关于法的本质新探

2018-12-06汪进东

青年与社会 2018年31期

摘要：长久以来，我国法律界对法的本质问题争论不休，文章认为探寻法的本质问题首先应该将法与法律区分开来。法包含着法律，法律是法的外在表现形式。文章拟对法重新定义试图重新探寻法的本质，指出法具有正义性、利益性、社会性、民族性、经济决定性本质属性，而法律则是法上升为法律掌权者意志的体现，同时兼顾正义性、利益性、社会性、民族性。同时通过对法的各属性的分析以及重新划分法与法律的范围，从而构建法与法律的统一。

关键词：法的定义；法的本质；法与法律；掌权者意志性

法的本质一直是学界争论的问题，西方法学界认为法是不可言说的东西占据着主要地位，诚如奥古斯丁在他的《忏悔录》说：“时间究竟是什么？没有人问我，我倒清楚，有人问我，我想说明，却茫然不解了”。笔者认为，法的本质并非神秘而无法探求，文章通过将法与法律区分开来，认为法有着比法律更广泛的含义，而法律则是掌权者意志性的体现，通过重新定义法与法律的概念从而重新探寻法的本质，构建法与法律的统一。

一、历史上关于法的定义认识

（一）非马克思主义法的定义认识

1.从法的本体下定义

第一，规范说。规范说认为法是规定人们行为的标准、规格和尺度。该理论将法律视作调整人们行为的一系列的规范和标准体系。从词源学意义上讲，规范在西方有两种含义，其一是与必然（is）相对而言的应然（ought），其二是作为名词使用时意指的行为的一种标准和范式。将法理解为前一种含义的主要有凯尔逊和狄骥，他们都认为法律是一种区别规律的行为规范体系，法律不是必然的社会客观规律，法律是指引人们为或者不为某种行为应然的规范、规则。将法理解为后一种含义主要体现在社会主义国家对法的内容的阐释，如苏联著名的法学家维辛斯基就将法律认为是国家制定或认可的一系列的行为规范、风俗习惯和工规则，其主要作用是规范人们的行为。

第二，命令说。“一个规则是不是法，不是取决道德而是权力，规则是不是法，取决于它的源头，如果他是主权者的命令，它就是法”。在约翰·奥斯丁看来，法是人们愿望表达之后形成的普遍命令，法律是主权者发布的以制裁为后盾的命令。主权者意指社会多数成员服从的一个确定的共同优势者，命令意指法对不特定人的普遍命令。奥斯丁认为一种法律它是什么是一回事，它应当是什么则是另一回事，人们无权对法律做一般的道德评价，故而“恶法也是法”。

第三，判决说。以弗兰克、卢埃林为代表的现实主义法学将法律则视作法官的行为或者其他官员解决纠纷的行为或者人们对这种行为的预测，强调法是法官的判决，法是法官判决所形成的那些东西。“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”。该观点强调行动中的法的作用，强调法官的判决是法，但忽视了法本身对人的行为的教育、评价、指引作用，因而难以体现法的价值的多重性，也不能广泛概况法的本质，判决是法的一种外延，是法的一种形式。

2.从法的本原下定义，着重说明法的来源

从法的本原下定义，主流观点有五种：（1）自然法学派认为：法来自于自然，实在法是自然法的体现，法是象征正义与公正的规则。古希腊斯多葛学派认为，宇宙的实质是理性，自然法是宇宙支配万物的普遍法则。西塞罗认为，自然法是普世正确的规则，是适用于所有的人的稳定的、恒久的物质性存在，法律是自然法的体现。托马斯·阿奎那认为，法律是管理社会的人为公益而制定和颁布的理性命令，来源于人们的实践理性。近代“古典自然法思想”从自然权利、契约社会、分权制衡、人民主权和宪政国家角度阐述法律的应然形态。（2）神意说认为：法是神的意志的体现，是神调整人类社会的手段。如《汉谟拉比法典》就将其視为上帝意志的体现，教会神学把法归结为上帝的意志，自然法学家西塞罗认为人类一切的实在法是源于神性自然法。（3）理性说认为：法是最高的理性，是一种自然权利，是理智的人的精神和理性，是正义和非正义的标准。（4）意志论认为：法是意志的体现，是人们有意识活动的产物。意志论主要理论有：神明意志论、君主意志论、理性意志论、公共意志说、统治阶级意志论。（5）权力论认为：法是权力的表现和派生，法是对违反者威胁使用或事实上使用人身强制措施的力量。

这些理论都在一定程度上触及了法的本质，自然法理论和理性论触及了法的人性需求和正义价值，神意理论和意志论触及了产生这些法的主体，权力论触及了法的国家强力保障实施，这些理论都从某个侧面洞悉了法的属性，但都未能全面阐述法的本质。

3.从法的作用下定义

从法的作用来看，法有维护社会正义与公正的作用，也有社会控制的作用亦即社会调整的作用。从两大作用延伸，以亚里士多德为代表的自然法学家认为法是正义的工具，法的本质是保障正义与公正的实现；以罗斯科·庞德为代表的社会法学派法学家认为法是社会控制的手段。

（二）马克思主义法的定义认识

1.苏联法学界对法的定义认识

苏联法学界对法有两种认识，一种是法律虚无主义，一种是社会主义法学思想。从俄国十月革命胜利以后，苏联建立起世界上第一个社会主义国家，苏联法学思想经历了从虚无主义到马克思社会主义法学思想转变。20世纪20年代以前，苏联法学界法律虚无主义观点盛行，认为法是私有制、是商品经济和剥削阶级社会的产物，社会主义不存在法，社会主义存在的是行政管理和行政命令。

十月革命胜利以后，苏联法学界普遍认为社会主义国家也应该有自己的法学思想。在肃清资产阶级法学，反对法律虚无主义的道路上在法的概念上产生了三种学说，一是以斯图契卡为代表的社会关系体系说，该观点认为法是与统治阶级利益相适应的、由该阶级有组织力量保护的社会关系体系或秩序。二是以帕舒甘尼斯为代表的法律关系体系说，该观点认为法是一种特殊的社会关系—法律关系，法是调整商品交换关系的手段。三是以克雷林科为代表的规范体系说，该观点认为法是成文的现行法或不成文的习惯法，是反映着在该社会生产关系基础上形成的、为了该社会统治阶级的利益而被调整着并以强制力保护着的人们之间的社会关系。

法的社会关系体系说说明法的统治阶级意志性和国家保护性，法的法律关系体系说说明了法的经济调整性，法的规范体系说说明了法的形式以及统治阶级意志性和国家强制性。这些观点对苏联以后的法学研究产生了重大的影响，后来维辛斯基在《苏维埃社会主义法律科学的任务》报告进一步的阐明法的定义：认为法是以立法形式规定的表现统治阶级意志的行为规则和为国家政权所认可的风俗习惯和公共生活规则的总和，国家为了保护、巩固和发展对于统治阶级有利和惬意的社会关系和秩序、以强制力量保证它的施行。

2.我国法学界对法的定义认识

维辛斯基法的定义对我国法学界产生了重大影响，在经历了文化大革命以后，随着我国改革开放的进行，我国法学研究迎来了新的发展天地，以沈宗灵教授为代表的法理学家在借鉴苏联法的定义的基础上形成了我国对于法的定义，他在其《法学基础理论》中认为：法是由一定物质生活条件决定的统治阶级意志的体现，它是有国家制定或认可并有国家强制力保证的规范体系，它是通过人们的权利和义务确认、保护和发展有利于统治阶级的社会关系和社会秩序。

虽然随后学界对法的统治阶级意志性、物质条件决定性提出了质疑，但一直没有撼动沈宗灵教授关于法的认识作为我国法理学界的主流观点。

（三）文章对于法与法律的定义

法是什么？法律又是什么？马克思在论述法的本质问题时谈到：“法是自由的无意识的自然规律，而法律则是法的表现，是事物的法的本质的普遍和真正的表达者。”“事物的法的本质不应该去迁就法律，恰恰相反，法律倒应该去适应事物的本质。”“立法者不是在创造法律，而是在表述法律。”从这些论述中不难发现，在马克思原初的思想中：法区别于法律，法来源于社会生活，法律是对法的确认，是法的外在表现形式。苏联法学界和我国法学界将法与法律的概念做了混同。

文章认为法是处于不同时代不同发展阶段的不同民族的人們对于美好世界秩序的渴望，并在长期社会生产实践过程中所形成的一系列的行为规范和秩序规则。当法还处于社会中的法时，人们的行为、纠纷的解决便由社会中已存在的社会规范所调整，当法上升为国家的法律时，人们的行为、纠纷的解决便主要由国家制定或认可的规范体系所调整。前者的规范主要是指人们生产生活所形成的一系列的行为规范以及处理纠纷中所形成的一系列的秩序规则，后者的规范主要指国家制定的法律规范、认可的风俗习惯和公共生活规则，该种法律规范也是为保障社会生产生活中的人们生产生活的有序的运行。

法产生于人们之间的纠纷，习惯法是人们解决纠纷所形成的一系列的规则、规范；自然法是人们对世间普遍正义的法则的诉求。自然法包含着两重含义，一是自然界的自然规律，二是调整处于一定社会关系中的人们的社会规律。从原始社会出发，当原始部落中的人们发生民事或刑事上的纠纷时，形成了一些解决纠纷的方式以及调整人们行为的规范，于是习惯法便产生了；当人们正当的利益诉求得不到申诉以及人们对茫茫自然现象未知不可解时，自然法的思想便开始从人们的头脑中孕育了。随着生产力的发展，人类从狩猎采集者社会进入农业社会时，一部分人从生产者中分离出来，掌权者为了统治利益和管理的需要，于是成文法便产生了。判例法是解决纠纷中文字承载的法官的判决。

神意论体现着蒙昧状态下的人们对于上帝意志的相信，理性论是法的人性需求的反映。维辛斯基在论述完法的定义后继续写道：“法的内容是从社会上占统治地位的某种经济条件或者生产条件中产生的。归根到底，生产和交换决定着社会关系的整个性质，法是这些关系的调节者”，但法不仅仅是生产和交换的调节者，法对于生产和交换的调节只是经济法意义上的调整。

不同时代意味着法的时代局限性，不同发展阶段体现着法的物质制约性，不同民族说明法具有民族性，对于美好世界秩序的渴望表达着人民对于法的利益性与正义性的诉求。从这些言辞不难概况出法具有正义性、利益性、社会性、民族性、经济决定性的本质内涵。

法律则是反映掌权者意志由一定物质生活条件决定的、国家制定、认可并保障实施的、以权利和义务为内容确认、保护和发展掌权者所期望的社会关系和社会秩序的行为规范体系。公共权力不能理解为这里的权利，“法无授权不可为”，公共权力应该被理解为义务性的权力，保障的是国家和人民的权利。掌权者，在原始社会是部落首长，在封建社会是君主，在资本主义社会更多是掌握经济和政治权力的资本家，在社会主义国家则是人民主权者，到了共产主义社会便是人民共同意志的合意。原始社会和封建的中世纪没有法律，之所以社会秩序能够正常的运行是因为有法的存在。国际法并非不是掌权者意志的体现，国际法是掌权者为了自身国家发展利益的需要而进行的选择。“确认、保护和发展掌权者所期望的社会关系和社会秩序”不能再以阶级本位作为思考出发的原点，在阶级对立消失的社会应该以社会权利本位作为思考的出发点。

法是一定物质生活条件所决定的社会共同利益和需要的体现，法律有时候反映社会共同利益和需要，有时候不反映社会共同利益和需要。文章认为法律主要是掌权者意志的体现，同时兼顾人民利益和需要的结果。

二、法的属性与各法学派

（一）正义性与自然法学派

正义是人性诉求的体现，无论是古典自然法学派还是新自然法学派都将正义作为讨论的第一要义。古典自然法派探寻法的普遍永恒的正义标准，新自然法学派主张内容可变的适应现实环境的理想标准。从永恒不变的正义标准出发，古典自然法学派产生了自由、平等、天赋人权、三权分立、主权在民、契约政治等思想，从主张内容可变的适应现实环境的理想标准出发，罗尔斯提出了：只有利于最底层人民的不平等，才算是公正。正义是社会制度的首要价值，正义原则应该是人们之间在“无知之幕”之下互相约定或选择出来的。

正义意味着公平公正，当人们权利受到侵害时，人们渴望的是通过公正的程序得到公正的判决，这便是法实体正义与程序正义的体现。

（二）利益性与利益法学派

法调整的是一定的社会利益关系，利益法学派将法视为立法者为解决相互冲突的各种利益而制定的原则。该利益既有公共利益也有私人利益，既有物质利益也有精神利益。法官判案不应该只是法条的简单推理，而应该通过对法制定过程中所要调整的各种利益关系的考察从而作出判决。

利益性关乎着法的主体之间的权益，法律通过一定的权利义务关系调整人们的关系，则必然是一定利益性的反映。

（三）社会性与社会法学派

社会法学派将法从法的范围扩展到社会，强调法不仅仅是国家制定的法律，社会中还存在具有法律作用的法，法是一种社会现象。狄骥主张社会中存在的那些社会规范就是客观法，社会规范形成于社会连带关系，制定法是客观法的反映；埃利希认为社会中的活法也是法；庞德则表示法是随着社会变化而变化的。从这些观点不难发现，法不仅是国家制定的结果，也是一定社会关系的产物。

法的社会性表明着法调整人们的行为不仅包括制定的法律规范，也包括着现实社会中的那些民俗乡约、风俗习惯、公共生活规则。

（四）民族性与历史法学派

历史法学派将法放在历史和民族发展角度考察法的来源和产生，认为法一定是民族性的东西。萨维尼认为法是“内在地、默默起作用的力量”的产物，植根于与一个民族的历史之中，来源于一个民族普遍的信念、习惯和“民族的共同意识”。梅因则从历史发展的角度指出：法的发展是一个从身份到契约的过程。

罗马法的价值主要反映在合同法上，日耳曼法的价值主要反映在物权法上，英国法形成了独特的判例法系，中国和印度分别形成了独有的中华法系和印度法系。法的产生和发展与一个民族的地理文化环境有很大的关系，所以法也必然是民族性的东西。

（五）经济决定性与马克思主义法学

历史唯物主义认为经济基础决定上层建筑，马克思主义法学也认为法是由一定物质生活条件所决定的。从历史角度出发，原始社会经济社会关系简单，所以也不可能产生像现在宪法这么复杂的法律制度，封建社会为了发展生产力，于是产生了一定意义的经济法，资本主义社会为了缓解工人们的集体反抗，于是才出现了一定形式上的劳动保障法。法律能发展到今天，可以说完全是经济发展的结果。

技术变革促进着社会变革，社会变革又反作用于技术变革，经济在这个过程螺旋地向前进步，便促使着法律不断更新调整向前进步。

三、法与法律的范围

在我国法律有广义上的法和狭义上的法之分，狭义上的法是指全国人大及全国人大常委会所制定的法律，广义的法是指包括着行政法规、地方性法规、部门规章上的法律。文章看来，无论是广义上的法还是狭义上的法都是制定法，都属于法的范畴，法不仅仅包含着法律，还包含着社会已存在的法律学说、民俗乡约、风俗习惯、公共生活准则。

宗教法是政教国家以宗教法规的形式制定和调整人们行为的规范，如伊斯蘭教沙里亚法规、奥图曼帝国玛雅拉法典，所以是法。法律学说是对法律及法律现象的解释，所以也是法。习惯法蕴含在民俗乡约、风俗习惯、公共生活规则之中。

四、法与法律的关系

从上述分析不难发现，法与法律有不同，也有相似，它们的关系可以总结为：（1）法与法律都由一定物质生活条件所决定。（2）法与法律都体现着正义性、利益性、社会性、民族性、经济决定性。（3）法包含着法律，法不仅仅含有法律，还包括着法律学说、民俗乡约、风俗习惯、公共生活规则。（4）法律是掌权者意志性的体现，它有时候反映社会共同利益和需要，有时候不反映社会共同利益和需要，法律更多是掌权者意志兼顾正义性、利益性、社会性、民族性的结果。（5）法律由经济关系所决定，即使是掌权者意志也不能超越历史的局限性。

五、结语

法包含着法律，法律是法的外在表现形式，法有着比法律更广泛的外延。文章通过重新定义法与法律的概念、以及通过对法的属性与各法学派的分析和法与法律范围的划分，试图构建了法与法律的统一。在依法治国的大背景下，重新思考法与法律的定义也将有利于我国法律的发展。

参考文献

[1] 埃德加·博登海默.邓正来译.法律哲学与法律方法[M].北京：中国政法大学，2004：152-156.

[2] 霍贝尔.严存生等译.原始人的法[M].北京：法律出版社，2012：27.

[3] 何勤华.西方法律思想史[M].上海：复旦大学出版社， 2005：227-228.

[4] L·S·斯塔夫里阿诺斯.全球通史：从史前史到21世纪第七版[M].北京：北京大学出版社，2005：43-44.

[5] 周凤婷.法的定义与本质新探[J].河北法学，2011，29（07）： 56-65.

[6] 司春燕.马克思主义法本质观新探[J].理论学刊，2018 （03）：123-130.

[7] 严存生.规律、规范、规则、原则——西方法学中几个与“法”相关的概念辨析[J].法制与社会发展，2005（05）： 117-122.

[8] 付家东，陈雄.略论苏联到俄罗斯法定义的变迁[J].河北法学，2004（05）：113-115.

[9] 孙国华，曾斌.评维辛斯基关于法的定义[J].法学家， 1996（02）：39-44.