面向智慧社会的法学转型

2018-12-13马长山

中国大学教学 2018年9期

摘要：互联网、区块链、大数据、人工智能的加速融合发展，正在塑造一个颠覆与创新并存的智慧社会。它使得法律体系面临着“革命性”挑战和转型升级的发展境遇，这就亟须法学理论研究积极回应，推进研究理念的轉向、知识谱系的更新、理论逻辑的重建和思维方式的变革，走出一条自主创新的中国法学发展之路，进而为智慧社会的法治建设提供理论支撑，推动法学教育模式和人才培养机制的探索创新。

关键词：互联网；大数据；人工智能；智慧社会；中国法学自主性；法学教育模式

每一个重大变革的时代，都难免让人们既感到焦虑和危机，又充满好奇和期待。这诚如狄更斯在《双城记》中所激情描述的那样：“那是最好的年月，那是最坏的年月；那是智慧的时代，那是愚蠢的时代；那是信仰的新纪元，那是怀疑的新纪元；那是光明的季节，那是黑暗的季节；那是希望的春天，那是绝望的冬天；我们将拥有一切，我们将一无所有；我们直接上天堂，我们直接下地狱。”当今互联网、区块链、大数据、人工智能等等的加速融合发展，正在演绎着这样一个颠覆与创新的时代，它塑造着一个全新的智慧社会，引发了远比农业革命和工业革命更为深刻的重大社会变革。与此相应，法律发展也面临着挑战与希望、困境与机遇、消亡与新生的“革命”境遇，这就亟须法学理论研究者予以积极回应，展开面向智慧社会的研究。

一、研究理念的转向

在传统中国，几千年的文明发展孕育了闻名世界的中华法系。然而近代以来，现代性法律的崛起和传播，迫使中华法系日渐退出历史舞台，中西古今的纠结纷争也便随之凸显。从晚清至今，尽管经历了新中国成立后的一段“全面仿苏”，但总体上处于“西学”状态。期间出现了三个重要问题：一是传统法律中可以创造性转化的东西屈指可数，法学自主性的诉求乏力；二是对国家战略或政策进行回应解读的研究仍有较大比例，“政法”化色彩明显、独立性不足；三是对西方法学进行“读书笔记”式的解读辨析、套用借鉴，或者以西方理论话语逻辑来解说“西方”问题的倾向仍十分明显。于是人们发现，该学的都学了，该弃的都弃了，可是法治理想不仅没有变成现实，似乎反而越发模糊和遥远。其中很重要的一个原因就是，中国法学的自主性始终未能形成，而是受到了一种源于西方的“现代化范式”和“西方法律图景”的支配，而这种范式和图景又因无力解释和解决因其自身作用而产生的各种问题，便导致了中国法学的“总体性”危机[1]，难以为中国法治道路提供必要的理论支撑和指引。恰在此时，信息革命又加速到来，互联网、区块链、大数据、人工智能等引发了诸多重大社会变革，很多旧有的习惯将被颠覆，很多旧有的制度将面临挑战[2]，使得既有理论很难回应越来越多的“革命性”挑战和智慧社会带来的全新问题。这样，中国法学的自主性不足和智能互联网的重大挑战，就给当下法学研究带来了双重压力，同时也带来了独特机遇，研究理念的时代转向就成为一种必然抉择。

首先，确立自主创新的时代精神。近年来，“在那种以意识形态为导向的研究以及以移植西方制度为目的的研究双双走向衰落的背景下，中国法学终于迎来了本土化建构的时代。而在法学方法上，法学界出现了‘法教义学与‘社科法学的两大流派”[3]。这固然是一个很大的进步，然而，法律体系的良善、稳定和健全是法教义学的前提和基础，材料真实、方法得当、论证严密是社科法学的前提和基础，一旦这些前提和基础存在问题，就可能会影响它们的后续发展。更重要的是，任何学术研究都应该立足生活现实、立足时代变革，才会有生命力和指引性。

当今社会正在经历着空前的信息革命，推动工业经济快速地向信息经济转型，使得“物联网、云计算、大数据、人工智能、机器深度学习、区块链、生物基因工程等新技术驱动网络空间从人人互联向万物互联演进，数字化、网络化、智能化服务将无处不在”[4]。它们反映生产力质的飞跃，正在深刻改变着人们的生产生活方式，引发生产关系的重大变革。淘宝平台、P2P、滴滴打车、分期度假等各种新业态、新模式也便纷纷涌现，进而开始全面步入去中心化的分布式升级，形成了以信息（包括知识和数据）为资源、以网络为基础平台的全新数字经济形态。这样，基于近代以来工商业经济的现代性法律体系，必然会在信息时代的数字经济面前遭遇诸多难题和尴尬。比如，各类经济平台迅速崛起，它们在平台治理过程中集准行政权、准立法权、准司法权和准执行权于一身，对现有的行政法、经济法和民商法律关系产生了很大冲击；又如，滴滴打车以软件的“植入”和“嫁接”方式，直接“改写”了出租车行业规则，迫使政府出台新规则和推进网约车合法化；还如，互联网集团犯罪的破碎化、流动化、智能化，导致传统侦破体系和司法体制的级别管辖和地域管辖处于尴尬境地[5]。

这样，就要求我们放弃“以政治取代学术”的思维定式和过于依赖“西学”的研究范式，立足互联网发展和智慧社会的深刻变革，进行自主性的法学命题提炼、规制探索和理论创新。

其次，突破东西之争和学派之争。事实表明，尽管“现代法律被视为与简单而原始的‘本土法律截然相反的进步典范”，然而，“目前法律秩序所使用的各种装备常常不适合于不发达国家的社会、文化和法律传统”[6]。在中国，西方法学理论“水土不服”的困境也一直困扰着法治实践过程。更何况，现代性的忧患与危机早已成为不争的事实，因此，西方法律传统也不得不面对时代的挑战与变革，甚至“西方本身已经开始怀疑传统法律幻想的普遍有效性，尤其是它对非西方文化的有效性”[7]。

正在发生的信息革命则打破了这一局面，它促成了互联网、大数据、人工智能的交融发展，使得数据和算法成为重要的生产要素。于是，数据权利、虚拟财产、智能合约、自动驾驶、比特币等全新法律关系不断出现，它们催生了新型生产关系和社会关系，从而颠覆了工商业时代的经济业态和运行模式，与其相应的现代性法律体系也必然面临着巨大冲击、深刻解组和大量重建。这种深刻变革和发展情势，是西方现代化进程中所未曾遇到的，甚至是对近代以来工商业经济体系和现代性成果的某种颠覆，它使全世界处在相同的时代境遇和变革冲击之下，面临着大致相同的挑战和相似的问题。于是，东方与西方、传统与现代、先进与落后之争，都会随着工商业经济被信息经济的消解和替代而淡去，相应地，尽管现代性法律仍是必要的，仍具有重要作用，但它不再是唯一的，而且需要重建。这就要求我们摒弃狭隘的中西之争和门派之争，真正站在时代的发展变革前沿，确立“中国问题”导向，进行法学理论的变革创新。

再次，促进法学研究的转型升级。智能互联网时代的到来，在“给我们带来无尽欣喜与期望的同时，也逐渐挑战着我们既有的法律、伦理与秩序。算法既会算错、失控，也会承继人类社会的歧视与不平等；既有可能造成大规模的失业和惰性，甚至也有可能極化贫富差距，产生新的‘无用阶级；既将我们陷入了对未来的踟蹰之中，也可能颠覆我们千万年来的文化与价值。因此，面对可能超越人类智力的算法所带来的多重风险时，政府、市场及公民社会应在AI治理中形成多元、多层次的治理能力，以积极的姿态降低AI风险，以最大化享受AI胜利所带来的生产力解放、生活便利舒适及决策的科学与理性”[8]。这些都必然会引发现有制度的根本性变革和转型升级——“法律革命”。因此，人们必须认识到它所推动的新的社会关系的革命性潜力，但同时“也必须现实地意识到那些影响和限制任何变化的政治、法律、经济和文化力量”[9]。无论如何，积极回应变革和转型升级是不得不做出的选择。这将导致“法哲学的所有领域将被重塑，故事将要重新书写”，因此，我们需要“在汲取包括后人类思想在内的各种洞见的同时，致力于凝结出崭新的思想，以迎接真正意义上‘未来法的来临”[10]。

二、知识谱系的更新

近代以来的知识谱系和思想基础在于现代性启蒙，它以科学和民主为旗帜，倡导自由、平等、人权、法治、理性、契约、真理等，形成了一整套世俗主义、客观主义、理性主义、个人主义、自由主义的世界观和理论体系，西方法学理论也正是建立在这些知识谱系基础上的。自20世纪上半叶以来，后现代主义者以反本质主义、反理性主义、反基础主义、反中心主义对现代性精神提出了挑战，但并没有从根本上实现他们力图“摧毁”和“瓦解”的效果，也即现代性的知识谱系仍占据主流，只是发生了很大的时代变迁。

信息革命的到来，则使现代性知识谱系的基础发生了动摇。立足人类历史长河来纵观古今，一方面是经由农业革命—工业革命—信息革命的生产方式革命，另一方面则是经由哥白尼日心说—达尔文进化论—弗洛伊德无意识论—图灵测试的人类认知革命。如今这种双重革命则通过智能互联网汇集和交织在一起，形成了智能互联/分布共享、双层空间/虚实同构、人机共处/数字生态三大特征。如果说，“历史已经向我们表明重大的技术变迁会导致社会和经济的范式转换”[11]，那么，这次重大的信息革命则导致了工商业生产生活方式向智慧数字经济生产生活方式的转型升级，现代性知识谱系也必然遭遇信息智慧社会知识谱系的挑战。就是说，现代性的知识谱系，是经由现代工业科技和工商业经济生产生活方式而生产出来

的；而在信息革命、智慧社会和数字经济时代，必然会产生出立足数据信息、虚拟现实、建模算法、智能发展的新型知识谱系，它固然有对现代性知识谱系的传承，更多的则是突破和创新，使得“传统性、现代性和后现代性压缩在同一个时空之中，三者不是取代关系而是包容关系，三者的统一过程是制度机制创新过程”[12]。

在法学理论上，“理性人”假设就需要重新审视。因为智能互联网打造了一个去中心化、扁平化、破碎化的、自由化的无限场域，人类从此进入了一个前所未有的“微粒社会”，社会主体也从普遍的、抽象的、相联系的“理性人”，变成一个个分散的、扁平的、孤立的“微粒人”。在这里，“我们的身体、我们的社会关系、自然界，以及政治和经济——一切都将比以前更加精细、精确、透彻的方式被获取、分析和评价”[13]。精细化、智慧化服务和社会治理，将是“微粒人”改写法律关系、设定新型权利义务关系的重要动力。再如，区块链技术、共识机制及其自动运行，对千百年来的契约观念将会被重塑，而虚拟空间的出现及其与现实空间的交融发展，就形成了电子空间/物理空间的双重构架，突破了自古以来单一物理空间的生产生活方式。这样，基于传统单一物理空间的那种“人类生命及人类体验神圣不可侵犯”的自由、平等、人权、公平等信念，将会遭受致命的打击，甚至会出现“崩溃”之势[14]，这就呼唤确立智慧社会的新型正义观和价值观，等等。这意味着，面对智慧社会的深刻变革与全新发展，法学理论应该进行包括基本范畴、价值理念、理论基础、核心概念、基本原则等在内知识谱系的时代更新，从而适应和推动智慧社会的法治建设。

三、理论逻辑的重建

在我们既有的观念里，生命只能存在于有阳光、水分、空气、适宜温度和适宜压力的空间里，照此标准，万米以下的深海就不可能有生命的存在。但如今的深海潜航器却在万米深海发现了与水面上相同的虾、蟹等异常丰富的生命群体。它表明，我们曾经按照水陆空间来定义的“生命”，根本无法涵摄深海空间的生命形态，这是一个明显的时空“误会”。因此，当我们力图用所熟悉的海陆空间规律来套用新发现的深海空间时是多么的尴尬。因此，就需要基于水陆空间和深海空间的共通性来重新定义“生命”。在一定意义上说，这恰是当今基于物理空间的现代性法律面临互联网空间和智慧社会时的一个隐喻，现代性法律的理论逻辑需要在智慧社会中予以重建。

毋庸置疑，智能互联网的迅猛发展使得社会的生产关系、生活关系、行为方式、交往方式、社会结构、治理机制等都发生着加速巨变。为此，在2017年底召开的“第四届世界互联网大会”上，马云就断言：“未来30年数据将成为生产资料，计算会是生产力，互联网是一种生产关系。”这场信息革命给人类带来了超过以往任何时代的想象与创造空间，人们发现，“数字化经营的产品则几乎具有信息的量子属性，无形，无法量化，可以永久性复制，永远在转换过程中；似乎没有几种（如果有的话）常见的实体商务的规则可以实际运用于此”[15]。这无疑会给当下的伦理标准、法律规则、社会秩序及公共管理体制带来一场前所未有的危机和挑战。例如，由于智能互联网的虚拟性、匿名性、自由性，它超越了传统的时空界限，使得司法的级别管辖与地域管辖失效；电信诈骗案高发但破案率却较低，凸显出基于物理空间的犯罪侦破体系在应对网络空间犯罪时的力不从心；基于网络犯罪的特殊表现方式和社会危害性，司法机关常常会按照现实空间的规则逻辑把一些帮助犯作为正犯来处理；快播案中司法机关与被告人及辩护人的庭审对话，引发了巨大舆论反弹和公信困境，民众很大程度上是针对法律根据和证明理由而非裁判结果。同样，“在民事主体法、著作权法、侵权责任法、人格权法、交通法、劳动法等诸多方面与现有法律制度形成冲突，凸显法律制度产品供给的缺陷”[16]，而与双重空间、人机混同、智慧发展相应而来的可预测性、可解释性、因果关系等难题和困境，对新的法律规则的需求也将变得越来越迫切[17]，等等，像这些互联网和智慧社会发展导致既有法律难以应对的例子也比比皆是。这里的关键问题就是，我们需要“将网络空间看成了一个特别的‘地方，它有与真实世界不同的结构、规则以及行为方式。只有了解了这些，我们才能开始有效地、公平地制定法律来管理网络世界。毕竟，互联网是一个高度自我管理的网络世界”[18]。这样，就应该重建现代性法律的理论逻辑，促进现有法律体系的深度变革，推动法律体系从目前智能互联网与现实空间的二元规范走向一体融合规制，从而为重塑智慧社会的法治秩序提供根本支撑。

四、思维方式的变革

互联网、大数据、云计算、区块链、人工智能等的飞速融合发展，使得人类认识和探索世界的方法发生了改变。人们可以分析全样本数据而不再依赖于随机采样，人们接受多个答案而不再热衷于追求單一的精确度，人们更关注相关关系而不再热衷于寻找因果关系，这必然会带来法律制度和司法领域的重大变革。我国互联网法院的建立，就在法律适用、证据规则、事实认定、法律责任等方面展现了智能互联网的特征和规律。与此相应，法律思维和法律方法也必然会发生重大转向。

其一，相关性替代因果性。在现代法治理论的话语下，法律思维和法律方法基本是普遍性优于特殊性、合法性优于客观性、形式合理性优于实质合理性、程序优于实体、理由优于结论、保守优于激情等分析进路，其中因果性占据着十分重要的地位，是建立在思辨的逻辑推理基础上思维方式。但从某种意义上讲，这也是“借助机械思维，人类从真实的世界中抽象出无需证明的最基本的公理，再通过因果逻辑由公理推导出各种基本定理，最终在基本定理的基础上构建起富丽堂皇的科学宫殿。”然而，从工业时代到信息时代的转变，是从机械思维到数据思维的转变[19]。

于是，人们越来越依赖大数据挖掘和算法来解决问题，这就会面临着三个重大转变：我们可以分析更多的数据，而不再依赖于随机采样；研究数据如此之多，我们不再热衷于追求精确度；因前两个转变，我们不再热衷于寻找因果关系[20]。从理论上看，相关性属于非决定性的、随机性的概率逻辑，因果关系的推导无法清晰地阐释相关性；但反过来讲，两个或多个事物相关，只是表示这些事物互相影响、差不多相伴发生，因此，“即使两个变量之间的关系度很高，也不能断言这两个变量就互为因果。很强的相关性只能暗示，也许这两个变量之间存在一种因果关系”[21]。更何况我们所依凭的“数据往往都是不完美的，拼写错误和不完整短语很普遍”[22]。尽管如此，信息化、数据化、智能化的发展潮流势不可挡，相关关系作为一种思维或者决策方式已从幕后走向前台，发挥着越来越显著的作用，由此而发生的法律思维和法律方法变革则是必然的，只是“这并非意味因果关系概念的彻底抛弃”[23]。

其二，对专业解释的迫切需求。基于现代法律的长期运行和经验传承，形成了较为丰富的法律解释方法，如文义解释、原意解释、扩张解释、限缩解释、体系解释、目的解释、比较法解释、社会学解释等。然而，这些解释方法都是立足工业时代的现代性法律基础上的，当人类进入信息化时代，算法中用到的数学知识也从最初“提炼自这个世界，来源于这个世界”转向“开始塑造这个世界”[24]，出现了智能互联的新业态、新关系、新规则时，人类世界就被植入了计算机逻辑，于是，既有的法律解释方法就很难达到解释法律的目标，亟须建立新的专业解释。具言之：

一是抑制技术设计者过度建构的迫切需要。智能互联网的技术设计者都是一种建构主义者，他们建立、测试和改进模型——“我们的表示、算法和语言都是一些工具，用来设计和建立那些展现智能行为的机制。通过实验，我们同时检验了它们解决问题的计算适合性，也检验了我们自己对智能现象的理解”[25]。他们掌握着高度专业化的、法律人和常人均无法认知和理解的知识，而他们设计出来的算法、模型编织着我们越来难以脱离的智能互联网生活，而且它“经常具有复杂的身份构建、规则制定和执行等特征”[26]，这样，就需要在立法、司法和执法过程中，嵌入必要的专业人员的专业性解释机制，推动智能互联网相关规则的专业解释。

二是化解归纳偏置的现实要求。随着人工智能技术的加速发展，机器替代人力、人类决策转移给智慧算法的领域会越来越多，但“自动学习技术以及所有的人工智能技术几乎都反映了其创立者的一种先验偏置。归纳偏置问题就是结果表示和搜索策略给我们提供了一种对已经解释了的世界进行编码的媒介。它们很少为我们提供对解释的提问机制、生成观点的机制或者当它们没有生成时提供回溯和改变看法的机制。这种隐含的偏置将导致理性主义认识论的陷阱。即‘看到的世界恰好只是我们期望看见的或我们从训练中看见的”[27]。这样，就需要立法、司法和执法机制中，建立算法审计和解释机制来消减归纳偏置等问题。

三是化解算法冲突的客观需要。基于数据、算法和建模的复杂性、多样性，很多时候会出现为解决同一问题的算法冲突问题，也即“由相同的数据材料可以得出完全不同的行动方法和算法，这些不同的方法也会导致对于现实完全不同的解释”[28]。与此同时，算法偏见和算法自主在很多时候都是算法的副产品，“是算法的一个难以预料的、无意识的属性，而非编程人员有意识的选择，这更增加了识别问题根源或者解释问题的难度”[29]。为此，需要化解算法冲突、促进算法共识和对算法的合理解释。可见，信息革命和智慧社会时代的法律解释，已经融入了太多的智能互联网因素，亟须建立专业解释机制来促进算法基础上的规则合理适用和法律关系的有效调整。

五、法学教育模式的探索

法学理论对智慧社会的回应、转型和升级，也必然会推动法学教育模式和人才培养机制的探索创新。首先是多元复合。基于互联网、物联网、大数据、人工智能、区块链等信息革命而来巨大冲击，法学理论研究会面临着多学科的挑战与融合，形成深度的科学交叉与整合，如信息法学、计算法学、互联网法学等，这就要求法学教育迈向多元复合、叠加融合的人才培养模式，不仅是本科应招收理科生源、非法本法硕应继续扩大规模，法科学生的课程本身也应突破清一色法律传授的状态，增设计算机原理、信息数据基础、网络社会学、网络政治学等相关课程，提升人才培养的多元复合性。其次是兼容并包。目前，我们固守现代性法律知识与规则体系的专业性和封闭性，过于坚信专业本身那种看似完整无瑕的概念范畴和理论逻辑，有意无意地进行专业“门槛”设防，甚至教义法学和社会法学之间也有很大的理论“壁垒”，这在法学研究理念转型、知识谱系更新、理论逻辑重建、思维方式变革的大时代背景下，无异于故步自封、抱守残缺，亟须确立开放包容的观念，增强不同流派、不同学科之间的交流和互动，共同应对信息革命时代的重大挑战，并将这种兼容并包精神贯彻到日常的法学人才培养之中，促进新一代法学人才更好地适应新时代、融入新时代、重建新时代。再次是即时更新。在当今智能互联网时代，发展迅速、千变万化、目不暇接，知识更新周期十分短暂。因此，也便造就了一个“生下来就落后”的时代。这就要求法学理论进行即时的更新，随时跟进互联网、物联网、大数据、人工智能、区块链等科技和社会变革的最新发展，并进入法科学生的课堂，让学生们能够紧随时代步伐，进行前沿性的学习和研究，从而适应社会变革发展的需要。最后是实践提炼。智慧社会是一个时刻都在涌动“大众创新、万众创业”的时代，激情活跃的社会实践快速地引领着理论研究和制度设计，因此，就需要法学理论研究者高度关注和参与社会实践（如P2P模式、平台治理、自动驾驶、区块链金融等），从社会实践中来提炼相应的理论命题，并将这些理论命题融入法学教育过程之中，探索法学教育的实践创新模式，培养法科学生的实践回应能力，提升法学人才的时代性、前沿性和应用性水平。

总之，在这场信息革命中，互联网、大数据、云计算、区块链、人工智能等空前地改变了人类的生产方式、生活方式、社会结构、社会关系和价值观念，塑造了一个全新的智慧社会，形成了与其相应的法律关系和价值原则，不断颠覆和重建着现代性的法律体系。因此，法学理论就必须积极回应这场深刻变革，在挑战中抓住机遇，走出一条自主创新的中国法学发展之路，塑造紧跟信息革命步伐的新时代法学教育模式，进而为智慧社会的法治建设提供价值引领、理论指导和人才支撑。

注释：

[1] 邓正来.中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲[M].北京：商务印书馆，2006：259.

[2][20] 维克托·迈尔-舍恩伯格，肯尼斯·库克耶.大数据时代：生活、工作和思维的大变革[M].盛杨燕，等，译.杭州：浙江人民出版社2013：94，17-18.

[3] 陈瑞华.法学研究方法的若干反思[J].中外法学，2015（1）.

[4] 中央政府网.“十三五”国家信息化规划[EB/OL].http：//www.gov.cn/zhengce/content/2016-12/27/content_5153411.htm，2018-08-08.

[5] 马长山.智能互联网时代的法律变革[J].法学研究，2018（4）.

[6] 阿布杜勒·帕力瓦拉，萨米·阿德尔曼，等.第三世界国家的法律与危机[M].邓宏光，等，译，北京：法律出版社，2006： 19.

[7] 伯尔曼.法律与革命——西方法律传统的形成[M].北京：中国大百科全书出版社，贺卫方，等，译，1993： 39.

[8] 腾讯研究院，中国信通院互联网法律研究中心等.人工智能——国家人工智能战略行动抓手[M].北京：中國人民大学出版社，2017：322.

[9] 弥尔顿·L.穆勒.网络与国家——互联网治理的全球政治学[M].周程，等，译，上海：上海交通大学出版社，2015：7.

[10] 鲁楠.科技革命、法哲学与后人类境况[J].中国法律评论，2018（2）.

[11] 乔治·扎卡达基斯.人类的终极命运——从旧石器时代到人工智能的未来[M].陈朝，译.北京：中信出版社，2017：296.