代位析产诉讼的理论研究

周小龙

摘 要 代位析产诉讼是保护债权人的一项重要措施，对共有财产无法确定份额，法院在执行，无法推进共有财产的执行时，债权人根据生效的债权文书向法院代位析产共有物，确定共有份额，从而促进拍卖，那么在何种情况下才能提起代位析产诉讼？主体地位是怎样的？诉讼中可能出现哪些问题，本文对代位析产诉讼做简要解析。

关键词 代位析产 成立要件 协议

中图分类号：D925 文献标识码：A

最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释〔2004〕15号）（以下简称《查封、扣押、冻结规定》）第 14条第3 款规定：“共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。”该款创设了一种新的诉讼类型——代位析产诉讼。

申请执行人在诉讼或仲裁阶段已经首封了被申请执行人名下的房屋、宅基地、商铺等财产，申请执行时，却发现上述查封的财产是共有财产，无法进行处理，执行也会因此而终本或无法推进，使债权无法实现，代位析产诉讼能够解决查封财产的份额问题，加速后面的执行。

1代位析产诉讼的适用条件问题

代位析产诉讼是不是随时可以提起，需要符合哪些条件才是适格的主体，在什么情形下才能提起代位析产诉讼。

（1）代位析产诉讼的申请方为共有人或者申请执行人。所谓共有人很容易理解，即查封房屋或商铺等的共同共有人，即只要办理了工商登记的共有人均可以提起代位析产诉讼，因不动产以登记为准，申请执行人是指债权已经得到法院或仲裁委或其他相关法律文书认可的债权，并已经生效，已申请人民法院执行的申请执行人，在此处需要注意的是必须是生效的债权文书，如没有经过审理或相关机关认可的债权是不能直接提起代位析产诉讼的，其主体是不适格的，在确认债权的同时提起代位析产诉讼可以大量的节约时间成本，但因债权文书未生效，从而导致无法申请执行，未申请执行，其主体是不适格的。

（2）是否是只要共有人有共有财产就可以代位析产诉讼。此处需要注意的是并不是这样，为何要提起代位析产诉讼，主要的原因是被申请执行人已无财产可供执行，所谓无财产可供执行是指法院查询银行账户、车辆、股票、房屋等，暂时发现其均无上述财产，银行账户没有金额，没有车辆，没有单独所有的房屋，没有股票等被执行人单独所有的财产，或者即使有上述财产，但不足以偿还所付的债务，在上述情形下，人民法院有可能给申请执行人说明情况，终结本次执行，其终结本次执行的裁定中明确写明因被执行人无财产可供执行，从而终结本次执行，或者写明查封的被执行人财产因共同共有，暂时无法处理，未发现有其他财产可供执行的，从而终结本次执行。

2关于代位析产诉讼中宅基地的问题

代位析产诉讼如发现是宅基地时，诉讼请求应如何写，最后法院的认定是怎样的。

2.1关于诉讼请求问题

因宅基地和商品房或商铺是有区别的，商品房、商铺都只有一个证，即房屋所有权证，而宅基地却由宅基地使用证和房屋所有两个部分构成，从而如果是代位析产宅基地，是分别确定宅基地使用证和房屋所有权份额，还是只能书写一个进去，根据《土地管理法》等相关规定，农村宅基地是一户一宅，即一个户口只能拥有一处宅基地，所以就造成了宅基地使用证上面往往是多人，比如配偶、子女等，地上建筑物又如何确定份额，是有相关部门的登记还是和宅基地使用证的份额一样，如果不一样，如何促进拍卖，是分别拍卖还是一并拍卖，相关法律、法规也规定了房随地走，所以在此处，笔者认定为宅基地使用证的份额间接决定了建筑物的份额，其份额应该是一致的，拍卖时，是一并拍卖，从而偿还债权人的债务。

2.2判决书中能否判决宅基地使用证份额

宅基地使用证的批准应当是由相关政府部门批准，从而登记的，法院在处理宅基地使用证份额问题时，是否能在判决书中判决相关份额，此诉讼请求是否应该是行政机关处理，应当申请行政诉讼，而不是民事诉讼，人民法院是建议撤回关于宅基地的使用权份额的诉讼请求还是如果不撤回，会直接驳回原告的请求，在这里，笔者认为，应一并处理宅基地使用證和地上建筑物，如只是确认宅基地上面的房屋份额，如何进行拍卖，直接拍卖房屋，而没有办法拍卖宅基地使用权，是不会有人去购买的，因没有实质意义，宅基地使用证的份额没有确认，是不能一并拍卖的，虽房随地走，但是后续肯定会发生争议或者产生不必要的争议，所以宅基地使用权的份额应一并处理，而且其份额应该保持一致即使用证和地上建筑物的份额保持一致，只要这样，代位析产诉讼才有其存在的异议。

2.3如不能处理宅基地使用权证如何救济

宅基地使用权的份额，被法院直接驳回，是否可以推进执行，如没有确定宅基地份额，法院是否可以直接拍卖，首先，宅基地使用证确定份额找相关行政机关，申请方就不是适格的主体了，没有权利提起相关确权的诉讼，从而导致此次代位析产诉讼没有任何的意义，发现了被申请执行的财产，提起了代位析产诉讼，但是不确定份额，从而白白浪费了时间精力和金钱，这是任何申请执行人不想看到的结果，所以代位析产诉讼宅基地，应一并申请处理宅基地使用证和地上建筑物的份额，只有在同时确定了上述两个份额的一致性，才能确保可以拍卖宅基地，实现申请人的债权。

2.4确定份额后的处理问题

关于如何处理宅基地应不是析产诉讼考虑的问题，但不管是代位析产诉讼还是申请人申请执行，都是为了更好的实现债权，保护债权人的合法权益，如份额确定后，却不能对宅基地进行处理，没有相关法律规定可以对宅基地处理，或者即使是有，法院不处理宅基地怎么办，这会使一切的诉讼或执行变得毫无意义可言，这对维护法律的权威性、社会的稳定性都是不利的，所以在确定份额后，法院应积极促进拍卖，快速实现债权，虽拍卖会有一定的限制，如只有本村村名才有资格购买，价格没有可参考的数据，也许会评估过高或过低，从而损害债权人或债务人的利益，拍卖的公告会贴放在哪里等等问题，但笔者认为代位析产诉讼存在既有其意义，确定份额，法院应积极促进拍卖，不管是流拍或者其他情形存在，也应尝试去实施，只有尝试了，才知道是否可以，对债权人来说，可以实现债权，或不能实现债权，但债权人曾经努力过，对债务人来说，可以促进其快速偿还债务，因为相对城市里面的村集体，宅基地的价值是很高的，债务人并不愿意让其低价拍卖掉。

3关于代位析产诉讼中协议等问题

代位析产诉讼中可能出现很多不确定因素，如共有各方达成的协议，法院或者仲裁机构签订的调解协议等，从而确定共有物的份额，在析产诉讼中提交出来，是否会影响到共有物的分割。

3.1关于共有人各方达成的协议

代位析产诉讼中，如共有人之前达成协议，并提交给法院，法院要如何认定，首先关于各共有人达成的协议，也许只是对内发生效力，因不动产是以登记为准的，如没有登记，是不能对外发生效力的，其次，即使登记或者在工商内档中，也需要开签订的时间和登记的时间，如是在发生争议后，为逃避债务，转移财产而达成的协议，法院也应该是不认可的，如认可，会损害债权人的合法权益，再次，各共有人有可能构成恶意串通，其协议也应该是无效的，所以，在查看协议时，需要从多方面考察协议的有效性和可采取性。

3.2关于人民法院或者仲裁机构达成的调解协议

各共有人为了最大利益的保护自己的权益，也许会通过各种方式来实现目的，法院调解或者仲裁机构的调解等权威机构的文书是最有力的保护方式，如果经过法院或者仲裁机构确认的协议，法院应如何采纳，是直接采用还是需要全方位、多方面考虑，在这里，笔者认为有其存在，必有其存在的原因，因结合其前因后果，诉讼或仲裁的时间点等情况，判断其是否是虚假的，或者是恶意逃避债务而做的，从而判断是否采纳，因仲裁尊重当事人的意思自治，如各方达成一致意见，约定仲裁，仲裁是很难判断其真假性的，而仲裁的审理时间较短，各方又没有争议，所以很容易，也很快达成调解协议。，从而损害债权人的合法权益，所以法院在被告提交相关材料时，应认真审查，综合考虑，从而判断是否采纳。

3.3不动产以工商登记为准

代位析产诉讼的前提是共有人无法确定各自占有的份额，致使有效的债权文书，无法推进执行，所以在代位析产诉讼时，工商登记的不动产是没有确定份额的，或者确定的份额明显是不符合法律规定，正常逻辑的。

4广东高院关于执行案件法律适用疑难问题的解答意见

广东省高院关于解答意见第十二点被执行人的房产存在共有情况，是否必须先经过诉讼明确共有份额才能执行回复是执行法院在告知共有人有权协议分割共有财产或者提出析产诉讼后，共有人没有协议分割或者诉讼，则执行法院可以继续推进执行。

4.1协议分割是否有效问题

如各共有人达成协议，执行法官直接采纳，很大可能会债权人的合法权益，首先，债务人也许会恶意逃避债务，从而达成的协议约定自己所占的份额仅仅是少数的，或者是没有的，这样法院在推进执行的同时，就会损害债权人的合法权益，所以即使有协议，也要审查协议的公平合理性，还需咨询债权人的意见，说明其中的利害关系，综合判斷是否继续推进，法院在执行时，通常的做法也是告知当事人，让当事人先提代位析产诉讼，确定份额后，再执行。

4.2共有人是否提起诉讼问题

经人民法院确认的债权文书，执行法官在执行的过程中，是否会发函告知共有人有提起析产诉讼的权利，共有人是否会提起析产诉讼，通常法院的做法是告知申请执行人先提起析产诉讼，如没有提起，又没有财产可供执行的情形下，法院会依法作出终本的裁定，裁定终结本次执行，待有财产可供执行时，再恢复执行，而对共有人而言，其他共有人不会提起代位析产诉讼的，首先，诉讼是有时间成本和费用成本，其次，共有物没有约定或者没有工商登记的，往往是均分的，再次，共有人提起析产诉讼，所依据的证据材料，如不能明显证明其所占的份额的，是很难得到支持的，所以，共有人是极少愿意提起析产诉讼的。

4.3执行法院继续推进执行在现实中的操作问题

广东高院没有协议分割或者诉讼，则执行法院可以继续推进执行，执行法院如何推进执行，执行法院推进执行的前提是份额明确，如在推进执行过程中出现协议，法院如何处理，关于上述的解答意见，虽然对债权人是相当有力的，对执行案件的执行是行之有效的，可以提高执行效力，但实践中，执行法官还是会按照以前的操作方式，需先提起代位析产诉讼，确定份额，然后才能依据份额执行，因执行中关于份额确定的不定因素会出现，导致执行错误，从而损害各方的利益，所以执行法院不会直接进入执行的。

代位析产诉讼在执行中是很重要的一项诉讼，现在的房产或宅基地，价值往往是巨大的，所以会合伙购买商品房、商铺等，而在之前的诉讼中，是不可能将全部共有人一同列为被告的，所以在申请执行时，往往是个别共有人为被执行人，被执行人又不履行法院生效的法律文书，从而导致债权人的债权得不到有效保护，执行难，在中国是普片存在的，有财产可供执行却迟迟得不到推进，使债权人产生担忧，考虑是否需要起诉保护自己的债权还是放之不予理睬，因为即使是胜诉，也不能拿回属于自己的债权，也许和平协商还可能拿回来一些，走了诉讼或仲裁程序，最后却分文未得，还付出了时间和金钱精力。特别是当有共有存在时，此种情形不是一个官司就可以解决问题了，保护了债权还需要提起代位析产诉讼，即使提起了代位析产诉讼，也不一定能快速审结，需要一段漫长的时间，如果遇上查封的是宅基地时，在执行中，不一定能推进执行，因为现在很少有法院对宅基地进行拍卖的。

综上：代位析产诉讼虽然很好的保护了债权人，对推进执行，提高执行效率有非常重要的作用，广东省高院也对析产诉讼做了重要解答，进一步加快了执行，但是，无论是代位析产诉讼还是广东省高院的解答，并不一定能从根本上解决执行难的问题，反而会大量增加申请执行人的时间和金钱，代位析产诉讼有其存在的必要性，但同时，法院也应积极推进执行，对共有财产，查询相关工商档案，确定份额，在无需代位析产诉讼的情形下，快速实现申请执行人的合法权益。