我国竞业限制法律制度分析及完善建议

毛颖达

摘要 我国《劳动合同法》中规定的竞业限制制度，是法律在维护用人单位的企业秘密与雇员劳动自由权之间作出的平衡以及利益衡量，亦是平衡与调整用人单位与劳动者权利义务的过程中生发的法律制度。由于劳资双方的地位本身不对等，劳动者往往处于受限制地位，其劳动自主择业权和再就业权受到冲击，造成了实质层面上劳动者权益的侵害，偏离了竞业限制制度的设计初衷。因此，本文认为应当对竞业限制制度中的规定，对其中具体的主体范围、违约金的设定、竞业限制时限等进行优化探析，以在更好地维护劳动者劳动权与平衡用人单位利益的视域下，完善我国的竞业限制法律制度。

关键词 竞业限制 《劳动合同法》 劳动权

中图分类号：D922.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.08.247

竞业限制是为了保障在劳动关系存续期间及结束后一定期限内用人单位的商业秘密而设定的法律制度。具体在劳动合同中体现出劳资双方约定在劳动合同存续或解除后，雇员所承担的不得从事与原单位岗位有竞争关系的职位。对于其实质作用，竞业限制在一定程度上降低他人泄露、使用其商业秘密和与知识产权相关的保密事项的可能性，有学者认为这是对劳动者不合理的限制，也有观点认为竞业限制的功能更广泛，此制度可以有限限制劳动者从事兼职工作，从而维护了本用人单位的合法权益。

一、竞业限制制度困境之原因

（一）竞业限制范围边界问题

1.受限主体扩张化

按照《劳动合同法》中规定的竞业限制适用的主体主要有三类，即高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。对于高级高管人员，在《公司法》中作出了详细的界定，但是对于“其他负有保密义务”的人员，现行《劳动合同法》和《司法解释（四）》并没有对其概念和范围进行阐释，因此用人单位在竞业限制中可能扩大此范围，对于一般劳动者的择业自由予以不正当限制，受竞业限制义务主体范围的扩张化意味着用人单位的权利扩大，并以牺牲一般劳动者的劳动自由为代价，违背了公平公正之基本原则，并且用人单位与劳动者之间地位天然存在不平等性，对于劳动者自身是否自愿决定受竞业限制约束，其意志往往受地位更具优势的用人单位的干涉，而于用人单位而言，受限主体的扩张化确有保护自身经济利益和竞争优势的作用，因此往往不加具体区分地对一般劳动者进行竞业限制的约束。

2.竞业期限具有机械性

根据我国《劳动合同法》的相关规定，劳动者受竞业义务限制的最长时限为两年，随着市场的快速发展，各种新信息更迭的速度加快，由于各生产部门特征不同、生产周期不同，对新技术更新的依赖程度不同，所以竞业限制所需的期限应有不同的区分，但我国立法没有对此区别对待。我国相关立法规定了两年的最长竞业限制时限，对于比如从事互联网行业的劳动者来说，社会日新月异，其所掌握的信息保鲜期短，不加区分地限制此行业劳动者，不仅达不到竞业限制保护商业秘密的目的，更造成劳动者权利的侵害，其专业优势与能力受到不合理制约。反之，对于用人单位而言，其出于自身利益考量，将竞业时限约定越长越好，每个行业的特性不同，对于其中相关秘密的保护期限以及程度应有所区别，不能交由用人单位任意规定，也不能依赖法官对竞业期限是否合理进行判断，因此现行法规定的竞业限制时间范围上存在一定的机械性。

（二）竞业限制违约责任不合理

1.违约金的设置存在不公平、不合理

根据我国《劳动合同法》和《司法解释（四）》的规定，用人单位与劳动者之间可以约定违约金，以责难签订保密协议后违反竞业义务的劳动者，司法解释对违约金的设计属于惩罚性赔偿，劳动者因为违反竞业限制的规定而应承担违约责任，法律仍要求劳动者必须继续履行约定的竞业限制义务，而非解除责任，可以说，该违约金的设置在实践中明显侵害了劳动者的劳动权。首先，用人单位与劳动者本身在劳动关系中地位就存在差异，在劳资双方的合意谈判中，因竞业协议是通过协商确定的，用人单位往往利用从属性的地位将违约金设置得明显过高，超出相对应的劳动者义务的范畴，并往往以格式合同的形式签订，劳动者只能接受对自己不利的条款，致使劳动者因过高的违约金不敢选择不冲突的职业，不仅增加了劳动者的经济负担可能性，更是限制了劳动者的再就业的权利，这本就与竞业限制本身制度的目的与宗旨相违背。

2.违约责任的分配不平衡

违约责任在劳资双方的分配方面，我国现行法律缺少了对用人单位如果违约应承担的责任，现行《劳动合同法》和相关的司法解释规定，劳动者违反竞业限制义务，其应当承担违约责任，但是用人单位如果违反竞业限制的规定，不给予劳动者经济补偿金等，法律却没有规定，用人单位因此需要承担违反竞业限制协议违约的不利后果，法律赋予了用人单位的单方解除竞业协议的权利，只是与此同时承担支付劳动者三倍经济补偿金的义务，但是违约金与经济补偿金相比而言，经济补偿金低，甚至可能最少为最低工资标准，但是用人单位与劳动者约定的违约金却明显高出上述补偿金，即便是采用三倍补偿金，与劳动者承担的较高的违约金相比明显不合理、不公平。更为重要的是，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，法律只赋予劳动者解决劳动合同的请求权，而不对用人单位的违约不支付经济补偿的行为进行严格地限制，甚至予以惩罚，用人单位即使违约，也不会有不利的后果，竞业协议对劳资双方的违约责任的分配上存在不平衡的现象，且劳动者并无同时履行抗辩权，只有因用人单位的原因导致三个月没有得到经济补偿后，才被赋予单方解除合同的请求权，违约责任偏向用人单位，对其苛责较低，对劳动者责难要高，明显有悖于公平。

3.不应设置继续履行义务

目前的法律规定为，如果劳动者违反了竞业限制义务，需要因此对用人单位承担违约责任，更为重要的是，作为雇员应承担继续履行的义务，持续地履行不从事竞争行业职位的义务，笔者认为，对于承担不利后果之后，法律仍要求劳动者继续履行义务，这明显存在不合理的现象。劳动者违约的后果是承担违约金的责任，违约金主要分为惩罚性违约金以及赔偿性违约金，对于前者，承担了惩罚性违约金的话一方，其不再担负继续履行的义务，并且根据我国《合同法》的规定及精神，惩罚性违约金必须有法律明确的规定，如果双方无约定或约定不明的，应视为赔偿性违约金。笔者认为，劳动者承担赔偿性违约金后不应再承担继续履行的义务，《司法解釋（四）》对此作出的规定，根据国际劳工组织规定的禁止强迫劳动者劳动原则，劳动者已经承担因违反竞业协议的不利后果后，用人单位不应强迫劳动者违背其意愿要求其继续承担限制劳动权的义务。

（三）经济补偿金标准模糊

我国现行的法律对于经济补偿金的标准非常模糊，更是因为经济补偿金时出于劳资双方约定的，所以用人单位可能会利用自身优势，迫使劳动者签订竞业限制条款时接受较低的补偿费。《司法解释（四）》对经济补偿金进行了兜底性的规定，用人单位如果与劳动者协商，则经济补偿金按协商约定的标准，没有约定或约定不明的，设置最低标准。实践中通常出现的情况是，用人单位在竞业限制制度中地位占有优势，因此经济补偿金的具体数额极有可能按照最低工资标准或者上述月工资的30%来计算，这一数额明显偏低。更重要的是，经济补偿金即便有司法解释的兜底性规定，各地在适用上仍存在标准不统一的现象，江苏省按年经济补偿金计算，不少于离开单位前十二个月工资的三分之一，深圳的标准是二分之一，北京的规定是劳动关系终止前工资的百分之二十到百分之六十。因此，各地对于经济补偿金的最低限额或者浮动区间，标准不统一容易造成法律适用上的模糊。

二、竞业限制制度之完善建议

（一）明確竞业限制的范围

在适用我国竞业限制制度时，应当对其主体、范围以及期限等具体的构成要件，进行明确的划分与界定，使得制度本身能够有效平衡劳资双方的利益，只有作用范围明晰了，劳动者与用人单位就可在相对明确的界限内进行公平协商。

1.明确适用主体

目前我国对于竞业限制的主体规制的范围较为广泛，尤其是“其他负有保密义务的人”，这导致了我国一些用人单位对竞业限制制度进行滥用。美国在《美国统一商业秘密法》中规定了商业秘密的范围，主要是对接触到商业秘密的劳动者的限制，对于没有接触可能性的劳动者不受限制。我国的竞业限制制度适用主体采用“职务地位说”并兼以“知悉说”，但是我国应严格限定竞业限制的适用主体，没有接触到商业秘密可能性的劳动者不得被加以竞业限制的约束，不负有保密义务。

2.合理调整竞业期限

我国劳动法规定的竞业法律制度的期限最多不超过两年，各国规定的情况不一样，德国与日本跟我国规定一致，为两年的竞业期限。在英美法系国家，竞业期限则由法官依具体案情予以判断。在美国，IT行业竞业限制可以在6个月以内。我国立法规定的竞业义务限制的时间虽然有最长时限的规定，每个行业的特性不同，诸如互联网企业的信息、技术秘密更新速度快，如果完全依照最长两年竞业限制，则无异于损害了计算机行业从业的劳动者的选择职业的权利，这样的损失是巨大的。因此笔者认为，对于离职竞业限制时间范围主要考虑两个要素：一是劳动者所处行业的竞争程度和信息更替速度；二是考虑员工接触的秘密的重要性；合理地规定竞业限制的期限不仅有利于劳动者加快提升自身的知识与技术，同时也有利于加快市场及技术的发展，有利于社会、企业以及个人三者利益的统一。

3.限定地域与行业范围

限定竞业限制的地域范围和行业范围可以更好地发挥制度作用，消除对离职劳动者选择职业的不合理限制，我国现行的立法没有对地域与行业范围进行明确地规定，用人单位往往扩大竞业地域范围导致劳动者无法跨区域再就业，并且行业的不明确界定容易导致劳动者丧失从事同行业但与原单位无任何利益冲突的职位。不同国家的竞业限制法律制度，其对受制地域与受限行业范围，有着不相类似的规定，因此应当对我国竞业限制的地域与行业作出较为明确界定，尤其是从交易对象、竞争范围等要素进行分析，以更好地保障劳动者再就业权。

（二）健全违约责任制度

1.完善违约金制度

竞业限制制度中的违约金是针对劳动者违反竞业义务的法律后果，实践中，由于用人单位与劳动者的地位不一致，双方在约定的合同或协议中，往往用人单位将违约金设定较高，导致劳动者不敢轻易选择再就业的职业，但是实际上，加之用人单位本身不受该违约金的限制，因此设定过高的违约金不仅严重侵害了劳动者的劳动权利，并且使得法院在处理纠纷的时候通过适用公平原则自由裁量实际应承担的违约金，造成了法律适用上的不稳定性，鉴于此，笔者认为，必须设定违约金的标准，（1）设定违约金的最高标准，防止用人单位通过设定过高的违约金阻碍劳动者合法再就业；（2）需要特别说明的是，我国现行立法中，竞业限制违约金的承担只是针对劳动者，而用人单位却并因自己的违约行为支付违约金，只是赋予劳动者单方解除合同的权利。因此，既然竞业限制合同属于合同的一种，其依据合同的性质，应当要求双方负有对等之义务和约束，而不是只赋予劳动者解除竞业协议的请求权，却不惩罚用人单位的违约行为，因此将来的立法必须体现出对用人单位违约行为的处罚性，防止用人单位滥用竞业限制制度。

2.雇员应可即时解除竞业限制

《司法解释（四）》规定，当用人单位并未向劳动者支付经济补偿金，时间上满足达到三个月的时候，劳动者被赋予单方解除竞业协议的请求权，虽然在一定程度上保护了劳动者，但仍然未达到更好的效果，即为什么必须等待三个月？笔者认为，虽然劳动者拥有解除不当竞业限制约定的救济途径，但实质上并不是即时的，而是需要经过一定的期限，满足规定的条件才可以行使单方解除权。笔者认为，用人单位经过长时间违反约定的义务，不向雇员支付经济补偿，即会因此造成劳动者丧失三个月之内的劳动自由选择职业的机会，因此笔者认为，雇员应可即时解除竞业限制，更体现出公平公正合理。

3.继续履行义务

现代劳动法不能强迫劳动者劳动，亦不能强制劳动者不得选择其他职业，并且“继续履行”义务，明显与《劳动合同法》第90条规定的损害赔偿责任相冲突。除此之外，根据《合同法》第110条所规定的继续履行义务的规定，继续履行属于事实上的不能，因标的不适合继续履行。劳动合同中的债务是与人身密切联系的，因此竞业限制作为劳动合同条款的一部分，与人身有强烈的结合关系，依据规定，不得再适用继续履行，因此《司法解释（四）》对此的规定在笔者看来，是存在缺陷的，不得要求劳动者在承担赔偿性违约金后仍然负有继续履行的义务。

劳动合同中的竞业限制法律制度，是随着市场经济快速发展下，保护企业的商业秘密以及平衡劳动者的劳动权的产物，竞业限制始终在平衡双方的利益，在具体的制度上寻求达到一种公平。本文并通过一定的思考和探究，针对困境提出了完善建议，提出了明确竞业限制范围、合理分配违约责任、制定更加公平合理的违约金和补偿金以及赋予劳动者即时解除竞业限制约定的权利等优化建议，以期在劳资冲突日趋严重的当下，完善竞业限制制度，促进劳资双方的和谐，以期通过本文的研究能够更好地发挥竞业限制制度的作用，促进我国经济社会的发展。