“选择性执法”的症结如何解

本刊记者 | 李 冉

许多车主常常抱怨：路边停着这么多车为什么交警只给我的车贴罚单；路上都是超限车，路政人员为什么只拦我的车；开黑车的多了，凭什么运政人员就盯住我。大家在评价交通运输管理部门的执法活动时，常常会不由分说地贴上“选择性执法”的标签，进而横加指责。

当然不只是对交通运输执法。“违章建筑遍地都是。为啥只拆我家的？选择性执法！”，“这条街上无照经营的多了。为啥只罚我？选择性执法！”，“闯红灯的前面还有十几个，你就拦我一个。选择性执法！”诸如此类，城管、国土、交警、工商……凡是执法部门，无一幸免。不只是执法对象这么围攻，市井百姓也普遍都把“选择性执法”作为执法不公的典型。

平等原则裹挟下的选择性执法

选择性执法，是法制实践中客观存在的一种现象，关于它的定义有褒贬各异的两种版本：其一是指执法主体对不同的管辖客体，刻意采取区别对待、有违执法公正的问题；其二是指国家根据情势变化，试图获得灵活性和实效性，而在执法上做出的调整。

从这个定义中来看，“选择性执法”并不只有贬义，那作为执法活动中常见的现象，选择性执法何以成为“执法不公”的代名词？

平等原则是一个具有宪法位阶的法原则，对公、私法的具体领域都同样具有辐射效力，它的核心含义是：“如果相同情况被恣意地差别对待，或者不同情况被恣意地同等对待，则法律违反平等条款”。自1954年《宪法》实施以来，平等原则一直是一项由宪法确认的法原则，它的地位在宪法中从未被动摇过。我国现行《宪法》第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”

在法律上，平等包含了两层含义：

一是“相同对待”，相同的情况相同对待，即受待人之间如情况相同，应当受到相同的对待。“相同对待”是从正向解释平等的基本要义，着眼于受待人之间情况的相同性或者同一性；只要备齐相同性的要件，相同对待则构成了另一方的义务。

二是“差别对待”，不同的情况差别对待，即受待人之间若情况不同，则可以受到不相同的对待。“差别对待”是从反向解释平等的例外要义，即受待人之间的情况只要有足够的、实质性的差别，另一方就可以不受“相同对待”规则的约束，并作出不同的处理决定。

虽然“差别对待”为平等原则的例外要义，但是，在相当程度上它的重要性已经超过了“相同对待”。因为，经验表明，在适用平等原则时，人的利己本性决定了他更喜好“差别对待”，从而满足自己的本性需求。如有学者所言：“假使将平等原则理解为对所有事物应作相同的处理，在必须作区分的法秩序里，平等原则将丧失其意义。比较有意义的做法是：将平等原则理解为，其应确定不平等的条件。

如有学者所言：“所谓平等最简单的诠释就是禁止没有正当理由而存在的不平等行为，此处所称没有正当理由，指欠缺重要的实质原因。而认定有无重要的实质原因，不外乎三项标准：(1)是否在于追求正当目的，(2)是否为达成此一目的所必要，(3)与目的之价值成适当比例，以上标准正是比例原则的内涵。”所以，“差别待遇是否符合立法之要求，或者说作为手段的差别待遇与所追求目的间是否有合理关联，可以作为违反平等与否之判断标准”。

解释选择性执法是否符合平等原则，是诠释平等原则中不可回避的法理问题。所谓选择性执法，是指“根据情势需要，什么时候严格执行哪部法律，采取什么执法手段，什么时候放松哪部法律的执行，什么时候严格执行哪个具体的案件，采取什么执法手段，什么时候对哪个案件执行特别对待的视具体情况而定的执法方式”。

《行政诉讼法》第54条中的“滥用职权”、“行政处罚显失公正”以及《行政复议法》第28条中的“滥用职权”、“具体行政行为明显不当”等审查行政行为合法性的基准，都可以被看作是行政法落实对平等权法律保护的具体措施。但是，无论在学理上还是实务中，这一制度性保障内容至今仅限于“合法平等”而未及于“违法平等”，即不承认行政相对人有公法上“违法平等”的请求权。

选择性执法不可完全避免

其实在各执法领域、各个执法环节，选择性执法无处不在。

在适用法律规范上的选择。违法行为在定性上存在不同意见时需要选择；同一行为违反不同法律规范，从一重处理，也需要选择；一个违法行为适用于多部法律法规规章处理，同样需要选择。在交通运输领域，巡游出租汽车经营者乱收费，是定性为价格违法行为还是出租汽车违法经营行为？是适用价格管理的法律法规还是出租汽车管理规定？如果按照出租汽车管理，是按部门规章还是地方性法规、地方政府规章处罚？因此执法中需要进行选择。

在执法对象上的选择。对平时暴露问题较多、投诉举报较集中的管理对象，在执法检查中会安排重点“关注”；对违法情节恶劣、屡查屡犯的违法行为当事人，在作处罚决定时给予重点“照顾”，这都是执法实践中比较常见的选择。近年来国务院要求在规范市场执法中全面推行“双随机、一公开”的监管模式，随机抽取检查对象，随机选派执法检查人员，抽查情况及查处结果及时向社会公开。这是对监管对象的被动选择。

在执法时间上的选择。在“春运”、“两会”以及其他重要节庆期间，交通运输等执法部门会加强一线执法力量。为推进某一行业、领域的重点工作，或者根据局势甚至是重大舆情，执法部门经常会开展“百日会战”“整治月”等阶段性执法治理，集中解决突出问题。有时还会在正常工作时间外安排“错时执法”。

在执法区域上的选择。在特别需要维护正常秩序或者违法现象较为集中的区域，集中执法力量重点监管执法。对交通运输执法而言，车站、机场、码头、物流集散地以及交通枢纽、城市广场、入城口等都是执法的重点区域。

在执法方式上的选择。执法的组织形式很多，就交通运输部门而言，有日常检查、专项稽查、多部门联合执法；在道路路口例行检查、车站码头现场稽查、到运输企业综合检查。执法部门一般会根据检查内容和对象统筹安排。

在执法强度上的选择。在执法中是否依法采取行政强制措施，在处罚时采用何种处罚、罚款的额度，执法部门都可以依法作出选择。后者也就是传统意义上的行政处罚自由裁量权。

选择性执法带来的后果及影响

在现实中，选择性执法会产生一种“破窗现象”，也就是说，如果打破这扇窗户没人管，那么别人就可能受到某种暗示，去打烂更多的窗户。所以，选择性执法可能会向社会传递出一个错误的信息：对法律不必当真，可以在执法的空间中躲避。“法不在严而在必行”。当法律不是持续地发挥作用，而是因为形势需要才偶尔显示一下威严，这不仅会导致违法行为不断产生的“破窗效应”，会让那些违法者滋生侥幸心理，选择暂避风头，卷土重来，而且还会给人们以遐想空间。

选择性执法的法律价值不可轻易否定，基于执法成本有限性等因素，行政机关在遵守平等原则前提下，可以采用选择性执法方式。但是，衍生出来的一个重要的法理问题是，行政相对人是否可以借助平等原则作为抗辩行政机关对其违法行为所作出的处理不具有合法性，由此导出了平等原则是否可以适用到违法行为。

从某种意义上看，选择性执法有利于根据轻重缓急合理分配执法资源，提高执法效率，节约执法成本，从而维持最基本的行政管理秩序。但与此同时，选择性执法也可能会带来一系列的毛病：

一是选择性执法易被执法人员随意使用。其中，难免掺和进一些无关因素，而忽略了应当考虑的相关因素。这与行政裁量的滥用是一回事。

二是选择性执法会让执法对象感到不公正。同样情形未受到同等对待，或者同案不同罚。被执法的，感到受到歧视；没被执法的，则会感到侥幸，进而可能怠慢了法律。

另外，选择性执法更容易衍生另一个问题：给执法腐败提供操作的空间，执法者可以利用控制执法的疏漏率或者选择执法与否来威胁利诱管辖客体，从而实现权力寻租的目的。

由于上述问题不同程度地存在，再加上一些人的刻意抹黑，在人们的认知中，选择性执法可能出现的问题似乎就成了必然现象。“选择性执法”也被扣以“执法不公”的帽子。

选择性执法在执法力量不能覆盖全领域时是可以实施的，但它不能是普遍的手段，特别是在力量充足时，因为这会践踏法律面前人人平等，误导人们去相信“权钱交易”“走后门拉关系”等种种不良风气，而不是相信法律，由此，法律信仰也就无从确立。显然，选择性执法制造了新的不公平，也使法律失去预测性。

但选择性执法并非都是违法行政，基于行政成本等客观因素的限制，选择性执法是具有正当性的，它的合法性取决于它不得损害平等权所保护的法益。同样，行政相对人基于平等权所保护的权益，可以在行政程序、诉讼程序中抗辩选择性执法的违法性，维护自己的合法权益。在涉及选择性执法的行政案件中，法院不宜以“非本案审查对象”为由，对当事人提出的诉答理由一概置之不理。它应当根据当事人的诉称理由，结合个案的具体情况决定是否要加以审查，从而提升行政裁判的可接受性。