应对世行制裁的合规挑战

文/Lucinda A. Low 黄迎 Jessica Piquet Megaw 编辑/李茜

在充分了解世行制裁程序和常见的可制裁行为的情况下，中企可以通过制定一系列的合规措施，防止可制裁行为的产生，保护自身权益，并在遭遇指控时将风险降至最低。

7月18日，世界银行（下称“世行”）宣布，对两家中国建筑公司进行制裁，并将与这两家公司相关联的30多家子公司与分支机构一同列入了“黑名单”。随着“一带一路”建设的深入推进，中国企业“走出去”参与各类国际工程项目，尤其是“一带一路”沿线的基础设施建设项目的步伐也越来越快，与此同时，加强自身合规建设、防范可能面临的国际制裁风险也被提上了日程。本文全面介绍了世行制裁体系及其最新的执法趋势，并提出了中国企业如何避免世行制裁风险的合规建议，旨在帮助中国企业了解规则，从容应对。

世行制裁体系概览

20世纪90年代末，为打击在全球范围内蔓延的腐败现象，世界银行制裁体系应运而生。该体系适用于由世界银行全部或部分资助的项目，并赋予世界银行廉政局（INT）对世行规定的违法行为进行调查和执行的权力。对投标、参与世行资助项目的实体来说，了解制裁程序中的细微差别，并在廉政局发起调查后的制裁程序中做好充分准备，至关重要。

制裁主体

和通常认为的“只有承接项目的人才会受到制裁”不一样，参与世行项目的公司以及其代理人都会受制于这套制裁体系。具体包括以下七类：（1）世行资助合同的投标人；（2）直接采购合同和世行资助合同的供应商；（3）承包商及其代理人；（4）分包商；（5）顾问和子顾问；（6）服务提供商；（7）贷款收益的任何接受者及其代表。需要特别指出的是，世行工作人员的行为并不受制于这套制裁体系，而是由世行的内部规则进行制约。

企业在判断其是否受限于世行制裁体系时，最直观的方法是查看投标合同或者招标文件上是否注明世行具有审计权或有纳入世界银行违法行为定义的条款。此外，世行制裁的范围通常不仅限于合同中涉及的实体，还可以对被调查人控制的所有实体施加制裁，且参与违法行为的个人（包括经理和董事）也可能受到制裁。虽然制裁不会自动适用于母公司或姐妹实体，但母公司可能会基于责任理论（母公司未能履行监督和控制职责）而被纳入制裁。为了避免逃避责任，制裁也将适用于被调查人的继承人和受让人。

可制裁行为

世界银行禁止以下五种违法行为：贿赂、欺诈、共谋、胁迫以及阻碍。虽然上述定义比较宽泛，需要谨慎地查看具体合同才能确定可制裁行为适用的定义，但世界银行、亚洲开发银行、非洲开发银行、欧洲复兴开发银行、欧洲投资银行、美洲开发银行及国际货币基金组织共同签署的《防止和打击欺诈和腐败的统一框架》，对以下四种违法行为进行了统一定义。

贿赂行为：直接或间接许诺、给予、接受或索取任何有价值的东西，以不恰当地影响另一方的行动。

欺诈行为：任何作为或者不作为行为，包括误述、故意或者放任地误导，或者企图误导一方当事人取得财物或其他利益，或者避免承担责任。

共谋行为：两方或多方当事人图谋实现不正当目的，包括不适当地影响另一方的行为。

胁迫行为：直接或者间接地损害或伤害，或者以损害或者伤害任何当事人或者其财产为目的，通过威胁不适当地影响该当事人。

上述四种行为，被所有签约的金融机构共同认定为可制裁行为；而阻碍行为，目前则只是在世行制裁体系被认定为可制裁行为。所谓阻碍行为，可理解为“严重妨碍行使检查或审计权的行为”，例如故意破坏、伪造、改变或隐藏重要证据，向调查员进行虚假陈述，威胁、骚扰或恐吓任何一方当事人等。在世行的制裁体系下，阻碍行为既可单独制裁，也可作为加重量刑的情节。

还需要特别指出的是，以上定义跟一般的刑事、民事定义内容不大一样，它的范围要宽泛很多，门槛也会低很多，只要证明发生的可能性大于不发生的可能性，就满足了举证的要求。也就是说，很多时候企业可能觉得只是发生了一次微小的疏忽，但在世行制裁体系下有可能已经构成了可制裁的违法行为。

制裁程序

世界银行的制裁程序是一个旨在满足国际正当程序标准的行政程序，但就程序方面而言，可能比许多国家的争议解决程序更加有限。

第一阶段是廉政局开始对承包商和他的顾问进行审计，并约见关键人员。廉政局是整个制裁程序的第一级，它通过收集证据并掌握违规事实后进行指控；如果被制裁对象在这一阶段不能同廉政局达成和解的话，案件将会被移送到上一级，进入正式的制裁程序。

第二阶段是由暂停资格审查办公室（OSD）审查并确定廉政局提交的资料是否真实、证据是否充分。如果它认定提交的资料属实，制裁程序就会继续往前推进：向被调查企业发布一份制裁程序通知书，告知企业制裁的程序正式开始了。如果资格暂停与取消主管（SDO）认为证据不足的话，会发回给廉政局，要求其补充证据。

如果被制裁对象对制裁程序通知书有异议的话，则会进入到最后一步，向制裁委员会申诉。制裁委员会的审查是全面审查，审查程序包括向制裁委员会提交书面答复，并可能会进行听证；在这个阶段，廉政局也有机会提交回复。一旦制裁委员会做出决定，程序即告终结。需要引起重视的是，对于制裁委员会的终裁决定，世行的制裁体系不允许被制裁对象向任何国家的法院申诉或上诉。

制裁措施

制裁可以针对公司，也可以针对个人。世行的制裁体系设定了以下制裁措施：（1）取消资格，即被调查人被禁止在指定的时间内或永久被禁止参与世行资助的合同；（2）附解除条件的取消资格，即被制裁人被取消资格的时限届满后，必须满足某些条件才能有效解除制裁；（3）附条件的不取消资格，即被制裁人必须在规定的时间范围内遵守某些条件，否则将被取消资格；（4）公开或私下的谴责信；（5）恢复原状/经济补偿，即被制裁方被要求支付赔偿金或采取一些补救措施，补救由于其违法行为而造成的损害。

对违法行为的一个“基本制裁”是3年的附解除条件的取消资格。但是，一些减轻和加重因素会影响所实施制裁的类型和时间。例如，被调查人参与跨多个项目的多个、“事实上不同”的违法行为，可能会被施加累积的制裁，而最低限度参与违法行为的个人或实体，则可能会受到更轻的制裁或谴责。为使制裁有章可循，世界银行制定了制裁准则。该准则规定了制裁当局在确定合适的制裁措施时，可以考虑如下常见的减轻或加重因素，以据此减轻或加重制裁力度。

减轻因素：被告在违法行为中发挥次要作用；主动采取纠正措施，包括停止违法行为、针对个人采取内部行动、实施有效的合规方案以及恢复原状；与世界银行进行合作，包括在廉政局调查中持续提供帮助、进行内部调查、承认罪行与承担责任，以及主动限制对银行资助项目的投标。

加重因素：违法行为达到较严重的程度，包括被告使用复杂手段实施违法行为，发挥核心角色或管理层参与违法行为，以及公职人员或银行工作人员参与违法行为；违法行为造成实际损害，包括对公共福利或项目的损害；干扰廉政局的调查，包括阻挠行为；被调查人过往存在违法行为历史。

附带后果

世行制裁可能会产生广泛的附带后果，并对被调查人的其他业务产生影响。比如，世界银行超过一年的取消资格条款，会引发其他一些国际金融机构，包括亚洲开发银行、美洲开发银行、欧洲复兴开发银行和非洲开发银行的自动取消资格措施，从而受到联合制裁。即使某权力机构不是上述联合取消资格协议的当事方，他们也可以根据世行制裁来取消或否认被调查人的资格。事实上，一些国际机构在最近几年已经就此与世界银行签署了双边协议。除了非公开谴责信（很少采取）的情况，制裁结果都会被公布在世界银行的被取消资格和不合格公司及个人名单上，并且通常可以被筛选软件所识别，从而可能成为企业与私人客户开展业务的障碍。

世界银行执法趋势

地理分布。2017财年的执法趋势表明，亚洲仍然是廉政局调查的一个重点区域。在2017年发起的51起案件中，大约一半是来自东亚和东南亚地区。该地区的案件在2016财年约占所有新案例的三分之一，占2015财年所有新案例的比例小于一半。由此可见，世界银行对亚洲地区的世行资助项目投入了更多的调查资源。

案例数量。近年来，廉政局已经减少了发起调查的案件数量，从2015财年的近100个减少到2016财年的64个，2017财年的51个。但是，企业不应将这种现象解释为制裁活动减少的迹象，因为被制裁公司和个人的数量还是大致一致的：2015财年为73个，2016财年为59个，2017财年为60个。近年来调查减少的原因，可能是廉政局倾向于追踪更复杂的违法行为；然而，世行严厉的执法仍然是常态。

可制裁行为。2007—2017年的大量数据表明，欺诈是被指控行为中最常见的违法行为，其中，“提交伪造的文件”又占整体指控的很大一部分。在涉及欺诈行为指控的339起案件中，163起指控涉及伪造文件，包括伪造银行担保文件、制造商授权/履约/经验证明文件等；219起指控涉及其他类型的欺诈，包括欺诈性发票、代理人的虚假陈述或未进行披露，或对未来表现的虚假陈述。此外，单个案件也可能包含多项欺诈或其他违法行为的指控。

和解。一个比较明显的趋势是，通过与廉政局进行和解谈判从而结案的情况不断增加。和解结案为被调查人提供了相对快速结案的方式，也被廉政局越来越多地用作解决案件的工具，但是，和解结案并不等于企业不会受到制裁，相反可能会导致更加严厉的制裁。近年来，被世行批准的协商解决协议数量从2014财年的6个增长到2017财年的26个。

取消资格条款。在过去几年中，触发联合取消资格情况的占比仍然相当高，意味着违法行为带来的附带后果的风险也很高。在2015财年，87%被取消资格的公司和个人受到联合取消资格的制裁，2016和2017财年，这一比例分别为81%和89%。

转介给成员国主管部门。过去几年中，廉政局继续积极地将被调查人转介给国家当局（包括本国和东道国）。这意味着被廉政局调查的公司或个人可能也同时会受到所在国执法当局的调查。自2014财年以来，廉政局平均每年向国家当局进行52次转介。虽然尚不清楚其中有多少导致了起诉，但至少这些转介可能会引发所在国政府的调查。

对中国企业的建议

世界银行的制裁措施日趋严厉，给企业带来的影响也越来越严重。为确保合规并降低世行及其他金融机构的制裁风险，建议中国企业考虑以下几个合规步骤。

第一，公司在与任何国际金融机构开展业务时，均要确保公司的合规方案能涵盖所有可制裁的行为。

第二，对参与投标和合同执行的人员进行专门的培训。

第三，对合同的履行要专门监督，一旦发现问题要及时纠正。

第四，如果收到了廉政局的通知，比如廉政局发来的“要求解释信”（show cause letter），请不要将其视为正常的客户审计，因为后果可能是十分严峻的。廉政局总是试图让公司在没有真正意识到发生了什么以及面临什么样风险的情况下，向他们提供信息。

第五，遵守审计权利条款，但要注意廉政局有时对条款的解释过于宽泛。因此，企业要了解廉政局权力的边界，比如，它没有强制执行力，也不能对公司进行强制传唤或搜查。

第六，依靠真正的专家。不是所有的律师都能提供充分的保护，而是要依靠具有丰富世行调查经验的法律顾问。

第七，千万不要让企业的员工销毁相关文件，证据的保全在整个调查过程中至关重要。否则，企业可能被指控“阻碍调查”，并可能因此而被加重处罚。

此外，在充分了解世行制裁流程和违法行为的常见指控的情况下，企业可以在经验丰富的专业律师的协助下，防止违法行为的产生，并在遭遇指控时，在调查程序的各个阶段制定降低风险的策略。

在招标阶段，企业可以提前采取措施防止违法行为。如上所述，欺诈是世行调查案件中最常见的指控行为，因而企业可以制定投标准备程序，确保所有世界银行要求披露的内容真实、准确，包括完全披露支付给代理商（世行的定义非常广泛）的佣金、银行欺诈指控的常见基础以及真实准确的生产商授权和经验文件。参与投标准备活动的人员应了解世行的要求，并确保提交的与投标有关的信息适当、准确。

授标后，企业应了解其对世行持续的披露义务。例如，如果代理协议的性质发生变化，则应将这些变化进行披露。对于处理合同的人员或与合同有关的货物发生任何变更，也应寻求客户的批准。此外，企业还应该特别注意潜在的腐败风险，比如，经常赞助政府旅行也会构成腐败指控。由于世界银行对腐败行为的定义非常宽泛，所以即使是相对较小的礼物或招待，也会给公司带来问题。

企业还应就如何回应廉政局的审计请求对人员进行培训。审计通常是被调查人将被调查的信号。在这种情况下，应寻求相关法律顾问的建议和参与。虽然公司对廉政局请求予以配合通常没有坏处，但由于世行的权利来自合同的审计条款，因此了解这些权利的范围是非常重要的。如果廉政局发出“要求解释信”，企业应谨慎地进行回应而不是置之不理；但在准备答复时，也需要制定相应的战略和战术。在这种情况下，企业应再次寻求专业律师的法律建议。

最后，企业还应该仔细权衡“和解结案”与“参与制裁诉讼程序”的利弊。虽然比起诉讼，和解可以更快结案，但也可能会导致更严厉的制裁。此外，不管是诉讼结案还是和解结案，制裁结果都将被公开在世行的制裁名单中。因此，企业在考虑通过何种方式参与调查程序时，应仔细权衡各自的附带影响。