论破坏草原型犯罪的立法检审与修正

[摘 要]近几年国家在推进绿色发展、着力解决突出环境问题、加大生态系统保护力度上取得了较大的成就，而草原作为重要陆地资源的组成部分对生态环境至关重要。尽管2012年最高人民法院出台司法解释将破坏草原资源的违法行为规制为犯罪，但仍无法弥补刑法自身对此类问题规制的不足。在检审阶段，为何要确立独立的罪名、如何界定草原型犯罪实行行为的类型、为何要建构多元的刑罚配置模式防控犯罪等一系列争议性问题成为论证的焦点。在修正阶段，当此类犯罪行为已有刑法涵摄的必要，提出立法的修正论将成为必然。

[关键词]草原资源；法益观；刑罚配置；实行行为

[中图分类号]D922.64 [文献标识码]A [文章编号]1671-8372（2018）03-0079-09

我国是世界上草场资源最为丰富的国家之一，草原总面积近4亿公顷，占全国土地总面积的40%，为现有耕地面积的3倍，其中以内蒙古呼伦贝尔大草原、内蒙古锡林郭勒大草原、新疆伊犁草原、西藏那曲高寒草原四大草原最为著名。但在大草原的美丽背后我国每年所发生的破坏草原违法案件及移送司法机关的破坏草原资源刑事案件的数量却不在少数，有效防控破坏草原资源违法行为数量，不仅仅是一个法律问题，更是一个生态与经济、政治与民生密切相关的较为复杂的问题。从刑事立法的视角而言，现有法律对破坏草原资源违法行为的法律规制还存在较多问题：在司法层面表现为破坏草原资源违法行为入刑独立化的问题、实行行为类型规制的问题、如何设立多元刑罚措施遏制草原型犯罪等问题，在刑法理论的层面表现为如何协调生态中心主义法益观与人类中心主义法益观的矛盾、如何处理刑法关于草原犯罪调整范围与刑法谦抑精神关系的问题。这两个层面的问题将是本文所要重点关注的问题。

一、破坏草原型犯罪入刑典的基础

（一）破坏草原资源违法行为的现状

根据农业部草原监理中心数据，笔者整理了2012—2017年草原违法案件总量及破坏草原资源刑事案件总量统计图。图1和图2反映出，近年来我国草原违法案件的总量为下降趋势，但单体总量仍然保持在万件计量以上；就破坏草原资源刑事案件数量而言，与2014—2016年案件总量相比，2017年破坏草原资源刑事案件总量呈现下降的趋势，这与2012年最高人民法院出台《破坏草原資源刑事案件应用法律若干问题的解释》、打击环境犯罪有关刑事政策及相关环境犯罪的意识与执法力度的提升是密不可分的。从图2可知，刑法对保护草原资源，打击破坏草原资源犯罪意义重大，对草原资源的保护不仅仅需要《草原法》等相关环境法律法规，更需要刑法作为其保障法发挥其威慑与预防作用，从而形成较为完善的法律防护体系，维护草原资源的良性循环利用。

图1 2012-2017年草原违法案件总量统计图

图2 2012-2017年破坏草原资源刑事案件总量统计图

（二）破坏草原型犯罪的主要形式

2012年最高人民法院出台司法解释明确将破坏草原资源行为规划为犯罪。该解释内容包括相关概念的界定、破坏草原犯罪的行为类型的归纳、破坏草原犯罪的具体量刑标准的确定等问题。最高人民法院司法解释将破坏草原的行为类型分为三类：非法占用草原型犯罪，改变被占用草原用途型犯罪，非法批准征收、征用、占用草原型犯罪。根据近几年农业部公布的破坏草原资源典型案件，破坏草原资源的行为类型又可以归纳为四类：非法开垦草原、非法征收征用草原、非法使用草原和买卖或者非法流转草原。因此结合司法解释与农业部公布的破坏草原资源犯罪的典型行为类型，笔者将其归纳为三种类型。

1.非法占用草原型犯罪

非法占用草原型犯罪是指违反草原法的规定，非法占用草原，改变其生态用途，数量较大，造成草原大量破坏的行为。该种犯罪类型中的占用侧重于非法使用。客观上常表现为一种非法使用的行为，主观上对非法使用的行为持故意心态，但缺乏非法占有的目的。在刑法中类似的行为还包括挪用行为、盗用行为，其与占用行为的客观行为表象不同，但是就主观要素而言均缺乏非法占有他人财物的目的。所谓的占有是人对于物的管领控制的事实。诚如卡尔·马克思所言：“占有是私有财产的真正基础”。然而对于占有的理解刑法与民法的侧重不同，刑法中非法占有包含对所有权的绝对管控，而民法中的占有仅作为一项事实或所用权中的一项子权能。因此刑法中的非法占有侧重于对他人所有权的侵犯。如财产性犯罪中盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪、侵占罪，其主观要素中都存在着非法占有的目的，即具有排他性与利用性双重特征。当然，占用与占有的理解也可以从另外的层面加以阐释，实际上二者不是绝对排斥的关系（A与-A）。占用侧重于使用权的改变，即使用用途的变化；而占有侧重于所有权的改变，即所有权的变更。我们不难发现所有权与使用权之间的关系为一种包容评价的关系，所有权包括使用权。同理，占有与占用之间也存在着该种包容的关系。因此包容性思维的建立不仅有利于避免立法上的纰漏，更有利于最大限度地协调矛盾增强立法在司法实务中的操控性。

非法占用草原型犯罪又进一步分为普通占用草原型犯罪与特殊占用草原型犯罪，两者区分的标准在于占用的主体不同。普通占用草原型犯罪是指具有刑事责任能力自然人非法开垦草原数量较大或造成草原大量破坏的行为。特殊占用草原型犯罪是指依法享有审批权的行政主体非法批准征收、征用、占用草原数量较大或造成草原大量破坏的行为。

2.非法使用草原型犯罪

非法使用草原型犯罪是指违反《草原法》的有关规定，未经有关行政部门的批准非法使用草原数量较大或造成草原大量破坏的行为；同时，对禁牧、休牧期（区）、国家级草原保护区、国家大草原生态工程草原区非法使用草原数量较大或造成草原大量破坏的也归属于此类情况。

3.买卖或者非法流转草原型犯罪

买卖或者非法流转草原型犯罪是指违反《草原法》的规定，任何单位或者个人侵占、买卖或者以其他形式非法转让草原，数量较大或造成草原大量破坏的行为。我国《草原法》第9条确立了草原的权属，即国家所有或集体所有两种所有制形式，并赋予国务院代表国家行使草原的所有权。同时，规定任何单位或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让草原。对于草原在承包经营期限内转让的权限及相关程序，《草原法》也做出了明确的规定。如关于承包经营草原，发包方和承包方应当签订书面合同确定双方的权利义务（第14条）；在草原承包经营期内，不得对承包经营者使用的草原进行调整（第13条）；个别确需适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村（牧）民会议多数同意并符合法定报送程序且批准后方可变更（第13条）。同时对草原承包经营权转让的受让方的资格也做出明确的规定（第15条）。因此将买卖或者非法流转的行为纳入此种草原犯罪的类型中，一个重要的前提是要弄清其在《草原法》中的规定，做好前置性条件的设置，一方面有利于甄别行政违法行为与刑事违法行为两者的界限；另一方面也有利于衔接好《草原法》与《刑法》的关系，充分发挥刑法的保障作用，使刑法的谦抑主义精神得到更好的贯彻。

（三）破坏草原型犯罪入罪的必要性

1.增强草原型犯罪的预防观

从图1、图2中可以得知，我国涉及草原违法案件数量年均为一万多起，每年移交司法机关立案侦查的刑事案件也要达到上百起，2012年最高人民法院出台《关于审理破坏草原资源刑事案件应用法律若干问题的解释》将破坏草原资源行为纳入刑法规制范畴，力图通过刑事手段，发挥打击与预防破坏草原资源犯罪的能力，积极发挥刑法对其他法律保障的功效。诚如霍姆斯所言：“根本不可能存在这样的情况，即立法者将特定行为规定为犯罪，却并未因而表现出预防此类犯罪行为的意愿与目的。因此，预防似乎成为了首要且唯一普遍的惩罚目的。”[1]但是，破坏草原资源的犯罪行为，不应当仅通过司法解释的形式确立其所受保护的效力，司法解释与刑事立法的关系更应当趋于抽象与具体、宏观与微观的关系，其合理逻辑思维应表现为司法解释对某一行为的解释，应当建立在现有刑法规范的基础上。详言之，违法行为应当先被《刑法》确立为具体罪名，再通过相关解释来完善该罪名中相关犯罪构成因素，如数额、情节等客观超过性因素，增强此种犯罪在实务运用中的实操性，同时也在一定程度上限制法官的自由裁量权。但如果这一逻辑思维出现倒置，《刑法》没有将某行为规制为其调整的范畴，而是通过司法解释先行规定，势必会造成与罪刑法定主义理念相悖，进而造成刑法实质正义价值的缺失。可见，明确破坏草原资源犯罪在《刑法》中的规定是十分必要的，一方面能较好地捋顺立法的思维形式，遵循罪刑法定原则；另一方面也能通过运用刑罚的方式更好地达到预防破坏草原资源犯罪的目的。

2.贯彻生态利益平衡理念

生态利益平衡理念是指以经济与生态理念为基础，要求对发展过程中所涉及的各方利益加以考虑，以平衡人类发展中社会、经济、环境三者的关系[2]。生态利益平衡理念应当是人类化解自身发展与生态保护之间矛盾的有效路径。我国在1985年就制定了《草原法》，2013年对《草原法》进行了修订，全面贯彻生态利益平衡理念是《草原法》始终坚持的原则，在打击、预防破坏草原犯罪中，除了维护生态法益必要性外，更多应该对社会、经济、生态三方的利益进行权衡。对于破坏草原犯罪来说，《刑法》作为《草原法》的保障法抑或最后的防线，对于打击与预防此类犯罪是必不可少的手段，但绝不是唯一的手段。对草原利益平衡理念的贯彻，不应该仅仅停留在平面耦合式的理解，更多的应该是倾向于立体多维度的考量与贯彻。因此，将破坏草原资源犯罪确立为我国《刑法》中的具体罪名更加有利于该理念的贯彻，更好地实现美丽中国的目标。

3.完善环境犯罪立法规范

1997年修订的《刑法》在第6章第6节规定了破坏环境资源犯罪，包括污染型犯罪和生态破坏型犯罪两种，但对破坏草原行为没有规定。尽管在2012年最高人民法院出台有关司法解释，但是破坏草原的行为仍然没有被确立为一个独立的罪名，而是依附于非法占有农用地罪来处理此犯罪行为。实际通过农业部草原监理中心近几年的数据发现，我国草原破坏的规模、实施破坏行为的类型、违法及移交刑事案件的数量都不在少数。笔者认为将破坏草原资源犯罪纳入我国《刑法》的调整是十分必要的，更有必要将破坏草原资源犯罪确立为独立的罪名。其原因为：第一，从环境生态学的角度，草原具有独立的生态功能与生态价值。所谓的草原是在温带半干旱气候条件下，由旱生或半旱生多年草本植物组成的植物群构成的地带性生态系统，包括草山、草地，其中草地又包括天然草地。改良草地和人工草地，其具有保持水土、防风固沙、保护和养育草原动植物，保持生物多样性、维持生态平衡、满足人类物质生活的价值。第二，从环保法的视角而言，草原受到独立的环境立法《草原法》的保护；第三，从保护的方法而言，草原的保护更具有與其他环境资源相比的独特性；第四，从刑法学的角度而言，破坏草原资源犯罪的行为具有严重的社会危害性和有责性，应当作为完整的犯罪类型独立规定在《刑法》之中。

4.实现对草原的多元维护

草原生态的立法保护，体现了法对草原法益的保护，此法益保护不限于刑法的规定，但事实表明，“在遏制环境犯罪方面《侵权责任法》、《草原法》、《环境资源保护法》等实体法律的保障力度是不够的，而刑法对保护生态价值和利益是十分必要的”。就法律的保障程度而言，刑法应当是最后予以考虑的保障手段。因此破坏草原犯罪独立入刑，实际上是构建草原立法保护多元维度的必要一环，且为最后一环。多元保护机制并非平行关系，而是一种阶层递进的关系。民事保护应当作为第一个维度，行政保护应当作为第二个维度，而刑法保护应作为最后的保护维度。三个维度的界限，需要通过危害行为的具体量化标准来甄别，其判断标准应将侵害草原的面积、情节、恢复的难易程度作为考量依据，发挥各自功能。

二、破坏草原型犯罪的立法现状与存在问题

（一）破坏草原型犯罪的立法现状

新中国成立后环境犯罪的立法发展可以概括为两个阶段：第一个阶段为初创期，第二个级阶段为发展期。环境犯罪立法发展的初创期主要是指新中国成立以后到1979年《刑法》正式颁布阶段。在初创期阶段《刑法》对环境犯罪的关注相对较少，专章、专节的体例建置模式还没有形成，一些与环境犯罪有关系的罪名只能通过分散的建置形式被规定在其他的章节之中。1979年《刑法》关乎环境犯罪的罪名仅仅有6个，其中直接涉及环境犯罪的罪名仅有3个，即第128条盗伐、滥伐林木罪，第129条非法捕捞水产品罪和第130条非法狩猎罪，这3个罪名保留至今。间接涉及环境犯罪的罪名有3个，包括第105条以危险方法破坏河流、水源、森林等危害公共安全罪，第114条重大责任事故罪，包括工厂、矿山、林场等单位职工由于不服管理，违反规章制度或者强令工人违章冒险作业，发生重大责任事故而严重破坏环境的犯罪，第115条违反危险物品管理规定肇事罪，对违反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的管理规定，在生产、储存、运输、使用中造成重大环境污染或破坏事故的犯罪[3]。环境犯罪立法发展期主要是指我国1979年《刑法》正式颁布到1997年《刑法》全面修订阶段。这一阶段环境犯罪的立法有了较大的发展，确立了专节的立法体例建置模式，在环境犯罪的数量上增加至15个专门罪名，在环境犯罪的刑罚配置上更加多元化。但是，无论是1979年《刑法》抑或1997年《刑法》的修订，破坏草原型犯罪一直没有得到立法者的重视，甚至在1997年后至今的10次《刑法修正案》中也没有关注到破坏草原资源行为独立入罪的问题。直到2012年最高人民法院对破坏草原资源犯罪问题做出相关司法解释，才为破坏草原资源行为在《刑法》领域找到了追究其刑事责任的依据。该解释共规定了7个条文：第一，确立了刑事立法中关于草原概念的界定。第二，明确将破坏草原资源行为规制为犯罪，但是并未将其确立为独立犯罪，而是归入非法占用农用地罪中定罪处罚。第三，确立客观立案标准与量刑标准，如数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏、情节严重，多次实施破坏草原资源的违法犯罪行为累计计算等规定。第四，单位犯罪的规定，明确了单位实施本罪对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本解释规定的定罪量刑标准定罪处罚。同时2017年全国人民代表大会常务委员会讨论了《刑法》第228条、第342条、第410条规定的“违反土地管理法规”和第410条规定的“非法批准征用、占用土地”的含义问题，明确了违反土地管理法规的含义，即违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定，再一次为司法实践中追究破坏草原资源行为提供了刑事立法的依据。

（二）破坏草原型犯罪存在的问题

1.《草原法》与《刑法》衔接的问题

我国《草原法》共计9章75个条文。最后一章法律责任中共计13个条文，其中6个条文涉及草原犯罪问题，即《草原法》与《刑法》衔接的问题。《草原法》中涉及与《刑法》衔接的行为可以概括为如下六类：草原监管人员玩忽职守、滥用职权的行为（第 61条），截留、挪用草原建设专项资金的行为（第 62 条），非法批准、征用草原的行为（第 63条），非法买卖、转让草原的行为（第 64条），未经批准非法使用草原的行为（第 65条），非法开垦草原的行为（第 66条）。《草原法》第61条与《刑法》第397条对接，《草原法》62条与《刑法》第384条对接，《草原法》63条、65条与《刑法》第342条非法占用农用地罪对接，《草原法》64条与《刑法》第228非法转让、倒卖土地使用权罪对接。尽管《草原法》大部分条文均能与《刑法》相关罪名实现直接的衔接，但是仍有一些问题亟待解决。

首先，通过司法解释的间接衔接是否与《草原法》条文内容相符合。《草原法》中涉及刑事追责的条款均有如下表述：“……构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予行政处分”。这里所指的依法追究刑事责任与犯罪的含义是指《刑法》中所确立的罪名及刑事责任条款。但是《草原法》63条、65条与《刑法》第342条非法占用农用地罪的衔接实际上是建立在2012年《最高人民法院关于破坏草原资源的解释》中，《草原法》与《刑法》对接证明了《刑法》是诸法的最后一道防线，同时法律衔接问题应当建立在平等部门法之间，换言之，隶属关系或不平等的法律性文件不存在衔接。立法技术中的衔接更倾向于对不同部门法调整范式界限的划分，通常借助客观量化标准，如情节严重与否来划分不同部门法之间的管辖权。因此《草原法》借助最高院司法解释建立与《刑法》的衔接，实际上是存在着一定问题的，只有将破坏草原的违法行为脱离对非法占有农用地罪附属，才能更好地实现部门法与部门法的衔接，进而推进立法技术的进一步完善。

其次，相关术语的立法文义是否实现真正衔接。例如占用与使用是否为同义词，按照现有的规定《草原法》65条与《刑法》第342条非法占用农用地罪对接，司法解释中已经将非法批准征收、征用、占用的行为规制为第342条非法占用农用地罪，问题是占用是否能等同于使用，笔者持否定的态度，很显然使用的界定范围比占用更广，使用可以包容占用，但是在占用范围之外的使用行为我们又应当如何归罪，所以，这种衔接仍然存在问题。

再次，《草原法》与《刑法》衔接究竟是应当弱化环境犯罪的行政从属性，还是应强化环境犯罪的行政从属性？针对这一问题不少学者主张应弱化环境犯罪的行政从属性[4]。究其原因主要是《刑法》中规定了很多的前置性条款即行政从属性条件，如违反国家规定、未经国务院有关主管部门许可、违反保护水产资源法规、违法狩猎法规等，但在环境犯罪中仅有3个条文在没有设置行政前置条款。这些行政前置条款被称为开放性的构成要件，因此评价环境违法行为是否构成犯罪，需要将开放性的构成要件作为必要性要件予以评价，但在上述行政前置条款中还存在一些空白的行政法规影响着相关罪名的界定，因此学界中部分学者才提出弱化环境犯罪的行政从属性的观点。但实际上考虑到《环境法》与刑法關系时，一味地弱化行政从属性，强化刑法的独立性，在一定程度会造成刑法的膨胀，不利于刑法谦抑精神的贯彻。诚如法国学者卡斯通·斯特法尼所言：“刑事法律在现代生活中侵占越来越多的地位是一种令人担心的事情。‘刑事的膨胀是一种令人遗憾的事情[5]。借助刑事制裁作为最后制裁手段之前，应当适用更为合适的‘技术性制裁。”在检审刑法关于环境犯罪自身问题时，同样应当增强环境法自身立法建设，就立法技术而言两者存在衔接关系，就法律属性而言两者存在着保障与被保障的关系。因此选择弱化环境犯罪的行政从属性并非明智之举。

2.破坏草原型犯罪附属于刑法中相关罪名存在妥适性问题

不难发现就目前的司法解释与立法解释而言，破坏草原型犯罪没有采取独立入罪的立场，而是采取附属于其他罪名的立场。笔者认为采用这一立场规制破坏草原资源违法行为存在着妥适性问题，究其原因，该违法行为所侵害法益具有独立性，而草原资源具有独立的生态价值，所以破坏草原资源违法行为符合犯罪的本质要素具备犯罪成立评价体系的要求，符合《刑法》入罪的形式与实质价值，因而采取独立归罪的立场更为符合对草原型犯罪的预防与有效威慑。

（1）草原资源独立的生态价值。草原生态系统是我国最大的陆地生态系统，与普通农用地存在着巨大的生态功能性差别。根据水热条件不同，可将草原划分为草甸草原、典型草原、荒漠草原、高寒草原四种类型。每种类型的草原分布的地域、年平均温度、年降水量、动植物等物种多样性的分布均存在不同的差别。其总体的生态价值可以概括如下：第一，具有较强的固碳能力，能缓解全球变暖等温室效应问题；第二，草原能够保持水土、涵养水源、防风固沙，减少水土流失、土地盐渍与沙化，增加空气湿度，对小范围的降雨量产生影响；第三，保持生物的多样性，能保护并孕育草原的动、植物，维持草原生态平衡。

（2）破坏草原违法行为具有独立的法益侵害性。法益的侵害性与刑事违法性的关系，可以从立法与司法两个层面讨论分析。就立法层面而言，立法是规范的构造，法益只是附体于规范并支持规范的概念[6]。就某一违法行为是否被规制为犯罪，需要考量实质与形式二元性要件：就其实质要件而言，该行为具有法益的侵害性；就其形式要件而言，该行为符合犯罪成立要件的评价体系，是对刑法规范的违反。法益的侵害性是创设罪名的实体根基，法益的侵害性决定了刑事的违法性。就司法层面而言，面对具有法律效力的规范和具体案件的事实，其所具有的刑事违法性是司法断案的根本，因而正是这一违法性回答了某一行为什么被认定为犯罪。反观破坏草原资源违法行为从其实质与形式二元性要件出发，该违法行为具有刑法所保护的独立法益，其独立法益主要体现在草原资源作为重要的陆地生态系统，无论是对地球的生态保护，还是关乎人类发展利益均存在着刑法的期待，这种被刑法的期待，也被刑法相关解释所认可。通过刑法解释实现了司法实践有据可寻，增强处理此类案件的操控性，但是草原资源所形成的独特法益保护价值并没有完全实现。就相关罪名的保护对象而言，土地、农用地与草原无论是字面含义，还是在生态学语境下的生态价值与功能均存在着显著的差别。就环境立法层面而言，也是将土地、草原、森林作为独立的保护对象通过《土地管理法》《草原法》《森林法》予以保护的。因此，应当增强破坏草原资源违法行为在刑法中的独立性，并通过《刑法修正案》的形式实现破坏草原资源犯罪在刑法中的独立地位。

（3）具备独立的犯罪成立评价体系。所谓犯罪成立要件，是指行为成立犯罪所必须具备的主客观要件的总和。众所周知，德国与日本多数学者采取三阶层评价体系，即构成要件的符合性、违法性、有责性。我国学者张明楷教授将构成要件的符合性与违法性合并称之为不法要件与有责性要件，并称之为两阶层评价体系。破坏草原资源违法行为完全具备犯罪成立评价体系的要求。本罪的行为主体包括具备刑事责任能力的自然人和单位，而该违法行为的实行行为类型在未来独立成罪后应该加以明确，如非法占用草原型违法行为、非法使用草原型违法行为、买卖或者非法流转草原型违法行为。设置实行行为的类型，一方面有利于增强司法工作人员在实践中办理案件的可操控性；另一方面有利于防止刑法的膨胀，实现刑法的谦抑主义价值。

3.破坏草原资源实行行为刑法圈定过窄

破坏草原资源实行行为刑法规制过窄具体表现为：（1）忽视大规模乱采乱挖野生植物破坏草原的行为。如每年初春宁夏地区会出现大规模采挖甘草的现象，内蒙古呼伦贝尔草原每年也会出现大规模采挖狼毒花、柴胡、百里香等药材的行为。这些植物不单单具有重要的药用价值，其对防止草原沙化、荒漠化、盐渍化具有重要的作用。因此大规模的采挖不仅不利于植被多样性与可持续性发展，对于草原的生态保护也会造成重大损害。（2）无视非法在草原上探矿、采矿、挖沙、采石、取土的行为。如内蒙古自治区呼伦贝尔草原中部（宝日格勒镇），煤窑抽空地下水挖矿后，留下无数大坑、地陷，直径从几米到几十米。通过卫星云图观察呼伦贝尔草原中部，犹如月球表面，千疮百孔让人痛惜。（3）漠视非法在草原从事和举办各类活动，乱碾乱压草原而造成草原严重破坏的行为。未来可将上述行为纳入到破坏草原型犯罪中。

4.刑罚规控力度不强，设置刑罚的种类较为单一

我国2002年修订的《草原法》与1985年《草原法》相比，就法律责任的追究及行政处罚的力度而言明显提高。根据我国《草原法》的规定对破坏草原行为所适用的处罚方法较为多元，具体包括责令限期改正、没收违法所得、罚款、限期拆除、恢复草原植被、责令停止违法行为、依法追究民事赔偿责任、依法追究刑事责任等。其中罚款的金额标准采取倍数制或比例制度的处罚方法。如《草原法》规定擅自在草原上开展经营性旅游活动，破坏草原植被的罚款的金额为前3年平均产值6倍以上12倍以下的罚款。反观《刑法》及2012年破坏草原资源解释中并没有设定较为详尽的刑罚与刑罚辅助性措施，其刑罚的配置依然附属于非法占用农用地罪，其刑罚的种类为5年以下有期徒刑、拘役、罚金。特别是对于罚金的额度仍然采取抽象的规制模式，其处罚的力度、设立标准与《草原法》中罚款设置模式相比，缺少明确执行标准。同时草原型犯罪与普通型犯罪在刑罚配置的种类上应有所区别，对草原资源破坏的后期恢复工作应重于对犯罪人的刑事处罚，只有在犯罪人造成无法恢复性的破坏或故意逃避恢复环境资源时，才应当使用自由刑加以重罚。因此，有必要增设环境犯罪中的特别刑罚或者通过修改总则性条款扩充刑罚辅助性措施的种类，进而完善刑罚对环境犯罪的有效配置。

三、破坏草原型犯罪的立法修正

（一）法益观立场的择取

所谓的法益是指刑法所保护的人的生活利益[7]166。环境犯罪的法益观更多地取决于环境伦理观立场的择取。国内外刑法理论关于环境刑法的法益观主要存在三种观点：人类中心主义的法益观、生态中心主义的法益观、生态的人类中心主义法益观。

所谓人类中心主义法益观是指，以人类的利益为中心来理解环境犯罪，环境是人类生活的基础，与人类切身利益密不可分，实施环境犯罪往往会造人类利益的损害，刑法对环境犯罪的打击不是因为行为人对环境自身损害所受到的惩处，而是因为行为人在损害环境的同时侵害到了人类的切身利益。

生态中心主义的法益观是指刑法所保护的法益为环境自身及其他环境利益。前者更多的指向于水、土地、草地、空气等具备生态功能的环境生态要素，后者多为动物、植物等环境中的生命要素。如在德国法益观被拓展为一种生物的法益观，即我们把动物看作“共同生物”，并对之加以保护[8]。20世纪70年代后《德国刑法典》逐步采纳这一立场[9]。除德国外，还有芬兰及加拿大在法典中也采取这一立场。《芬兰刑法典》第17章第14条规定了侵犯动物福利罪及轻侵犯动物福利罪。《加拿大刑法典》对于动物保护的范围、实行行为的类型规定得较为详尽；其保护的对象不仅仅包括野生动物，家养动物也是其保护的对象；实行行为的类型可以归纳为六类：一是使动物遭受痛苦，二是故意疏忽被遭驱赶而受伤，三是动物处于危难之时，义务人将其抛弃，四是斗鸟、斗兽等动物的博戏行为，五是给动物服用伤害性的药物，六是参加射杀益鸟的集会、竞赛、娱乐、习俗或其他活动。从这些实行行为类型不难发现刑法是对环境自身的生态要素或生命要素的保护，其早已脱离了人类中心主义法益观中以环境为媒介，损害人类根本利益为定罪要件的立场。

生态人类中心主义法益观是指环境的生态与生命要素作为独立的生态学的法益应当得到认可，但是只有当环境作为人的根本生活要素而发挥实质作用时，刑法才值得去保护。实际上该观点折中了前两种法益观的立场，将生态环境利益与人类利益相互协调，即将环境利益与人类利益相互兼顾型的法益观，笔者称之为双重法益观。我国《刑法》第6章妨害社会管理秩序罪，第6节破坏环境资源保护罪中所确立的法益观更倾向于第三种法益观的立场。在本节中即有以环境自身为保護对象的内容，如第345条滥伐林木罪与盗伐林木罪、第338条污染环境罪，同时也有与人类利益密不可分的犯罪条文，如第342条非法占用农用地罪、第343条非法采矿罪等。因此将破坏草原资源行为纳入《刑法》第6章第6节中，其所确立的法益观立场应该为生态人类中心主义法益观的立场，在实行行为类型的确立中应当将草原资源自身的生态利益与人类未来发展相结合，既要满足当下及未来人类利益的需求，又要满足草原生态系统长期的、可持续性的发展。之所以没有完全摒弃人类中心主义，是因为一国（地区）《刑法》在环境犯罪上采取的法益观，难以脱离特定时期的生产力发展水平，落后的或超前的生产关系都会因为与生产力不匹配而成为摒弃的对象[4]。在我国草原资源丰富的地区，如内蒙古还存在许多依托草原资源的企业，如矿产开采企业、畜牧业、乳制品企业、旅游业等，片面地采取生态中心主义法益观与我国目前的生产力现状不相适应，完全以生态利益为出发点，忽视人类生存与发展利益也是毫无价值的。生态环境的维系固然重要，但其存续价值的重要前提应当以人类的生存与发展为基础。草原生态保护的问题实际上是一个较为复杂的问题，依托草原的经济型产业，涉及国家的税收、地方经济发展水平、数万人的就业等问题，草原生态保护问题不能完全依靠法律路径来解决，更多的是需要良好的社会政策等多元救济手段来解决这一问题，诚如德国刑法学家冯·李斯特所言：“最好的社会政策就是最好的刑事政策”。基于上文的分析与论证，笔者认为，破坏草原型犯罪应当采取生态的人类中心主义法益观，才更符合我国当下的国情。

（二）确立的独立罪名刑法规制模式

设立破坏草原资源罪入典的形式包括三类模式：可以采取小条文的形式即第228条之一，或采取独立条款的形式即第229条，或直接在原有條文中设立独立款项确立该罪名。笔者建议采用第一种类型。首先，小条的编纂形式保障了我国《刑法》整体编纂体系的完整性，而采用设立独立条款的形式即第229条明显会破坏原有章节设置的完整性；其次，小条文的编纂形式可以将典型实行行为类型归纳在条款中，从而增强司法人员实践办案的可操控性，然而在原有条文中设立独立款项确立该罪名明显会造成原有条款设置的失衡，造成相关罪名独立性的缺失；再次，设立小条文的形式是我国刑事立法的惯例，《刑法修正案（九）》中多项条款采取的就是小条文的立法形式。

（三）草原型犯罪实行行为的确证

行为是刑法的基础，“无行为则无犯罪”，表明了行为对犯罪成立的决定意义。按照日本学者村野稔在《刑法总论》一书中的观点，行为具有以下机能：（1）限定机能，对是否属于刑法范畴的选择机能；（2）统一机能，将行为所呈现的故意行为、过失行为、作为行为、不作为行为、持有行为统一于行为之下；（3）结合机能，将三阶层犯罪体系的评价相互结合构成犯罪评价体系。作为客观构成要素所讨论的行为必须具有实行行为的性质，实行行为是刑法分则中定型化的行为，从实质解释的立场而言，应当具有引起构成要件结果发生的危险性行为。如何把控破坏草原型犯罪在实践中的实行行为，并能最大限度限缩实践中法官的恣意性的判断，增强实践定罪的可操控性成为其独立归罪后必然考量的问题。应当如何规制破坏草原资源的实行行为，成为解决这一问题的关键。立法中采用的立法技术可归纳为三种：第一，抽象规制模式；第二，具体列举式的规制模式；第三，抽象与具体相结合的规制模式。笔者赞同第三种模式即折中主义的观点。在立法条文中既要有原则性条款从宏观层面把握破坏草原资源违法行为，又要有明确列举的形式，从微观层面限定破坏草原资源的实行行为，明确刑法的调整范式并增强实践中的可操控性。结合破坏草原型犯罪存在的类型，建议将文中谈到的行为类型作为本罪未来确立实行行为的样板。

（四）建立多元的刑罚配置体系

1.自由刑作为最后的保障刑

草原型犯罪的设立应当设置自由刑作为该罪的保障刑。草原型犯罪的刑罚配置在设立具体刑罚时应当重恢复轻惩罚、重财产刑与资格刑、轻自由刑、注重自由刑的最后保障作用等刑罚设置理念。自由刑启动的前提应当以犯罪人不履行、消极履行前置恢复性措施为条件。如果犯罪人对草原恢复性措施履行较好可以不用适用自由刑。短期自由刑如管制、拘役没有设立的必要，可以通过财产刑的设立作为短期自由刑的替代措施。

2.增强附加刑的适用范围

第一，设立标准制罚金刑。在罚金设立标准的过程中，应该区分法人与自然人不同的适用标准。对于自然人，采纳《俄罗斯刑法典》的做法，对有工作的自然人按一定期限的月工资标准进行处罚；对于无工作的自然人应采取最低月工资劳动报酬的标准或折抵制度。所谓的折抵制度指，用个人的劳动价值折抵罚金。对法人的罚金适用，首先要根据相关环境部门对实际损害费用与未来环境复原费用评估之后，提出环境赔偿报告，然后再根据环境赔偿报告来确立法人罚金数额。同时在执行刑罚中应建立时效与替代刑制度。在人民法院判处罚金后，在一定的时效期内不履行罚金，罚金额度较大的以相应自由刑替代，若罚金额度较少的以强制劳动折抵罚金数额。

第二，建构资格刑制度。重整现有的资格刑。我国《刑法》关于资格刑规定了两种形式：其一，剥夺政治权利（褫夺公权）条款，《刑法》第54条规定了对公民基本权利及任职权利的剥夺；其二，职业禁止条款，《刑法》第37条之一明确了职业禁止的条件、禁止的期限、执行机关的规定，进一步完善了我国关于资格刑制度的建构。资格刑在环境犯罪中的适用，应当将《刑法》总则中的剥夺政治权利条款与职业禁止条款规定整合到一起确立资格刑制度，明确资格刑在总则中的体系性定位，同时设立资格复权制度作为资格刑配套制度。所谓复权制度，是指行为人从此之后享有原来具有但曾被剥夺的资格，但行为人因受资格刑之宣告而已经丧失的职务、有关法律地位与权利则不可能恢复[7]400。在环境犯罪领域，可规定相应的复权的条件，如对已破坏环境的治理、环境公益的贡献、环境事故的防范等均可作为参照条件。

3.扩充非刑罚措施

非刑罚制度的完善可在现有的非刑罚措施的基础上做补充。现有的非刑罚措施包括训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、主管部门予以行政处罚或行政处分。在此基础上根据环境犯罪的特点进行扩充，如限期治理、参加社会公益劳动与公益服务、植树造林、责令补救（恢复环境）、公开悔过等非刑罚措施，建立多元化的非刑罚适用举措。当然如果确有必要可以采取特别措施来规制草原型犯罪，可以在条款中设立特别刑罚或特别刑罚执行制度，有效打击、防控草原型犯罪为建设美丽中国提供最强保障。

4.设立处罚阻却事由条款

处罚阻却事由和客观处罚条件是相对的概念。设立处罚阻却事由的根据在于某种特殊情结的不存在将导致法益侵害性程度的降低或消灭，最终不值得刑法做出否定性评价或刑罚不值得处罚的情形。草原型犯罪的治理应当注重草原生态环境的功能恢复与持续发展，因此在未来《刑法》关于草原型犯罪条款的设置中可增设处罚阻却事由条款，一方面有利于生态环境的有效恢复，另一方面也体现了刑法谦抑理念在环境犯罪中的贯彻。处罚阻却事由条款可做如下规定：经环保机构依法下达环境处罚决定书后，违法行为人具有认真悔过，积极恢复草原生态环境并经有关环境保护部门鉴定达到恢复水平，可以不予刑事责任的追究，但在5年内因环境违法行为受过刑事处罚或者被环境保护部门给予两次以上行政处罚的除外。

四、结论

刑法对草原型犯罪的规制不应当仅囿于司法解释的规定，而应当对《刑法》中相关部分展开全面的修正，即从罪名的设立到实行行为的类型化再到刑罚举措的多元配置，同时也要兼顾《刑法》与《草原法》的衔接关系。从法律保障的角度而言，应当建立草原资源多元法律保护机制，树立生态文明理念，并将其融入经济与政治、文化与社会建设的各方面和全过程，努力建设美丽中国，实现中华民族的永续发展。

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[责任编辑 王艳芳]