实施按日计罚程序合法方可罚

文|刘永涛 金鸿飞

近日，有关媒体报道了云南省红河州蒙自银烁矿冶有限公司被红河哈尼族彝族自治州环境保护局（以下简称红河州环境保护局）连续罚款累计2300万元。最终，因红河州环境保护局处罚程序违法，这张“巨额罚单”被云南省蒙自市人民法院依法撤销。

从媒体报道的情况并结合云南省蒙自市人民法院做出的《行政判决书》[（2017）云2503行初30号]，由于红河州环保部门执法程序违法而导致此案败诉，但从本案中一些环境执法方面遇到的一些细节问题确实值得思考。

一、导致按日计罚程序违法的起因

2017年3月10日，云南省红河州环境保护局对红河州蒙自银烁矿冶有限公司（以下简称银烁公司）现场检查时发现，这家公司不正常运行污染防治设施，未按照脱硫系统操作规程添加脱硫剂，致使脱硫循环水pH超过污染物排放标准。红河州环境保护局认为银烁公司的行为违反《环境保护法》《大气污染防治法》，属于“不正常运行防治污染设施逃避监管的方式违法排放污染物”和“大气排放污染物严重超标”的行为。

针对违法排污行为，2017年4月12日，红河州环境保护局将银烁公司不正常运行防治污染设施违法排放污染物的违法行为移送到红河州公安局，对其直接负责人主管人员和其他直接责任人员实施行政拘留。

针对超标排放的违法行为，红河州环境保护局根据《环境保护法》第六十条规定，向银烁公司送达了《责令停产整治决定书》，决定责令银烁公司自2017年3月20日起至2017年5月19日止停产整治。2017年4月5日，红河州环境保护局根据《大气污染防治法》第九十九条第（二）项、第（三）项的规定，责令银烁公司停产整治，针对二氧化硫排放浓度超标的违法行为罚款100万元，银烁公司按期缴纳了罚款100万元。

按照《大气污染防治法》第九十九条的规定，违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府生态环境主管部门责令改正或者限制生产、停产整治，并处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭：（二）超过大气污染物排放标准或者超过重点大气污染物排放总量控制指标排放大气污染物的；（三）通过逃避监管的方式排放大气污染物的。

本案中，红河州环境保护局于2017年3月20日已经单独向银烁公司送达了《责令停产整治决定书》，其停产整治期还未结束，然而红河州环境保护局在2017年4月5日向银烁公司送达《行政处罚决定书》时，并未选择适用责令改正，而仍然适用责令停产整治，这就是致使后期实施按日计罚执法程序违法的起因。

二、造成按日计罚程序出现偏差的原因

2017年4月12日，红河州环境保护局在对银烁公司进行复查时，经现场监测，银烁公司烟化炉二氧化硫浓度为1051毫克/米3，超标1.6倍。红河州环境保护局依据《行政处罚法》第二十三条、《环境保护法》第五十九条的规定，经履行告知等程序后，于2017年4月28日做出《按日连续处罚决定书》，决定对银烁公司自下达责令停产整治决定之日的次日起，按照原处罚数额按日连续处罚，自2017年3月21日起至2017年4月12日止，共计23天，每天100万元，共计罚款2300万元整。

《环境保护法》第五十九条第一款规定，企业事业单位和其他生产经营者违法排放污染物，受到罚款处罚，被责令改正，拒不改正的，依法作出处罚决定的行政机关可以自责令改正之日的次日起，按照原处罚数额按日连续处罚。

《大气污染防治法》第一百二十三条规定，违反本法规定，企业事业单位和其他生产经营者有下列行为之一，受到罚款处罚，被责令改正，拒不改正的，依法做出处罚决定的行政机关可以自责令改正之日的次日起，按照原处罚数额按日连续处罚：（二）超过大气污染物排放标准或者超过重点大气污染物排放总量控制指标排放大气污染物的。

以上是环保法律层面对实施按日连续处罚的规定。

为规范实施按日连续处罚，《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》（环境保护部第28号令）第八条规定，环境保护主管部门可以当场认定违法排放污染物的，应当在现场调查时向排污者送达责令改正违法行为决定书，责令立即停止违法排放污染物行为。需要通过环境监测认定违法排放污染物的，环境监测机构应当按照监测技术规范要求进行监测。环境保护主管部门应当在取得环境监测报告后三个工作日内向排污者送达责令改正违法行为决定书，责令立即停止违法排放污染物行为。

为贯彻执行《环境保护法》及其配套规定，依据《行政处罚法》和《行政强制法》以及《环境保护行政处罚办法》等有关法律、法规和规章的规定，2016年5月，原环境保护部制定的《环境行政执法文书制作指南》中对《责令改正违法行为决定书》《按日连续处罚决定书》《责令停产整治决定书》等33个环境行政执法文书进行了规范制作，并对每一种文书的适用范围也做了明确要求。如《责令改正违法行为决定书》适用于经过调查取证确认当事人存在环境违法行为，责令当事人改正或者限期改正；《责令停产整治决定书》适用于对超标、超总量的违法行为做出停产整治决定。

关于“责令停产整治”的法律属性，在《环境行政处罚办法》中（第8号令）既没有罗列入第十条的行政处罚种类之中，也没有将“责令停产整治”列入第十二条的责令改正形式的行政命令种类之中。笔者认为，责令停产整治是环保行政机关责令排污者停止生产，对生产工艺或设备进行升级改造，以达到达标排放要求而实施的一种暂时性控制的一种行政命令。

对此，虽然责令停产整治的法律属性也具有责令改正违法行为的形式，但是，《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》（以下简称《办法》）对实施按日连续处罚适用范围、实施程序、计罚方式也做出了明确的规定。该《办法》第十条规定，环境保护主管部门应当在送达责令改正违法行为决定书之日起三十日内，以暗查方式组织对排污者违法排放污染物行为的改正情况实施复查。第十二条第一款同时规定，环境保护主管部门复查时发现排污者拒不改正违法排放污染物行为的，可以对其实施按日连续处罚。所以，笔者认为，《办法》中实施按日连续处罚的前提是送达了《责令改正违法行为决定书》，而并不是送达《责令停产整治决定书》。也就是说，责令停产整治决定书并不是实施按日连续处罚的前置条件。

在本案中，红河州环境保护局于2017年3月20日向银烁公司送达的《责令停产整治决定书》（红环责停字〔2017〕03号）作为该局在2017年4月28日向蒙自银烁公司做出《按日连续处罚决定书》的前置条件，这就是本案中造成按日计罚程序出现偏差的原因，显然已违反法定程序。

三、法院的判决为执法前置程序错误指明了改正的方向

本案中，法院审理认为，银烁公司不正常运行防治污染设施、超标准排放污染物的行为违反了法律的规定。红河州环境保护局做出《责令停产整治决定书》的规定，但该局在复查后，应再次做出责令改正违法行为决定书送达银烁公司，并再次复查时发现拒不改正违法排放污染物行为的，才可实施按日连续处罚。而红河州环境保护局复查后未再次作出责令改正违法行为决定书，也未再次进行复查，于2017年4月28日做出《按日连续处罚决定书》，违反法定程序，属程序违法，故判决撤销该处罚决定书。

对于法院的判决，基层环保部门执法人员反响较大，意见各不相同。有的执法人员认为，红河州环境保护局虽然没有直接送达责令改正违法行为决定书，但送达的责令停产整治决定书本身也具有责令立即停止违法排污行为的内涵，法院在审理此案时，应当参照该《办法》第七条进行判断红河州环境保护局首次作出实施按日连续处罚的时间，而不应按照《办法》第十四条的规定来判决此案首次做出实施按日连续处罚的时间。

而《办法》第十四条规定：“复查时排污者被认定为拒不改正违法排放污染物行为的，环境保护主管部门应当按照本办法第八条的规定再次作出责令改正违法行为决定书并送达排污者，责令立即停止违法排放污染物行为，并应当依照本办法第十条、第十二条的规定对排污者再次进行复查。”

鉴于红河州环境保护局在没有向银烁公司送达责令改正违法行为决定书的情况下，于2017年4月28日又对银烁公司做出红环连罚字〔2017〕06号《按日连续处罚决定书》，此时已经出现实施按日连续处罚的前置程序错误后，法院在判决书中也提出了意见：红河州环境保护局做出《责令停产整治决定书》，在进行复查后，应再次做出责令改正违法行为决定书送达银烁公司，并再次复查时发现拒不改正违法排放污染物行为的，才可实施按日连续处罚。法院在判决书中提出的意见不仅为环境执法中出现类似程序错误的问题提供了补救的措施，而且也为广大环境执法人员提供了宝贵的执法建议。