农村承包土地经营权抵押实践分析及理论构建

李 磊，张 毅

(1.北京航空航天大学 法学院，北京 100083；2.北京城市学院 中国不动产(自然资源)登记研究院，北京 100083；3.清华大学 土木水利学院，北京 100084)

一、经营权抵押的政策与实践考察

(一)政策梳理

十八届三中全会出台的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)明确指出：“推进家庭经营、集体经营、合作经营、企业经营等共同发展的农业经营方式创新……赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能”。2015年8月24日，国务院发布《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》(国发〔2015〕45号)，决定在全国试点开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权(以下统称“两权”)抵押贷款，以“激活农村金融资本，推动农业发展”。全国人大于同年12月27日授权国务院在北京市大兴区等232个市县，以及天津市蓟县等59个试点县暂停实施有关法律，分别配合已经开展的两权抵押贷款。在此次试点之前，中国人民银行、银监会、保监会以及证监会为了推动农村金融创新，提升农村金融服务，在东北三省和中部六省设立农村金融改革试点。在河南许昌，以长葛市和鄢陵县为农村承包土地经营权抵押贷款先行试点，为期1年。在吉林，中国农业银行吉林省分行已在吉林省28个县开展农村土地经营权抵押贷款试点。2010年“一行三会”在总结试点地区工作经验的基础上，发布了《关于全面推进农村金融产品和服务方式创新的指导意见》(下文简称《指导意见》)，农村金融改革推向全国。文件明确要求试点地区探索开展农村土地承包经营权、宅基地使用权以及林权抵押贷款业务。各地也以不同形式开展了农地创新探索，作为全国统筹城乡综合配套改革试验区，重庆市政府早在2010年11月就提出了全面推进农村“两权一房”(土地承包经营权、农村居民房屋、林权)[注]重庆市试点并未对土地经营权进行抵押，而是直接把用益物权的“土地承包经营权”当作抵押标的。当时，国家层面的两权抵押尚未开始，全国人大也未授权相关法律暂停实施，而重庆市抵押试点并未区分不同流转方式取得的土地承包经营权，似有违法之嫌。抵押融资，完善农村金融组织体系。

(二)典型地区探索

1.重庆市

重庆市是全国统筹城乡综合配套改革试验区，早在2010年11月就提出了“两权一房”抵押融资力图解决农村融资难问题。[注]参照《关于推进重庆市统筹城乡改革和发展的若干意见》文件和中国人民银行、银监会、证监会和保监会出台的《关于全面推进农村金融产品和服务方式创新的指导意见》。重庆市两权抵押的基本流程为确权颁证、价值评估、抵押登记、风险分担、流转处置和损失补偿。由于重庆市政府的重视，重庆市“两权一房”改革进展较为顺利。在相关服务市场方面，重庆市兴农价格评估公司在实践探索两年后成立，并专门从事农村资产评估；在市场平台方面，重庆市建立了农村产权交易管理系统，在此基础上成立了农村综合产权交易市场，已经投入运营。此外，为了降低商业银行或担保公司风险，重庆市区两级出资设立农村产权抵押融资风险补偿专项资金，并成立重庆市兴农资产经营管理有限公司，负责收购处置逾期的“两权一房”抵押融资债权[1]。

2.山西省太谷县

山西省太谷县为了给农民、农村、农业提供服务的综合性平台，于2014 年1 月成立了“太谷县农村产权交易中心”，实现土地的再集中、产业的再壮大、收入的再增加和农民的再组织。2014年，太谷县成立了农村产权交易中心。太谷县信用联社推出了“农村土地经营权抵押贷款”“农村土地经营权+农业产业设施抵押贷款”“农村土地收益保证贷款”等信贷产品，为农户提供多样化选择。太谷县明确了确权后的土地承包经营权，农业设施的经营权和使用权，种植物、养殖物等由专业机构评估后，都可供抵押，扩大了抵押物范围。为了配合银行的抵押贷款，太谷县由会计师事务所以及农林牧等部门组成的专家小组负责抵押物资产评估。为了方便抵押物登记，由当地政府组织协调，农村产权交易中心负责抵押登记。需要说明的是，太谷县农村产权交易中心的服务事项包括土地、农机具、林权、水利设施的信息发布(咨询)、产权交易和抵押融资等方面[2]。

3.贵州省

为了降低两权抵押贷款的风险，贵州省创立了“三位一体”操作模式。其做法主要是利用农民担保合作社、村级农民信用协会和信用村的相互协助，分摊农户的违约风险，降低银行损失。在贵州省，村级农民信用协会是由数个信用小组组成，小组内的成员相互承担贷款违约责任，而且组内成员均承担催收和代偿银行贷款的责任。农民担保合作社的资金主要由农民筹集，其主要工作是对农户进行评级授信，且已建立完善的工作制度。在该模式下，农户将土地、农房等农村产权估价后，由农民担保合作社和村级农民信用协会对两权价值进行评估，审核合格后做出抵押担保，金融机构经确认后放款[3]。毕节市七星区还探索农村信用体系建设、健全抵押物价值评估机制、完善抵押贷款登记制度，在农村全面推行农业担保、农业保险以及信贷与担保相结合的银保互动融资等金融服务。

通过分析各地区的做法可知试点地区存在的共性是：首先，成立交易平台，服务两权抵押。其次，重视价值评估，政府或者其他有影响力的机构牵头组建评估架构。再次，控制风险非常关键。各地控制风险的做法不一，但是都着眼于降低银行等金融机构的风险。最后，抵押物范围有扩大趋势。

二、探索中产生的问题

(一)经营权的性质模糊

经营权是改革文件中的概念，在《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国土地管理法》等相关法律中并没有“经营权”字眼。自2014年11月，中共中央办公厅、国务院办公厅颁布《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》后，理论界展开了经营权性质的大讨论。高圣平认为，土地改革缺少法律的声音，“三权分离”学说只是经济学的思维，不符合物权法的基本法理，无法用法律表达。耿卓认为，一物之上不能并存两个以上内容相同的用益物权，土地承包经营权之上不宜再设相近用益物权，否则将是立法技术的倒退。然而，随着政策的层层推进，用法律语言来解读经营权已经变得必要而急迫。在新的政策环境下，法学界展开了农村土地经营权的大讨论，他们的观点大概可以归纳为新型用益物权说、债权性权利说和土地承包经营权说。

1.经营权定位成新型用益物权

持该观点的学者认为，经营权人只有获得具有物权效力的财产权，才能保持经营的长久和稳定，也才能激发农业生产的长期投入。但是，学者对于经营权的规范路径有不同见解。朱广新认为，通过解释现行法律经营权即可获得正当性。张力和郑志峰认为，现行法律应增设“土地经营权”为用益物权。谢鸿飞认为，经营权只是从土地承包经营权分离部分权能，它仍属于用益物权，经营权包括占有、使用和收益权等权能。

2.经营权应是债权性权利

有学者不主张将土地承包经营权解释为承包权和经营权的合体，申惠文认为，可以通过限制经营主体达到“稳定承包权”的政策目的，而且农地经营权可以通过多种流转方式来放活，因此，经营权应是债权，是不动产租赁权的重要类型。 另外，姜红利认为，经营权是从土地承包经营权分离而形成的，但却将经营权定性为债权。

3.土地承包经营权说

也有学者认为，现行法中的土地承包经营权就可以满足政策需求。持该观点的学者认为，《中华人民共和国物权法》中的土地承包经营权不包含身份属性，而是可以自由流转的一项财产权利。为了实现这一制度设计，丁文建议去除《中华人民共和国物权法》第128 条关于土地承包经营权转让须经“发包方”同意等法律规定。

观点的交锋使得我们看到，学者大都通过解读承包权与经营权的关系来解释经营权的属性与性质，而缺少政策层面的解读，也没能诠释不同流转方式下经营权具体权能的差异。学界的困扰在一定程度上表现出了土地经营权的尴尬地位，经营权的性质模糊也直接影响了试点工作的开展和推进。此外，性质的不明确使得经营权抵押失去了相关法律制度的支撑，加大了国家改革试点的难度。

(二)经营权抵押登记不明确

经营权抵押登记不明确主要表现在抵押权登记效力不明确和登记部门不明确。众所周知，我国不动产物权变动主要包括登记生效模式和登记对抗模式。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以建筑物和其他附着物、建设用地使用权和以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权进行抵押的，抵押权自办理登记时生效。鉴于我国土地所有权归属于国家或者集体，法律禁止以土地本身作为抵押标的物，权利人只能以土地之上的用益物权进行抵押，如建设用地使用权抵押。依照体系解释，经营权指向农村承包土地，经营权抵押的物权变动模式应当是“自登记时生效，不登记不生效”。另外，根据《中华人民共和国物权法》规定，物权客体既包括动产、不动产，也包括法律规定的权利，作为物权客体的权利被视为动产。因此，也有人将经营权抵押视为权利抵押，登记效力应当适用《中华人民共和国物权法》第一百八十九条的规定，农业生产经营者以动产抵押的，登记自生效时设立，未经登记不具有对抗效力。

此两种模式直接影响了抵押权的登记效力和登记部门的选择。将经营权抵押视为动产抵押的观点，主张依《中华人民共和国物权法》第一百八十九条规定的经营权抵押应当向工商部门进行登记。此外，也有观点认为，《〈农村土地承包经营权登记试点工作规程(试行)〉的通知》(农办经 [2012]19号)、《关于确定2013年全国农村土地承包经营权登记试点地区的通知》明确要求农业部统筹负责土地承包经营权登记，具体登记业务由农村土地承包管理部门承担。因此，农村承包土地的经营权抵押也应当由农村土地承包管理部门具体负责。从试点地区的实践来看，现有的登记部门包括农业、国土房管、林业、水利、工商和农村产权交易中心等，多头登记现象严重。统一登记机关，理顺登记程序，制定登记规范，是建立经营权抵押制度的前提和基础。

(三)经营权抵押市场前景不明朗，严重依赖增信措施

从三个试点地区的经验来看，增信措施已经成为农村承包土地经营权抵押的必要条件。重庆市在市县两级设立农村产权抵押融资风险补偿专项资金，对金融机构的抵押贷款风险进行补偿，最高的补偿比重达35%。河北省财政厅为此专门印发了《河北省农村产权抵押贷款风险补偿实施办法》，以省级财政资金鼓励支持金融机构对农村承包土地经营权抵押放贷，引导市县财政部门设立风险补偿的专项资金。依照山西省的整体改革意见，太谷县拟成立物权融资农业发展有限公司，该公司系由政府出资，不以营利为目的的国有独资公司。业务操作是在农户申请经营权抵押贷款时，公司以该土地经营权的预期收益为依据，向金融机构出具书面承诺为农户抵押贷款提供担保。与前两个试点不同，贵州省并没有以国家信用、资产为背书担保农户抵押贷款，而是划定信用小组，以信用小组内的全体成员的信用来提高个体农民的信用。一旦发生违约情况，信用小组内全体成员承担连带违约责任。

除了上述增信措施，很多土地承包经营权贷款业务中，往往附加了商品房抵押、担保机构的担保、大型设备的抵押以及农户联保。金融机构对农村承包土地经营权的价值存有疑问，迫于政策不得不开展相关业务，它们往往给出较低的抵押物评估价值，缩短贷款期限，提高贷款利率，这些措施极大地降低了农民贷款的需求。试点地区不得已推出上述增信措施，提高金融机构的积极性。

(四)抵押权实现困难重重

在现有试点中，重庆市和贵州省的做法较为相似，他们都设立相应机构专门用以实现抵押。重庆市设立了重庆兴农资产经营管理有限公司，用以收购到期不能偿还的债权；贵州省农村产权交易中心直接负责收购抵押权的“两权”。太谷县的做法是在农户到期不能清偿债务时，由物权融资公司服务中心挂牌转包经营权的预期收益，以转包费用清偿农户所欠债务。在转包期限结束后，物权融资公司将土地权利返还给农户。之所以出现抵押权实现困难，主要有以下原因：首先，法律制度存在障碍。依照现行《中华人民共和国土地管理法》，农村承包土地流转有很大限制，农民集体之外的人很难取得稳定的、物权性的土地权利；即使在“三权分置”改革明确在土地承包经营权之中分出土地经营权，但是经营权性质尚不清晰，法律地位尚不明确，权利内容模糊。这些给经营权抵押的实现造成了极大影响。其次，为了规避法律的强制性规定，试点地区摸索出经营权抵押的工作方法，希望借此推进改革。但是这些方法成本较高，影响了抵押权实现的效率，在一定程度上也加大了抵押权实现的困难。 再次，评估机制不完善，缺乏专业的评估机构。以黑龙江省为例，其主要以土地经营权出租的租金作为估值基数，评估价值较低，而抵押权实现的成本又相对较高[13]。最后，承包土地之上的附着物较难控制，农业生产的投入大，回报周期较长，金融机构在抵押权实现时要付出相当高的成本[14]。在这些因素的综合作用下，农村承包土地的经营权抵押实现起来困难重重。

三、明晰经营权性质和权能：构建经营权抵押的前提和基础

(一)改革视角下的经营权

经营权首次出现在国有企业产权制度改革当中。在改革开放初期，城市改革的重点就是国有企业的改制问题。当时的国有企业普遍面临着生产效率低下、技术落后、权责不清、入不敷出等情况。为了激发国有企业的活力，提高国有企业的竞争力，国家运用经营权和所有权的思想对国有企业进行改制[15]。当前，国有企业经营权改革仍在深化，国家明确要求“科学界定国有资本所有权和经营权的边界”，在总结改革经验基础上，《中华人民共和国全民所有制企业法》规定国有企业经营权包括十四种权能，主要有生产经营权、产品及劳务定价权、物资采购权、进出口权、决策投资权、留用资金支配权、资产处置权、联营及兼并权、工资奖金分配权。

历史经验告诉我们，经营权是一项比较复杂的权利，它不能被简单定性为债权或者物权。国家政策试图在保持基本经济制度稳定和激发劳动者生产积极性之间寻求平衡。在此种改革思路下，国家选择保留所有权，赋予经营权一系列的权能来保障投资主体的利益。农村土地经营权的政策，也是依此改革逻辑进行的。

(二)农村土地经营权的性质解析

从法律的角度阐述和建构经营权的概念和内涵，就是要克服政策制定者可以借助不同学科的理论来阐述革新思想所带来的法律困境，使政策与法律的悖隙得以消弭，让政策能够在法律文本中得以落地生根。经营权从土地承包经营权中分离，是在大的改革背景下进行的，体现着国家一贯的改革思路，从法律视角来构建制度规则不仅要考虑法律制度，而且要考虑政策的价值导向。构建合理合法的经营权抵押规则时，现行法律规定是前提，厘清土地经营权的法律性质、诠释经营权的权能是关键。

需要注意的是，经营本身是一项管理色彩浓厚的词汇，是指一定的组织所进行的综合性的生产、管理行为。中华人民共和国历次农村土地改革都是将农村土地生产置于一定的组织之下，无论是农村公社，还是改革开放之后的承包农户，均体现了这一点。《中华人民共和国民法通则》甚至将家庭承包户与个体工商户并列作为经营主体，并对其权利义务进行了规定。因此，我们不妨从法律主体出发，将农村承包土地的经营权视为特定主体所享有的经营集体土地的权利。另外，因前置转让方式的不同，经营权的权能也有不同表现。根据前期研究成果，农村土地经营权应有三种不同权能状态：首先，流转之后的农户享有物权性质的承包权。其次，通过土地承包经营权转包、出租和入股的方式，受让方获得债权性质的土地经营权。最后，土地承包经营权互换或者转让的，受让方获得物权性质的土地经营权。《草案》第三十五条规定“土地经营权可以依法采取出租(转包)、入股或者其他方式流转”。从条文表述来看，转包应当属于物权性流转方式，而入股和出租均属于债权性流转。因而笔者认为，不宜简单地将农村承包土地经营权界定为物权，或者债权。

我们应当结合经营方式和主体来理解经营权，通过细分经营权的范围，来界定经营权的权能。这项权能包含一系列权利，具体的权利类型要结合农业生产的实践需要、经营权主体的经营需要以及国家法律的限制性约束而定。如果将农村承包的经营权理解成特定主体所享有的权利集合，那么它与农村土地承包经营权有何关系呢？笔者认为，从法律视角来看，土地承包经营权是法定的用益物权，其权利义务、取得程序以及流转保护都有明确的法律规定，而经营权仅仅是政策词汇，并没有法律依据。而且，经营权比承包经营权更灵活，其权利义务、取得程序、流转方式不拘泥于承包经营权的限制。二者的主要联系体现在农村承包土地的经营权来源于集体所有权和农村承包经营权，村民集体和农户可以在一定范围内共享经营权的成果。一旦经营权期限届满，土地经营权之上设置的权利负担自动消灭，村民集体及集体内的成员享有没有权利负担的所有权、用益物权。

(三)农村土地经营权的具体权能

从已有的经验和改革逻辑来看，农村承包土地经营权涉及农业生产的方方面面，以农村土地为核心，但是又不仅仅局限在农村土地。《草案》第三十七条规定了取得经营权的第三方可以投资改良土地，建设必要的农业生产附属及配套设施、取得对其投资部门的合理补偿。同时，第三十九条还规定了经营权主体可与流转方共同约定土地被征收、征用以后，地上附着物和青苗补偿费的归属。从试点地区的经验来看，重庆市及贵州省毕节市均扩大了抵押标的范围，主要包括农业生产工具、水利设施和农资等。总而言之，经营权所指向的对象虽然非常庞杂，但是都是与农业生产息息相关的活动。经营权的权能也不应仅仅局限于土地利用，还应当包括但不限于以下权能：首先，经营集体土地的资格。其次，享有土地生产收益权。再次，营建土地基本生产设施的权利。最后，因征收获得经营期限内的补偿权及部分土地增值收益。

1.经营集体土地的资格

《中华人民共和国土地管理法》要求土地承包经营者必须是本集体经济组织内的成员，依照规定，集体经济组织外的其他人要想取得农村土地经营权必须经过2/3的成员同意。全国人大授权试点区域暂停《中华人民共和国物权法》第一百八十四条和《中华人民共和国担保法》第三十七条的规定，即只允许土地承包经营权可被抵押，而无视经营主体的变更、变化。这种做法给抵押物的价值评估和处置带来极大的不便。因此，经营权包含经营土地的特许资格，即集体经济组织之外的人取得经营权的同时，就被赋予了经营集体经济组织所拥有土地的经营资格。贾林青认为，集体经济组织以外的人要想取得农村土地经营资格，应具有适当的组织形式。

2.享有土地生产收益权

此项权利应是农村承包土地经营权的核心。此项权利包括获得利润自主经营、财产不受非法侵犯等权能。此外，因农村土地被征收、营建农业设施以及其他原因土地价值大幅上涨的，经营主体仅可获得因经营权无法正常行使所带来的补偿赔偿。就单纯的土地升值收益而言，我们应当在集体经济组织、土地承包经营权人和经营权人之间建立合理的收益分配机制。

3.营建土地基本生产设施的权利

农田水利设施一直都是农业生产的命脉。农田水利兴建成本大，投资周期长，技术要求高，因此，普通农户无力进行大型的农田水利设施建设。从产权保护的角度来说，法律应当赋予经营权相应的权能，以确保经营权的权利人能够回收其投资，以激发其长远投资的积极性。

四、构建经营权抵押的重要问题

(一)明确抵押主体与客体

为了保障试点地区经营权抵押顺利开展，全国人大授权在试点地区暂停《中华人民共和国物权法》第一百八十四条及《中华人民共和国担保法》第三十七条的条款适用，而上述两个条款都明确规定了集体所有的土地使用权不得抵押。我们是不是从全国人大的这一做法可以直接得出农村承包土地经营权抵押的客体是农村土地承包经营权呢？笔者对此持否定态度。全国人大在通知文件里说明了暂停法律适用的原因是“为稳步推进农村土地制度改革提供经验和模式”，并没有确定将农村土地承包经营权作为抵押客体。《中共中央、国务院关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》明确“稳定农村土地承包关系并保持长久不变……在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”。换言之，中央有意将经营权从土地承包经营权中分离出去，保障土地承包经营权的主体不变，放开经营权的市场流转。《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》也明确了这一改革精神，该办法第二条指明了“农村承包土地的经营权抵押贷款，是以承包土地的经营权作抵押”。因此，笔者认为，经营权才是抵押客体，属于《中华人民共和国物权法》第一百八十条第七项规定的内容。

既然经营权作为抵押客体，那么抵押权的效力应包括集体土地的经营资格、地上农作物、农业生产资料以及未来土地收益等，如果当事人有特殊约定事项，应当适用特殊约定。

1.农业经营主体对承包土地的经营资格

抵押权人一旦取得经营权，他当然能占有、使用集体承包土地，并在一定时期内享有通过农业经营获取相应收益的权利。理论界对此有很大争议，有人认为农村土地经营权抵押的客体应当是农村土地承包经营权，高圣平[4]持反对意见。如上文所述，经营资格虽以农村土地承包经营权为载体，但是经营权亦是独立的权利，具有独特的权能，决不能将二者混淆，否则就违背了国家改革的初衷。

2.地上农作物

对于抵押权的效力是否涉及地上农作物，学界有不同的认识[18]。笔者认为经营权的抵押效力当然涉及地上农作物。经营权的核心是通过农业生产获得农业产出，进而赚取利润，如果把农作物排除在抵押权之外，就会导致经营权价值大大地降低，不利于农地融资。农作物虽然与土地不存在不可分离的物理关系，但是它与农村土地的经营权却存在不可分割的经济关系。在理解地上农作物能否作为抵押标的物的问题上，我们应当认识到地上农作物是农村土地的附属物，是经营权的载体，根据《中华人民共和国物权法》第一百五十一条规定，主物转让的，附属物应随之转让，所以抵押权的标的物应当包括地上农作物。

在明确抵押客体之后，各试点地区应当尽快建立农村承包土地的经营权评估标准。一项法律制度的成功，需要其他相关制度的支撑。没有科学合理的评估规范和评估标准，承包土地经营权的价值就很难彰显，进而会影响到抵押权试点改革。经过多年的发展，城市房屋、土地有详细、科学的评估办法，但是农村资产评估一直被市场所忽视，经营权的评估更是处于空白状态。现阶段农村承包土地的价值较低，流转市场尚未形成，农村土地的远期收益价值要远超承包土地的现时价值，以价值法来确立评估方法和评估准则较为合适。只有抵押权客体自身的价值得到提升，国家才能尽快从农村土地改革中抽身，制度健全、体系完善的经营权交易市场才能建立。

(二)经营权抵押登记

在总结已有实践的基础上，《暂行办法》规定了经营权抵押登记的平台为农业主管部门或试点地区政府授权的农村产权流转交易平台。由于不动产登记机构负责全国范围内的不动产权利登记，在数年改革中基本实现了登记职能整合和信息平台统一。笔者认为，未来可以考虑将经营权和经营权抵押登记的职能也纳入不动产统一登记当中。这样既能够保证土地承包经营权与经营权的登记状况有序衔接，不至于产生冲突，也可以真正起到公示作用，方便利害关系人查询权利状态，明晰风险。

目前，农村承包土地经营权正处于试点改革时期，不适宜立即将其与不动产统一登记进行并轨。各试点地区可以建立临时登记系统或者委托其他机构代为建立登记系统，代其办理相关登记事项。天津市在2013年就进行了农村土地承包经营权抵押登记探索，将农村土地承包经营权、林权、农业设施等抵押登记纳入到中国人民银行的动产融资登记系统中,起到了公示抵押物权属状态的作用。人民银行为了配合天津市的改革，中国人民银行征信中心及中征(天津)动产融资登记服务有限责任公司建立涉农产权抵押登记系统，代为办理农业设施抵押登记与抵押登记信息查询业务。这种做法是一种有益尝试，值得其他试点地区思考和学习。考虑到国家探索将农村不动产逐步纳入不动产统一登记当中，笔者认为，未来法律明确经营权性质之后，也可以将经营权以及经营权抵押纳入到不动产统一登记当中。此外，登记需要明确申请主体和申请要件。参考中征动产融资登记的做法，笔者认为，抵押人和抵押权人可以自行约定登记主体，另一方负有配合登记的义务。登记的要件应当包括抵押合同、双方当事人的基本信息和抵押标的物概况描述。《草案》第四十二条规定取得土地经营权的第三方可以在取得承包方或者委托代理人书面同意后，向金融机构融资担保。据此，农村承包土地经营权抵押是否需要承包方的书面同意，笔者认为，基于构建稳定有序的农业生产秩序的目的考量，经营权主体不需要承包方书面同意就可进行抵押登记。

另外需要澄清的问题是经营权抵押是登记生效，还是登记仅能产生对抗善意第三人的效力？笔者认为，经营权抵押应采用登记对抗模式，理由如下：首先，经营权抵押的客体是经营权。从《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条和第一百八十八条的内容来看，不动产主要采用登记生效模式，动产主要采用登记对抗模式，而经营权不属于不动产，所以应像动产一样采用登记对抗模式。其次，经营权抵押不同于土地承包经营权，从权能来看，经营权的内容更侧重农业生产，保障农业经营主体稳定的农业生产回报。因此，相比较土地承包经营权而言，它指向的客体较为复杂，包括所有农业生产资料，而不仅仅是土地，这与《中华人民共和国物权法》第一百八十一条第一款第一项至第三项规定之财产颇为不同。据此，笔者认为，采用登记对抗模式更符合《中华人民共和国物权法》的登记体系和精神内涵。

(三)实现方式

抵押的实现方式共有拍卖、变卖以及协议折价三种。理论界对此有不同意见，季秀平[19]认为，土地承包经营权抵押的实现方式应排斥协议折价的方式 ，防止银行等金融机构获得土地承包经营权。在例外情形下，当金融机构不是债权人时，可以采用协议折价的方式。也有人认为，当前语境下金融机构为债权人，土地承包经营权抵押的实现不能采取折价的方式，由抵押权人直接取得土地承包经营权, 而只能采取拍卖、变卖的方式。高圣平在接受《法制日报》记者采访时称，丰富抵押权变现方法是关键一环，他建议引入强制管理的方法。所谓强制管理，是指通过委托他人管理抵押财产，并以其所得收益使债权得以优先受偿。笔者认为，在银行等金融机构为债权人的情况下，通常应当采用拍卖、变卖的方式来实现债权，银行不是农业经营主体，不会从事农业生产经营。而且根据《中华人民共和国商业银行法》的规定，银行不能投资于非自用的不动产，也不能向普通企业投资，所以一般情况下不能采用协议折价的方式。但在一些情况下可以采用协议折价的方式：首先，村民小组或者其他农户作为保证人，偿还银行贷款以后，向借款人追偿时，可以采用协议折价的方式。其次，政府成立的专门公司或者担保公司，清偿银行债务以后，向借款人追偿的。担保公司或者政府成立的专门公司不同于商业银行不能投资非银行业务，它们都以自有资金进行投资，当然也能从事农业生产经营，所以在此情形下也可以采用协议折价的方式。笔者认为，如果要采用强制管理制度，最好由政府出面设立托管机构，以防止其他主体为了一时利益，不顾农业发展的客观规律，竭泽而渔。

五、结 语

在这场声势浩大的改革中，政治家起着引领作用；法学家的历史任务是用法律技术来阐述政策内涵，提炼政策所蕴含的法理，构建适合政策实施的规范制度；立法者则需要将政策和法学理论有机融合，运用法律语言呈现政策要义，将政策内容融入法律规制和体系当中。具体到经营权抵押改革，笔者认为，经营权抵押的目的是保障农民财产权，增加农民财产收益，为农业现代化发展开辟融资途径。学者要汲取试点地区的有益经验，抛开学术偏见，专注于政策落实和问题解决：首先，需要找到经营权的规范位置，厘清土地承包经营权、承包权和经营权的关系。其次，制定逻辑清晰、体系完整、制度规范的农村土地承包法是经营权抵押规则完善的关键。最后，精准使用立法语言，规范地表达经营权抵押，才能使得经营权抵押的改革政策真正落到实处，发挥惠及百姓的作用。