共和国职业分类大典》(以下简称为《分类大典》)，《分类大典》将自然人的职业具体分为8大类、66中类、413小类、1 838个细类(职业)，一般情况下依照该分类标准便足以完成被告人职业类别判断。但在例外情况下还需要结合其他法律、行政法规的具体规定进行认定，如评标委员会并不是《分类大典》中的职业，但《招标投标法》第56条规定，招标委员会委员利用评标职责的便利收受贿赂的，“不得再参加任何依法必须进行招标的项目的评价。”该种禁止实际上便是对评标委员会成员收受贿赂时进行终身职业禁止的规定，依照该规定。人民法院可以对刑法第37条之一“期限为三年至五年”的时限范围进行修正，酌情对被告人宣告终身刑事职业禁止。同时，被告人的职业类别也不一定是正当合法的，有学者曾认为对于没有经过批准而从事相关职业者没有职业禁止的必要。如非法行医罪的犯罪主体本来不符合《分类大典》的要求，没有取得相关职业资格证书，因而不在职业禁止的范围内。[18]笔者不认同该观点，在讨论职业禁止内容时不能对职业作过分狭窄的解释，否则将直接导出如下不合理的推论：有执业资格者将可能被禁止从事相关职业，无执业资格者则不会被禁止相关职业，该结论也不符合“举轻以明重”的刑事法理。我们不妨在贿赂犯罪领域选取刑法第389条行贿罪与湘(2016)1126刑初465号案件进行讨论，该案中被告人李某涉嫌受贿罪、串通投票罪，在本人没有承建资质而借用他人资质的情况下，通过多次向金泂管理区主任桂某某行贿从而获取相关工程项目的承包权，并进行实际承建。按照上述学者的观点，李某没有经过相关部门批准获取承建资质，其所从事的也就不属于《分类大典》中的职业，从而对李某绝不能宣告适用刑事职业禁止，否则将存在违反刑法的谦抑性与补充性的嫌疑。该种结论于法、于情、于理都难以得到认同，因为该种处置方式无疑是对被告人(及与其相似人群)的放纵，当其接受短暂牢狱之灾后，可以马上重新进入到建筑领域继续从事违规承包承建工作并大肆攫取非法利益。同时，该种处理方式对于合法获取相关资质并进行合法经营活动者的守法心情也是一种残酷的打击，违法者获取利益，而守法者却受到法律的处罚，此种扬恶惩善之举实不足取。总之，在判断被告人的职业类别时不能采取过于限缩的解释方法，而应该结合相关法律法规与被告人实际从事的职业进行判断。

第二，犯罪与职业直接关联性的判断。该判断是指法官在决定是否对被告人宣告刑事职业禁止前，须先分析被告人是否利用了相关职业便利或者违反了职业要求的特定义务。刑事职业禁止的目的不是为剥夺被告人在刑罚执行完毕或假释之日起三到五年内的生存权利，而是为了防止或禁止被告人再次利用其职业实施犯罪行为，因而如果被告人所实施的犯罪行为与其职业间毫无关联，法官也就没有必要对被告人宣告刑事职业禁止。例如房地产开发商由于涉嫌行贿被捕，但行贿目的不是因为非法获取房地产开发项目或自身存在违法行为，而是由于亲属犯罪被逮捕而为其亲属出钱出力“充当能人，摆平事情”。那么，由于开发商并没有利用职业便利也没有违反职业要求的特定义务，法官没有必要禁止其从事房地产开发业务。总之，在对犯罪与职业的直接关联性进行判断时，要采用实质性判断的立场，不能机械地对照《分类大典》的类目予以认定。对犯罪与职业直接关联的考察可以分为如下两种情况：(1)是否利用职业便利实施犯罪行为的考察。“职务行为”内涵窄于“职业行为”，从而不能认为只有刑法分则将利用职务便利作为构成要件时才属于利用职业便利实施犯罪。职业便利可以是直接利用职业从事犯罪活动，如医生接受药店的回扣等其他财产或财产性利益，在治病过程中大量向病人开出某种药品，此时按照《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第4条第3款规定，被告人的行为符合刑法第163条“非国家工作人员受贿罪”的构成要件。当然，该种职业便利也包括间接利用的情形，例如药店给某科室护士回扣让其帮忙向医生推销某药品，但该名医生是由于药品的确有助于治疗某项疾病而不是因为该护士的人情关系，并且对护士吃回扣行为并不知情。护士的行为仍符合刑法第163条“非国家工作人员受贿罪”的构成要件，其间接利用了职业便利，即从事护士行业能够接触到大量医生的便利，法官理应考虑对其宣告刑事职业禁止。(2)实施违背职业要求的特定义务的犯罪，是指行为人虽没有利用职业便利实施犯罪，但“违背一些特定行业、领域有关特定义务的要求，违背职业道德、职业信誉所实施的犯罪”。如上所述，违背职业要求的特定义务并不是指刑法分则条款所规定的特定义务，也不是指全部法律、行政法规、地方法规等文件就某项职业所规定的特定义务，而是指全国范围内得以适用的法律、行政法规及部门规章中对某种职业所规定的特定义务。因为法官的裁判在全国范围内生效，如果法官依据某地区法规对被告人宣告刑事职业禁止，那么当该被告人离开该地区时是否还应受到该刑事职业禁止的限制便成为问题。如果仍承认该刑事职业禁止的效力便会与当地地方性法规出现冲突，毕竟在当地并不存在类似的职业禁止规定。如果不承认该刑事职业禁止的效力，又会削弱司法公信力，造成司法资源的浪费。还应注意，利用职业便利实施的犯罪与实施违背职业要求的特定义务间并不是并列关系，二者在很多情况下相互交织，因此，在司法实践中，只要能肯定行为人实施犯罪与其职业有直接关联性即可，不必准确界定其究竟是利用职业便利实施，还是违背职业要求的特定义务。

第三，刑事职业禁止可行性的判断。“职业禁止可行性判断旨在职业禁止应否用于满足特殊预防的需要。”[19]作为非刑罚处罚措施的刑事职业禁止带有惩罚及预防双重功能，因此如刑罚一样是两刃之剑，“用之不得其当，则国家与个人两受其害。”[20]换言之，刑事职业禁止的适用应被控制在合理范围内以防止对被告人复归社会造成不利影响。其可以从如下两方面进行统筹考察：其一是对宣告刑事职业禁止的必要性考察。按照刑法第37条之一第1款规定可知，只有考虑到犯罪情况和预防再犯罪需要两方面才能决定是否对被告人宣告刑事职业禁止，及宣告多久刑事职业禁止，可见预防再犯罪是刑事职业禁止的重要偏向。因此，经过全方位考量后发现，即使对被告人宣告刑事职业禁止也不能收到预防再犯罪的实效或在具体个案中没有必要再对被告人宣告刑事职业禁止时，如果还贸然对被告人宣告刑事职业禁止便会浪费已有的司法资源，即“如果从行业知识技能的更新和行为人能力、精力衰退的角度进行综合评估，认为犯罪人在经历了长时间服刑之后再重操旧业的可能性微乎其微，则在这种情况下，仅为了彰显其犯罪的严重性而判决职业禁止的做法就是没有必要的。”[12]133其二是对宣告刑事职业禁止的补充性考察。刑法作为保护法益的最后一道防线，应保持其谦抑性与补充性，只有当其他法律、行政法规无法有效保护法益时才考虑启动刑法，如果刑法过于积极或前置将可能会对被告人的合法权益造成损害，也会使全体国民的行为积极性萎缩。如上文所言，刑事职业禁止的性质虽为非刑罚处罚措施，但其作为对已实施犯罪者的犯罪能力剥夺手段也带有明显的惩罚与报应性质，因而只要采取其他更为缓和的处罚措施能够达到犯罪预防的效果便不应该轻易对被告人再施加刑事职业禁止，否则将可能对其在刑罚执行完毕或假释之日起一定时限内的正常生活造成不利影响。不仅如此，鉴于现行的刑事职业禁止制度还需要完善，可以设立刑事职业禁止复权制度，经过后期评估确实需要恢复被告人从事某项职业资格时，可由法院经法定程序撤销已宣告的刑事职业禁止。

(二)第385条等贿赂罪名项下刑事职业禁止适用的考察要点

将第385条、第387条、第388条之一、第389条的罪名划为一组，是因为法官在司法实践中决定是否对触犯这些罪名的被告人宣告刑事职业禁止时，不能仅从被告人的职业类别、犯罪与职业的直接关联性、职业禁止的可行性三方面着手，还需要从具体的犯罪构成着手，判断对被告人宣告刑事职业禁止的必要性及可行性。

首先，就刑法第385条“受贿罪”而言，该罪的犯罪主体为国家工作人员，而按照刑法第93条的规定，国家工作人员主要有四类：(1)国家机关中从事公务的人员；(2)国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；(3)国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；(4)其他依照法律从事公务的人员。对于第一类人员，笔者认为没有必要再讨论刑事职业禁止的问题，只要被告人构成贿赂犯罪便不能再从事相关职业，这在《公务员法》《检察官法》《法官法》《人民警察法》中都有明确的任职资格限制，而这些任职资格限制实际上便是对被告人宣告了终身的职业禁止，如果此时还由法官再次宣告，将造成司法资源的浪费。因为一旦法院宣告刑事职业禁止便须启动一系列与之对应的司法执行与监督措施，每一个流程都将造成额外的司法资源浪费。第二类、第三类、第四类人员则不同，虽也存在职业资格限制，但仍须考量是否应该对这些人员宣告刑事职业禁止或宣告禁止从事何种职业。如证券交易所工作人员收受贿赂为他人提供内幕信息，不仅触犯内幕交易类犯罪，而且触犯了贿赂类犯罪，此时不仅违反了职务廉洁性要求，利用职务便利为他人谋取利益，而且违反了证券业特定职业义务的要求(保守证券业相关内幕信息的义务)，理应禁止其在一定年限内从事证券业相关职业，而不能仅禁止其再次进入证券交易所从业。总之，对于这三类人员需要结合“三步判断法”与相关任职资格限制的法律法规进行综合判断，而不能够单看其实施犯罪行为时所从事的职业，对于与其从事职业类别相关的其他相关职业，也应该考虑是否一并予以禁止。

其次，对第388条之一“利用影响力受贿罪”，本罪的犯罪主体主要有三类：国家工作人员近亲属，与国家工作人员关系密切的其他人，离职的国家工作人员、近亲属、与其关系密切的人。如果在个案中触犯该罪名的犯罪主体为国家工作人员近亲属或离职的国家工作人员近亲属，则没有宣告适用刑事职业禁止的空间，因为近亲属关系并不是一项“职业”类别。如果是与在职或离职国家工作人员关系密切的人员，同时该人员是利用个人职业便利或违反职业要求特定义务接触到在职或离职国家工作人员，则需要依据具体情况考虑是否应对其宣告适用刑事职业禁止。

最后，对第387条“单位受贿罪”、第393条“单位行贿罪”等单位贿赂犯罪而言，存在刑事职业禁止的适用空间，宣告对象可以是单位，也可以是个人。有学者认为目前刑法体系下刑事职业禁止的适用对象不包含单位，因为作为犯罪人职业分类依据的《分类大典》是针对自然人制定的，而非针对单位，从而法官在认定单位所从事职业时便没有法律依据。另外，任何单位从事的职业活动确实都有相对应的特定义务，但单位实施的违背职业要求特定义务的行为，并不能直接要求法官对单位的主管人员和其他负责人员宣告适用刑事职业禁止。该观点值得商榷。《分类大典》虽是判断被告人职业类别的主要依据，但不是唯一依据，如招标委员会职业便不在《分类大典》内，但如果违反相关法律法规仍会被禁止再次从事招标委员会职业，即法官在确定被告人职业时应该从实质层面全面考察被告人所从事的实际职业，而不应该被《分类大典》限制，也不应该将是否经过有关部门批准获得相关资质作为能否宣告刑事职业禁止的标准。在确定应禁止单位从事何种职业时主要参考依据为工商部门登记的经营范围，若经营范围规定过于广泛，则可以依照法律规定、单位章程及实际从事生产经营活动类别为限缩条件。其实，“单位具有独立意志，能够支配或容忍其单位成员在单位活动中实施危害社会的行为，因而单位在刑罚执行完毕后仍能够利用其职业便利实施危害社会的行为，故而对单位应该适用刑事职业禁止。”[21]在单位构成贿赂犯罪时，还须进一步考虑是否应对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员宣告职业禁止，而且对该自然人宣告禁止从事的职业不能以单位的经营范围为限，如食品厂管理层集体决定为工厂谋取不正当利益从而实施行贿行为，具体的行贿事宜交由单位会计人员全权负责，此时除应考虑禁止所有直接负责的主管人员和其他直接责任人员从事食品行业外，还需要再考虑是否另行对单位会计人员宣告禁止一定年限内从事会计工作。

四、结 语

正如习近平总书记在十九大报告中指出的，反腐败“要坚持无禁区、全覆盖、零容忍，坚持重遏制、强高压、长震慑，坚持行贿受贿一起查，坚持减存量，重点遏增量”，“减存量”便是严厉打击已有的贪腐案件，而“遏增量”则要采取纪检、行政及刑事等联动措施预防贿赂犯罪新生及再生。具有惩治及预防双重特性的刑事职业禁止能够起到“遏增量”的作用，须被司法者给予足够重视。司法者在具体应用时应该处理好刑事职业禁止与附加剥夺政治权利、刑事禁止令及其他法律、行政法规中从业禁止制度间的关系，尽可能避免混淆各自的适用范围以防造成法律适用错误。同时，由于贿赂犯罪条款在近些年持续增加，贿赂犯罪主体、犯罪行为、构成犯罪的条件已相当复杂，罪名也比较多。[22]司法者在具体适用刑法第37条之一对贿赂犯罪被告人宣告刑事职业禁止时则需要按照类型进行逐一解读，对部分罪名可以运用“三步判断法”，但对刑法第385条、第387条、第388条之一、第389条等条款对应的罪名则需要结合具体的犯罪构成，判断是否存在对贿赂犯罪被告人宣告刑事职业禁止的必要性及可能性。