浅析国际投资法中的间接征收问题

洪魏 潘高鹏

摘 要：在对间接征收进行认定时，存在不同的标准，在早期，效果标准占据了主导地位，但是随着时间的发展，目的标准也成为了一项重要的标准，目前，学界的主流观点是将两者进行融合，即采取综合标准对间接征收进行认定。目前，我国与其他国家签订的投资协议中对间接征收制度有一定的规定，但也存在概念不明、社会公共利益不明以及社会公共利益的例外情况不明等问题，应当对此进行明确。

关键词：间接征收；社会公共利益；政府管制；综合标准

在国际投资的过程中，征收制度涉及到投资国和东道国的利益，是一个无法回避的问题，尤其是在全球经济大融合的背景下，该制度存在的问题逐渐突出。从理论上来看，征收可以分为直接征收和间接征收。在目前的环境下，直接征收逐渐得到控制，该制度存在的问题也已经得到明确和初步的解决，取而代之的是间接征收制度存在的问题，且该问题已经成为东道国和投资国矛盾的焦点。基于此，笔者将对间接征收的概述、合法性要件以及完善等进行梳理，以促进其发展。

一、间接征收制度的概述

（一）间接征收的含义。在司法实践中，无论是国际条约还是投资协议，均对间接征收进行了一定的约定。在投资协议层面，《加拿大与某国促进和保护投资协定2004年范本》约定：间接征收产生于由缔约一方采取具有相当于直接征收后果的未正式转移所有权或未完全没收的一种或一系列措施。

（二）间接征收制度的发展历程。20世纪90年代之后，因间接征收引起的国际仲裁逐渐增加，间接征收存在的问题逐渐得到重视，成为国际投资中比较核心的问题。进入到21世纪之后，关于间接征收的理论研究和相关的仲裁案件逐渐增加，该问题也成为热点问题。此后，间接征收问题一直大量存在并成为学界讨论和司法实践的焦点。

（三）间接征收和其他概念的辨析。间接征收和政府管制行为虽然是两个不同的概念，但是两者之间并没有绝对的界限。政府为了社会公共利益而实施一定的管制行为，可能会在无形中侵犯域外投资者财产的所有权，因此，域外投资者以东道国政府存在间接征收为由将其诉诸国际仲裁庭。由此可见，间接征收和政府管制行为的界限比较模糊，两者在一定程度上存在交叉、重合之处，在认定时存在较大的自主性和困难，笔者将在后文进行具体的论述。

二、间接征收的认定标准

（一）目的标准。目的标准的核心问题是警察权力的认定，关于警察权力的认定，存在以下几种不同的观点：一是认为，只要是权力机关的目的是为了社会公共利益，則不属于间接征收；二是认为，并非所有为了社会公共利益目的实施的行为均可以适用警察权力，而是只有基于特定社会公共利益目的的行为才可以进行适用。

（二）效果标准。效果标准是指只要对外国投资者的财产造成影响，不论东道国政府管理行为合法与否，其均构成间接征收。对于效果标准的讨论，主要包括以下内容：

在间接征收问题出现的早期，由于相关的理论和实践都不发达，且效果标准的认定比较简单，可以直接进行适用。但是，随着经济全球化和一体化的发展，各个国家之间的联系更为密切，关于间接征收的理论和实践更加发达。有学者指出：无疑，“单一效果标准”旨在单方面保护外国投资者的财产权利，其显属偏袒外国投资者之举，过分损害了东道国政府管理外资的主权。因此，单纯的效果标准不再被接受，取而代之的是将效果标准和目的标准进行结合的综合标准。

（三）综合标准。所谓综合标准，是在目的标准和效果标准基础上抽象出来的一种混合标准。虽然综合标准是一项符合各方利益的标准，但是该标准确立的过程并非一蹴而就，而是讲过长时间的发展和斗争。为此，双方展开了一定的博弈，并在博弈的过程中达成了妥协，最终采取综合标准。在未来的发展过程中，综合标准也是认定间接征收的重要标准。

三、我国间接征收制度的现状及完善

前文，笔者对间接征收制度的基本理论进行了研究，并总结出相关的认定标准，在此基础上，笔者拟对我国间接征收制度的现状进行一定的梳理，发现其中存在的问题，并提供一定的解决方案。

（一）我国间接征收制度的现状。改革开放之后，经过三十年的发展，我国经济实力逐渐增强，成为世界排名前三的经济体。我国单纯作为资本输入国的情况已经得到改善，成为兼具资本输入国和资本输出国双重身份的国家。随着我国经济总量的攀升和企业实力的增强，对外投资必然成为未来几十年我国企业运营的主旋律，间接征收问题已经是摆在我国已经和准备走出去的企业面前的重大挑战。

（二）我国间接征收制度存在的问题。笔者认为，在司法实践中，间接征收制度在我国存在的问题是，在我国与其他国家签订的投资协议中，关于间接征收条款，主要采用“任何与征收类似的其他措施”、“与征收具有类似效果的措施”等措辞。除我国与印度签订的双边投资协议中对间接征收条款进行了明确的定义，其他投资协议中并未对间接征收条款进行明确的规定，而是将其附于直接征收条款之后。

（三）完善我国间接征收制度的意见。针对间接征收概念不明确，且间接征收均依附于直接征收的情况，笔者认为，可以参照中国和印度签订的双边投资协议，将间接征收单独列为一条并进行如下规定：间接征收是指一方为达到使投资者的投资限于实质上无法产生收益或不能产生回报之境地，但不涉及正式转移所有权或直接没收，而有意采取的一项或一系列措施。在与其他国家签订的协议中对间接征收进行明确规定后，后续与该国签订的其他投资协议均应引用该间接征收的概念，以保证间接征收概念的持续性和明确性。

参考文献

[1] 任娇.论国际投资法中间接征收认定问题的最新发展及我国的对策研究[D].山东大学，2013.

[2] 蔡从燕，李尊然.国际投资法上的间接征收问题[M].法律出版社，2015.

[3] 杨丽艳，张新新.再论国际投资仲裁中间接征收的认定及扩大适用[J].时代法学，2017，15（01）：112-121.

[4] 陈安.国际经济法学专论[M].高等教育出版社，2007.

[5] 余劲松著.国际投资法（第三版）[M].法律出版社，2007.