探望权的理论反思与规则重构

摘要：探望权在本质上是自然人享有的以合理方式对不与其共同居住的近亲属进行探望的身份权。《婚姻法》第38条第1款的规定仅仅是探望权存在的一种情形，将其理解为探望权唯一的请求权基础，不仅会遮蔽其他情形中的探望权，还会使得法院在新型探望权纠纷中陷入裁判困境。与其他身份权一样，探望权也具有身份关系内的相对性和身份关系外的绝对性，相应地，探望权具有在身份关系内部的相对效力和身份关系之外的绝对效力。探望权具有义务属性，权利人不得通过协议预先放弃，探望权的行使具有专属性，不得由他人代为行使。鉴于探望权广泛存在于《婚姻法》第38条第1款规定的以外情形，未来民法典婚姻家庭编应将探望权从“离婚”一章移到“家庭关系”一章，并将存在于不同身份关系之中但具有相同的权利属性和内容的探望权从不同身份关系中抽取出来进行统一的规则设计。

关键词：探望权；近亲属身份关系；行使规则；规范设计

中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2018）09-0122-09

一、问题的提出

通过法律的立改废来回应社会变迁对既有法律制度的冲击，已经成为了成文法国家缓解立法滞后于社会发展的主要手段。改革开放四十年来，巨大的社会变迁对我国传统的婚姻家庭法律制度造成了极大的冲击。随着家庭观念的变化及交通、通讯技术的发展，家庭结构也呈现出微型化的发展趋势，近亲属之间不共同居住已经成为一种常态，通过见面交流，对不共同生活的近亲属进行探望，越来越成为近亲属之间维系亲情的重要方式。为此，2001年修订的《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）第38条将探望权作为一种法定权利予以了明确。但是该条款仅将探望权赋予了离婚后不与子女共同居住的父或母一方，而未承认此种情况下子女的探望权主体身份，也未规定离婚以外的其他情形下父母与子女之间的探望权，更未就其他近亲属身份关系中的探望权进行规定。

立法的这一简约化处理根本无法涵盖现实的复杂性。司法实践中，在《婚姻法》第38条第1款规定的情形外，各种新型的探望权纠纷不断出现并呈现出增长的趋势①，不仅如此，第38条第2款所确立的探望权行使的一般规则也难以对探望权的行使冲突进行有效的规范②。因此，将《婚姻法》第38条的规定理解为探望权的唯一请求权基础，就会遮蔽其他情形中的探望权，导致司法裁判在新型的探望权纠纷中陷入困境。尽管理论上已有学者对这些新型的探望权纠纷进行了关注，但既有研究存在两方面的不足：其一，未能通过对司法实践中不同类型探望权纠纷的整合性研究来提炼出具有超越个案具体事实的裁判规则；其二，未能将探望权至于身份权、乃至整个民事权利的体系之中，进而通过对探望权与亲权、亲属权、监护权等其它身份权的比较，揭示出探望权所具有的独立的权利地位。受以上两方面不足的限制，既有研究最终难免沦为一种应对个案纠纷的决疑术，它既不能为破解司法实践中的裁判困境提供有效的规则指引，也无法为探望权的立法完善提供有价值的理论支撑。

目前，我国正处于民法典分编制定的关键时期，对司法实践中各种探望权纠纷进行整合性研究，反思《婚姻法》第38条在理论上和司法适用中存在的问题，总结裁判规律、进行理论提炼，将探望权置于身份权，乃至整个民事权利的体系中进行考察，构建完善的权利理论和权利行使规则，对于提升探望权的立法品质和回应司法实践的需求均具有重要意义。

二、《婚姻法》第38条的认知错误对探望权的遮蔽

《婚姻法》第38条第1款是现行民事立法上有关探望权的唯一的实证法规范，司法实践中有关探望权的纠纷也主要以其作为裁判依据。然而该款的规定仅仅是对探望权众多存在情形的一种列举，它并不构成对其他情形下探望权的否定。但现实中有人错误地将其作为探望权唯一的请求权基础，进而将其作为否定其它情形下探望权存在的实证法依据。可以说，将《婚姻法》第38条第1款定位为探望权的唯一请求权基础的错误认知导致了其他情形中探望权被遮蔽的现实。结果不仅使得司法机关在处理其他新型探望权纠纷时陷入裁判困境，也使得理论上对探望权法律属性的定位产生了偏差。因此，要化解司法实践中有关探望权纠纷的裁判困境，正确认识探望权与其他身份权的关系，就必须对《婚姻法》第38条第1款进行正确的体系定位，明晰其仅为探望权众多存在情形的一种而非探望权存在的唯一情形的事实。

（一）《婚姻法》第38条第1款的规范含义及其体系定位

从文义上看，《婚姻法》第38条第1款规定的探望权具有以下三点特征：其一，探望权的主体是离婚后不直接抚养子女的父或母一方；其二，探望权的义务主体是离婚后直接抚养子女的父或母；其三，探望权的权利对象是父母离婚时尚需由父母抚养的子女。③

因此，《婚姻法》第38條第1款仅仅是规定了特定父母子女关系中父或母对子女的探望权，它既未规定所有父母子女关系中的探望权，也未规定父母子女关系外其他近亲属身份关系中的探望权。所以，该款规定以外其他情形下的探望权纠纷自然不能够直接藉由该款获得解决，同理，该款规定也不能成为否定其他近亲属关系中探望权的依据。这一点从该款位于《婚姻法》第四章“离婚”一章中的体系位置也可以得到印证：该款所调整的是处于离婚关系中的父母子女之间的探望权，而不涉及离婚关系以外的父母子女关系和其他近亲属关系中的探望权。因此，离婚关系以外的父母子女关系和其他近亲属关系之间的探望权不可能藉此获得证成。

（二）《婚姻法》第38条第1款的理论误读与实践误用

根据上述分析，《婚姻法》第38条第1款仅仅规定了婚姻关系中父母离异后不直接抚养子女一方的探望权，它既不构成赋予其他情形中探望权的直接依据，也不构成否定其他情形下探望权存在的理由。然而，现实中该款却遭遇到了严重的理论误读和实践误用。一些学者和法院将其定位为探望权唯一的请求权基础，这不仅导致了其他情形中探望权被遮蔽的可能，也致使探望权与其他身份权之间的关系变得模糊不清。

将《婚姻法》第38条第1款作为探望权唯一的请求权基础是对该条款进行反对解释的结果。然而该款并不满足进行反对解释的条件。根据法解释学的原理，某一规范能否进行反对解释取决于其构成要件和法律效果之间的逻辑关系，只有当法律规范的构成要件与法律效果之间的逻辑关系为必要条件时方可进行反对解释。换句话说，能够进行反对解释的法律规范的外延必须是封闭的，即规范的适用对象已经被穷尽列举。④ 然而《婚姻法》第38条第1款并不满足进行反对解释的条件。因为该款的构成要件“因离婚导致父母一方不能直接抚养子女”仅构成法律效果“不直接抚养子女的父或母有权探望子女的权利，另一方有协助的义务”的充分非必要条件。离婚并非导致父母一方不直接抚养子女的唯一原因，除此之外同居关系的解除、夫妻因感情不和长期分居也会导致父母一方不直接抚养子女的情况出现。而这两种情形中不直接抚养子女的父母一方与根据《婚姻法》第38条第1款中不直接抚养子女的父或母在是否应该享有探望权的法律评价上并无实质上的差异，法律在是否应该赋予其探望权方面不应给予不合理的差别对待。

实际上，对《婚姻法》第38条第1款的错误认知已经导致了对其他情形中探望权的遮蔽和对探望权与亲权关系的错误认识。以隔代探望权为例，有观点正是基于《婚姻法》第38条第1款的规定来否定（外）祖父母对（外）孙子女的探望权的⑤，尽管在司法实践中，大部分法院的裁判结果都在事实上承认了祖父母、外祖父母隔代探望的权利诉求，但相关判决在进行说理论证时，却仍然将探望权认定为是父母对子女的一项权利，是亲权的具体权能，而隔代探望权不过是父母探望权的延伸，是（外）祖父母基于与外孙子女之间的近亲属关系而享有的权利。如有法院认为：“探望权属于身份权的范畴，父母作为孩子的血亲自然拥有探望子女的权利，而祖父母作为孙子女的直系亲属，享有亲属关系上的权利义务，其探望孙子女的权利应来源于父母的亲权，在亲权无法实现的情况下祖父母的探望可视为是对亲权的补充。”⑥ 还有法院指出：“我国婚姻法虽未直接规定父母以外其他近亲属具有探望权，但探望权系亲权的延伸，是基于父母与子女之间特定身份关系而延伸出来的，是为了保护子女的利益而设定的权利。而祖父母对孙子女基于特殊血缘情感而產生的特殊身份，不因父母双方的离婚而消灭。通常情况下，祖父母也在一定程度上履行着对孙子女的照护权。因此祖父母的亲权同样应当受到保护。”⑦ 可见，前一判决虽然肯定了隔代探望权，但并未将其视为（外）祖父母基于其与（外）孙子女之间的身份关系而拥有的一项独立的权利，而是认为它是一项以亲权为基础的权利，是亲权的延伸或是对亲权的补充。后一判决更是将祖父母的探望权与亲权混为一谈。

认为探望权在本质上属于亲权或亲权的延伸的观点在实务界颇具代表性，有学者甚至将亲权的缺失作为隔代探望权产生的前提。如有学者将隔代探望权纠纷划分为代位型、代为型和单纯的离婚型三种类型，并认为在单纯的离婚型隔代探望权纠纷中，由于（外）祖父母的隔代探望权被父母的亲权所阻碍，不存在亲权缺失的前提因而无法得到支持。而在代位型和代为型的隔代探望权纠纷中，因为被探望人的父母已经死亡或客观上无法行使探望权，因此（外）祖父母所行使的隔代探望权实际上是对父母探望权的替代。⑧ 这种观点与探望权的身份权属性存在根本性的冲突。探望权在性质上属于身份权，而身份权以身份关系的存在和存续为前提。在代位型隔代探望权纠纷中，父母一方或双方死亡后，父母与子女之间的身份权因身份关系的消灭而灭失，已经灭失的权利自然无法由他人“代位”行使。探望权的身份权属性还决定了探望权具有专属性，这种专属性包括了享有上的专属性和行使上的专属性。因此，探望权只能由权利人本人享有和行使，不得由他人代替行使。在代为型隔代探望权纠纷中，即便父母因客观原因无法行使探望权，基于权利专属性的要求，父母的探望权也不能由祖父母代为行使。也就是说，无论是代位型隔代探望权纠纷还是代为型的隔代探望权纠纷，祖父母的隔代探望权都不可能以父母的亲权或探望权为基础，也正是因为如此，仅仅因为父母亲权的存在便否定单纯离婚型隔代探望权纠纷中祖父母的隔代探望权也就缺乏正当性。将亲子关系之外的近亲属关系当事人之间的探望权定性为亲权或亲权所延伸的观点，实际上是对《婚姻法》第38条第1款的误读，其结果是遮蔽了探望权的本来面目，未能认识到探望权作为自然人所享有的基于近亲属身份关系而产生的对不共同居住的近亲属的身份权的权利本质。

三、揭开探望权的面纱：一种跨越不同身份关系类型的身份权

将《婚姻法》第38条第1款的规定理解为探望权存在的唯一情形，进而将探望权定性为仅存在于亲子关系之中的身份权，为我们准确理解探望权的本质和恰当处理新型探望权纠纷蒙上了一层面纱。因此，只要揭开笼罩在探望权之上的面纱，还原探望权作为跨越不同身份关系而存在的权利本质，我们就能够从探望权的本质和权利特征出发设计出相应的法律规则，进而对各类新型探望权纠纷作出有效的回应。

（一）存在于特定身份关系内的身份权与跨越不同身份关系类型的身份权

身份权的类型划分与亲属身份关系的类型划分有着密切的联系，不同的身份关系中当事人之间的权利义务存在差别，相应地基于不同身份关系而产生的身份权也存在差异。实际上，通说正是基于亲属身份关系的类型划分来建构身份权体系的。现代亲属法一般将身份关系限定为近亲属之间的身份关系，它包括亲子关系、配偶关系和其他近亲属关系。与身份关系的类型划分相对应，身份权也被划分为了亲权、配偶权和亲属权。一般认为这三种身份权一道构成了完整的身份权体系。⑨ 这种根据身份关系类型来划分身份权的方法，实际上是将身份权限定在特定的身份关系之中，用身份关系去框定身份权，并将存在于同一种身份关系之中的权利纳入同一种身份权类型的权利体系建构模式和权利类型划分方式。其理论预设是，身份关系不同，权利义务亦不相同。

然而，这样的假设未免过分夸大了不同身份关系类型之间的差异，忽略了在身份关系中某些因素具有跨越不同身份关系而存在的特征，受这些因素影响的权利义务也必然跨越了不同的身份关系类型。根据身份关系的类型来划分身份权的类型固然有其合理性，但是类型的开放性特征决定了它无法涵盖所有的身份权。从逻辑上讲，除了存在于特定身份关系类型中的身份权之外，还存在一些跨越不同身份关系类型的身份权。⑩

（二）探望权作为跨越不同身份关系类型权利的证成

从本质上讲，探望权是自然人享有的以合理方式同不与其共同生活的近亲属进行会面、交流的权利。探望权的存在并不受近亲属之间身份关系类型划分的影响，只要探望权人和被探望者之间存在近亲属关系且事实上处于不共同居住的状态，双方之间就有相互探望的权利。不同身份关系类型中的探望权在权利的性质和内容上无实质差异，从立法技术上看与其将其置于不同身份关系类型中进行分散且重复规定，还不如将其从不同的身份关系类型中抽取出来进行统一的规定。

1. 探望权不局限于特定的近亲属身份关系类型之中

根据《婚姻法》第38条第1款的规定，现行法仅将探望权规定为离婚关系中不直接抚养子女的父或母的权利，它既未承认离婚情形下子女对不直接抚养他的父或母的探望权，也未承认其他情形下父母子女之间的探望权，更未承认亲子关系之外的其他近亲属身份关系中的探望权。实际上，探望权作为一种以近亲属身份关系为基础的权利，其必然存在于具有近亲属身份关系的当事人之间。可见，探望权是一种具有交互性的权利，是双向而非单向的，在身份关系内部任何一方均对对方享有探望权。但《婚姻法》第38条第1款只规定了父母对子女享有探望权，而未同时规定子女对父母的探望权。这种规定将探望权定性为一种单向性的权利，与身份权的交互性特征不符。更为重要的是，探望权绝不仅限于父母子女之间，更不限于离婚情形下的父母子女之间。比较法上，无论是大陆法系还是英美法系，探望权的主体均不限于离婚关系情形下不直接抚养子女的父母一方。《德国民法典》不仅在第1684条规定了父母子女之间交流的权利，还在1685条第1款和第2款中分别规定了祖父母和兄弟姐妹以及与子女关系密切并且对子女承担了或承担过“事实上责任”的人的交流权。司法实践中，法院更是通过判例将交往权的主体扩大至通过“事实上的责任”建立起来的“社会家庭关系的成员”。 《俄罗斯联邦家庭法典》第55条明确将父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母和其他亲属纳入到子女交往权的对象范围之内，并且规定子女权利的实现不因父母的离婚、婚姻无效和分居而消灭。美国各州在探视权的主体范围上虽未有统一的规定，但司法实践中法院大多根据儿童最大利益原则将探视权视为儿童的一项基本权利，因此祖父母或其他亲属的探望只要符合儿童最大利益原则，法院原则上都予以承认。 我国也有学者主张，“不仅要将子女扩大为探望权的主体，还应当将与子女关系密切的祖父母、外祖父母和兄弟姐妹均扩大为探望权的主体”。

尽管域外立法例、判例和我国学者已经对探望权的主体进行了扩张，但仍旧未能从根本上意识到探望权所具有的超越身份关系类型而存在的特征。事实上，从司法实践中法院受理的案件来看，因近亲属之间要求行使探望权引发的纠纷不仅早已经超出《婚姻法》第38条第1款规定的情形，也超出了被探望者一方为未成年人的情形。根据对司法实践中探望权纠纷类型的梳理，《婚姻法》第38条第1款之外的探望权纠纷还包括以下类型：同居关系解除后不直接抚养非婚生子女的一方要求行使对非婚生子女探望权的纠纷；祖父母要求行使对孙子女探望权的纠纷；夫妻因感情不和而长期分居的，不与子女生活的一方要求行使对子女探望权的纠纷；成年子女要求行使对不与其共同居住的父母探望权的纠纷；提供卵子但未与精子来源者形成同居关系的代孕母亲要求行使对代孕子女探望权的纠纷；父母要求对不共同居住的无民事行为能力的成年子女行使探望权的纠纷。 除此之外，司法实践中虽未出现，但现实中已经出现或现实中虽未出现但理论上依然存在可能的探望权纠纷类型尚包括：兄弟姐妹之间要求行使探望权的纠纷，未成年人要求行使对其父母和祖父母、外祖父母探望权的纠纷。而上述情形中主张享有并要求行使探望权者和被探望者的身份关系远远超越了《婚姻法》第38条第1款规定的身份关系类型，它涵盖了几乎所有的近亲属关系。因此，探望权绝不仅存在于《婚姻法》第38条第1款规定的父母子女关系之中，而是一种跨越不同身份关系类型的身份权。探望权发生的唯一条件就是近亲属之间不共同居住的事实。

例外的是，配偶关系中的夫妻双方不会因为处于分居状态而产生探望权。这是因为，配偶权本身就包含了同居义务。如果夫妻之间因感情不和而分居，在夫妻关系内部同居的义务也就暂时中止，自然没有因分居而产生探望权之必要。在因感情不和之外的原因导致分居的情况下，在身份关系内部，夫妻双方之间的同居义务并未解除，一方要求探望实际上只需要行使配偶权中的同居请求权即可；在身份关系外部，第三人妨害权利人的探望也只会侵害配偶权而非探望权。

2. 探望权在性质上不属于亲权

將探望权作为独立于亲权、配偶权和亲属权之外的一项身份权的做法打破了通说所持的亲权、配偶权和亲属权一道构成了完整的身份权体系的认识。 根据后一观点，亲子关系、配偶关系、亲属关系涵盖了所有的身份关系类型，因而也涵盖了所有的身份权，一切其它的身份权均属于亲权、配偶权和亲属权的固有内容，可以被归入由这三种身份权所构建的身份权体系之中。如果这种观点成立，那么探望权也必将可以被归入上述某一种权利或某几种权利之中。事实上，主张探望权属于亲权或者是亲权延伸的观点大有人在，除此之外，司法实践中探望权纠纷还常与抚养权、监护权联系在一起。因此，要准确定位探望权就必须对探望权与亲权、监护权之间的关系进行辨析。

囿于《婚姻法》第38条第1款的规定，理论上和司法实践中有观点认为，探望权在性质上属于亲权或者是亲权的延伸，并无独立于亲权的地位。如有学者指出：“探望权的对象只能是未成年子女，而父母对未成年子女的权利就是亲权，探望权属于亲权的内容”；还有学者认为，探望权的权利基础是亲权，探望权是婚姻法中关于亲权保护方式的规定。 上述两种观点在本质上是将探望权定性为存在于亲子关系这一特定的身份关系类型中的权利，探望权被包裹在亲权之中而不具有独立的地位。这一观点在司法实践中也颇具影响，并在一定程度上反映了最高人民法院的态度。最高人民法院在《第八次全国法院民商事审判工作会议（民事部分）纪要》中指出：“祖父母、外祖父母对父母已经死亡或父母无能力抚养的未成年孙子女、外孙子女尽了抚养义务，其定期探望孙子女、外孙子女的权利应该得到尊重，并有权通过诉讼方式获得司法保护。” 可见，最高人民法院也并未将（外）祖父母对（外）孙子女的探望权看作是基于祖孙之间的亲属关系产生的一项身份权，而是将其作为代替其子女履行义务后的补偿，在本质上仍然认为（外）祖父母对（外）孙子女的探望权是父母亲权的延伸和补充。

因此，要证成探望权属跨越不同身份关系类型的权利，就必须回答探望权与亲权之间的关系。我国实证法上并未确立亲权的概念，立法使用的是监护而非亲权。尽管在大陆法系传统民法理论中，监护与亲权是两种不同的制度，大陆法系主要民法典中一般都将监护和亲权并行规定。 但我国实证法上并未使用亲权这一术语，在有关父母和未成年子女关系中多使用监护。因此，理论上虽有观点认为我国《婚姻法》第23条的规定在内容上属于亲权的内容，亲权在我国实证法上是事实上存在的，只是未使用亲权这一术语而已。 但主流观点则认为，在父母和未成年子女关系上，我国民事立法上并未采取亲权和监护相区分的并行立法模式，而是采取的监护和亲权合二为一的立法模式。 这一点对于我们分析探望权与亲权的关系至关重要。因为，探望权与亲权的行使方式直接相关，而我国实证法上并未使用亲权的术语，亲权实际上包含在父母对未成年子女的监护权之中。

在监护权的行使方式上存在着单独行使、共同行使两种主要方式。我国民事立法并未明确父母离婚后未成年子女的监护权的行使方式，不过根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干意见（试行）》第21条的规定：“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对孩子的监护权”。可见我国奉行的是夫妻离婚后未成年子女监护权的共同行使原则。然而，虽然离婚后亲权或监护权的共同行使原则不会导致不直接抚养子女一方的亲权或监护权的消灭，“但离婚后父母各自居住的状态又必然导致共同行使监护权形式会发生变化”。 “按照《婚姻法》的规定，离婚时，必然面临决定子女随父母何方生活或抚养的问题。与子女共同生活的父母一方享有的抚养权，实际上就是亲权或监护权；不与子女共同生活的父母一方对该子女的亲权或监护权事实上处于停止状态，只有抚养关系改变或因故获得与子女共同生活的机会时才复活。在此期间，该父母一方只享有父母对子女的其他权利，如探视权、遗产继承权，负担经济供养义务。” 既然离婚后不直接抚养子女的一方的亲权或监护权处于事实上的停止状态，那么因停止亲权或监护权而享有的探望权在性质上就不可能属于亲权或监护权，因为此时亲权或监护权已经处于停止状态了。

明确探望权在本质上是自然人享有的与不共同居住的近亲属进行会面、交流的权利具有十分重要的意义。作为一种跨越不同身份关系类型的身份权，探望权将不再局限于《婚姻法》第38条第1款规定的情形。这不仅能够纠正该款将探望权定性为一种单向性权利的理论错误，也能够为司法实践中那些超越该款调整范围的探望权纠纷的处理提供理论依据。既然探望权是跨越不同身份关系类型的权利，那么现行法关于探望权的立法就存在不足。克服这种不足可以采取两种方式：一是保留《婚姻法》第38条第1款的规定，将其作为众多情形下探望权的一种情形，再分别在其他法律或婚姻法的其他部分规定其他情形下的探望权；二是在婚姻家庭编一般规定中规定探望权。两相比较，后一种方案更为合理。理由在于，如果按照第一种方案，立法必须对每一种身份关系中的探望权进行规定，然而不同的身份关系可能由不同法律规范调整，这些规范可能分散在不同的法律或一部法律的不同部分。这不仅会导致探望权立法的碎片化和立法的重复，还会增加法官适用法律的难度。而后一种方案，实际上就是将这种存在于各种身份关系类型中具有相同本質和内容的权利从不同的身份关系中提取出来，将其置于法典的同一位置进行统一规定。这不仅符合体系化的要求，也能够方便法官适用法律。

四、探望权的效力与行使规则

《婚姻法》第38条对探望权的效力和行使规则进行了规定，其中第1款规定离婚情形中不直接抚养子女一方父或母的探望权的义务人是该子女的另一方父母，至于子女和另一方父母以外的其他人并未被规定在探望权的义务主体范围之内。第2款对探望权行使的时间、方式的确定方法、中止和恢复作了规定。

但上述关于探望权效力和行使规则的规定既存在理论上的不足，也无力回应司法实践的需求。在效力层面，探望权作为身份权具有在身份关系之内和身份关系之外两个不同层面的效力。所谓身份关系内的效力是指探望权在探望权人和被探望者之间的效力；身份关系外的效力则是指探望权在权利人与被探望者之外的第三人之间的效力。很明显，《婚姻法》第38条第1款并未规定探望权在身份关系内的效力问题，在身份关系之外的效力问题上，也只规定了权利人与直接抚养子女的父或母一方的效力，而未就权利人与直接抚养方以外的第三人之间的效力问题进行规定。在行使规则层面，探望权的行使规则除了行使方式、时间的确定以及中止与恢复探望权的问题之外，尚包含诸多其他问题。如探望权可否通过协议预先放弃，探望权可否代理行使。而且，探望权作为一种跨越不同身份关系类型的身份权，其效力和行使规则已远非《婚姻法》第38条和相关司法解释所能解决，因此有必要从整体上对探望权的效力和行使规则予以探讨。

（一）探望权的效力：内外有别

身份权在身份关系之外具有绝对权的性质，在身份关系之内则具有相对权的性质。 探望权作为身份权自然也具有这一特征。探望权在身份关系内部的探望者与被探望者之间具有相对性。在身份关系内部，探望权人要行使探望权必须尊重被探望者的意愿，违反对被探望者的意愿强行进行探望将构成权利滥用。对此，司法实践中有法院曾在判决中指出：“成年子女对不与自己共同居住的父母有进行探望的权利，但是应征得父母的同意，不得违反父母的意愿”。 这一点在被探望者具有自主判断能力时显得尤为重要。当被探望者为完全民事行为能力人时，被探望者拥有完全的自主决定权；当被探望者为未成年人或存在精神障碍的成年人时，除了征求被探望者的意愿外，还应该本着探望权的权利本旨，从被探望者最大利益出发，决定是否允许原告行使探望权。例如，司法实践中发生过直接抚养未成年子女的父母一方曾以未成年子女拒绝另一方父母的探望为由阻止探望权的行使的案例，法院在判决中考虑到孩子年龄尚小，对探望权这种重大事项缺乏良好的判断能力，本着子女利益最大化的原则驳回了这一抗辩。

在探望权人和被探望人这一身份关系之外，探望权具有绝对权的属性。原则上任何身份关系以外的第三人不得阻扰权利人对不与其共同居住的近亲属进行探望。第三人侵害探望权主要发生在两种情形：一是与探望权人共同居住的人阻止权利人对不与其共同居住的近亲属进行探望；二是与被探望者共同居住的人或其监护人阻扰探望权人对被探望者进行探望的。无论是哪一种情形，处于身份关系之外的人都侵害了权利人的探望权，对此权利人可要求排除妨害，造成严重精神损害的还可要求精神损害赔偿。当然，考虑到与被探望者共同居住的人或其监护机构的利益，权利人行使权利时应以不给其造成不必要的负担为限，否则也可能构成权利的滥用。

（二）探望权的行使规则

探望权在本质上属于身份权，而身份权所具有的人身专属性、义务性以及浓厚的伦理色彩决定了身份权与财产权在行使规则上迥然有别。财产权的行使贯穿着意思自治的理念，而在身份权的行使中，权利人的自由意志会受到诸多的限制。

1. 探望权不得以协议方式预先放弃

司法实践中经常发生依法享有探望权的主体事先在协议中放弃了自己的探望权，事后又要求确认协议无效，继续行使探望权的。典型的如未成年子女的父母在离婚或解除同居关系时曾就子女探望权的行使达成协议，约定一方向另一方支付一定数额的金钱补偿，另一方保证放弃自己探望权的行使。从审判实践的结果来看，法院无一例外地判定协议中放弃子女探望权的条款无效。不过，不同法院否认此类条款效力的理由并不完全相同，归纳起来大致包括以下几种：其一，认定协議内容因违反法律、法规的强制性规定而无效。如有判决理由指出：“虽然公民有权自由处分自己的民事权利，但是这种处分行为必须在法律允许的范围内进行，不能违反法律规定。探望权是法律授予无生活监护权的父母一方对其子女进行经常性看望的一项具有身份特征的法定权利，除法定情形，如法院判决依法中止探望权外，一方无权剥夺对方的探视权。” 其二是，探望权属于身份权，而身份权具有专属性，不得放弃。如有法院在判决中指出：“探望权作为一种身份性的权利，耿某无权放弃，王某也无权剥夺。双方在离婚协议中约定耿某无探望女儿的权利，是不符合法律规定的，应当认定为无效条款。”

上述两种理由均值得商榷。前述第一种观点虽认为权利处分违反法律规定的无效，但是并未指明放弃探望权具体违反了哪一条法律规定，其所违反的法律规定在性质上属于强制性还是任意性规定。而且，仅以探望权具有身份性特征和除法律规定的中止情形外任何人不得剥夺也不能当然地推导出权利人不得放弃。因为这一理由强调的是他人不得剥夺权利人的权利，而非强调权利人自己不得放弃权利。第二种观点从探望权属于身份权具有专属性的特征出发强调权利不得放弃也存在逻辑上的障碍。权利的专属性强调的是权利只能由自己享有或行使，但并非强调权利不得放弃。因此，要论证放弃探望权的协议无效，还需要寻找其他理由。

笔者认为，探望权不能以协议方式放弃的理由在于探望权自身所具有的义务性。根据民事权利的处分原则，权利人固然享有权利处分的自由，但是权利人不得以放弃权利为条件拒不履行法定义务。当被处分的民事权利同时具有义务属性时，放弃权利的同时也意味着拒绝履行义务。“身份权不独为权利人之利益，同时为受其行使之相对人之利益而存在，原则上权利人不得放弃之，甚至认为权利人有行使之义务。” 而探望权在性质上属于身份权，自然也兼具权利和义务的双重属性。实际上，司法实践中有判决也持此观点，如有判决指出：“探望权作为亲属权的重要内容之一，既是成年近亲属对未成年人的法定权利，也是成年近亲属对未成年人的法定义务”。 因此，以协议的方式放弃探望权的行为虽名为权利处分，但实质上也构成义务的拒不履行，此等协议无效。

2. 探望权的行使不得代理

探望权属于身份权，而身份权属于具有专属性的权利。理论上，权利的专属性又可区分为享有上的专属性和行使上的专属性。 身份权的存在以身份关系的存在和存续为前提，探望权只存在于不共同生活的近亲属之间，具有权利享有上的专属性，不具有近亲属身份关系的人之间不存在探望权，共同居住的近亲属之间也不存在探望权。探望权的专属性还表现在其行使上的探望权只能由不共同居住的近亲属一方向另一方行使，权利行使的主体和对象都不能变更。这就意味着，探望权人不得委托他人代替自己向不与自己共同居住的近亲属行使探望权，与被探望者共同居住的人也不得代替被探望者接受探望。司法实践中，由于法律并未规定父母子女以外其他近亲属之间的探望权，在审理隔代探望权纠纷的案件时，一些法院认为当父母一方无法行使探望权时，（外）祖父母一方行使对（外）孙子女的探望权属于代替自己的子女行使探望权。如有法院判决认为：“代替已经死亡或丧失行为能力的子女对孙子女或外孙子女进行探望既是祖父母、外祖父母应当之权利，亦是保护未成年人权利的应有义务。” 理论上也有学者建议：“应当设置祖父母或外祖父母享有探望权的条件，即只有在孩子的父或母死亡或确无抚养能力的情况下，方可设定其享有探望权。” 此类案件中，（外）祖父母对（外）孙子女的探望权是基于祖孙之间的近亲属关系和不共同生活的事实享有的属于其自己的权利，并非是代替其子女行使权利。隔代探望权不应受到自己子女是否死亡或丧失行为能力的限制，（外）祖父母的探望权和父母的探望权是基于不同的身份关系所产生的，并非代替父母行使探望权的结果。即便父母并未离婚因而任何一方均不符合探望权行使的条件，也不影响不与（外）孙子女共同居住的（外）祖父母享有和行使探望权。在父母离婚、分居或解除同居关系后，不直接抚养子女的父或母探望权的行使也不能排斥不与（外）孙子女共同居住的（外）祖父母探望权的行使。因此，只有在理论上承认探望权是跨越不同身份关系类型的权利，破除探望权只存在于亲子关系之中的思维定式，才能够避免法院将父母以外的近亲属对未成年人享有的探望权错误地当成是代替其父母行使探望权的结果。

五、余论：《民法典婚姻家庭编》中探望权制度设计的完善

《婚姻法》第38条关于探望权的立法疏漏和司法实践中不断涌现的新型探望权纠纷已经得到了立法者的回应。在2018年8月全国人大委员长会议审议的《民法典各分编（草案）》的《婚姻家庭编（草案）》中，除了直接将《婚姻法》第38条的规定作为《婚姻家庭编（草案）》的第863条进行了规定外，还在第864条中对近年来备受关注的隔代探望权问题作出了回应，规定（外）祖父母可参照第863条的规定探望（外）孙子女。应该说“草案”在探望权的规定上相对于《婚姻法》第38条的规定有了明显的进步。但“草案”关于探望权的立法仍旧存在明显的不足：首先，从探望权规范所处的体系位置看，“草案”仍舊延续了《婚姻法》第38条的立法模式，将探望权置于“离婚”一章之中。但根据前文的分析，探望权作为一种超越身份关系类型的权利，不仅不限于亲子关系中父母离异的情形，也存在于亲子关系之外的其它近亲属关系之中。因此将探望权规范置于婚姻家庭编的“家庭关系”一章之中更能体现探望权的跨越不同身份关系类型的特征。其次，从立法内容上看，“草案”虽然承认了（外）祖父母对（外）孙子女的探望权，但并未承认亲子关系中除父母离婚以外的其它情形中的探望权和其它近亲属关系中的探望权，仍旧无法有效回应司法实践中出现的新型探望权纠纷。再次，即便是在隔代探望权的规定上，“草案”第864条在立法技术上也存在严重的缺陷。该条规定（外）祖父母探望（外）孙子女应当参照第863条中父母探望子女的规定，但第864条是在何种意义上参照第863条的规定却语焉不详。从解释学的角度看，这里的参照可能包含以下两个层面的含义：一是隔代探望权的享有应该参照父母探望权的规定，即只有在父母离婚的情况下，（外）祖父母才享有隔代探望权；二是探望权的行使应当参照父母探望权的规定，即隔代探望权的行使方式、时间以及中止、恢复等应当参照父母探望权的规定。隔代探望权与父母探望权是两项彼此独立的权利，其权利基础不同，因此第864条的参照应该指的是后一层面的含义，即隔代探望权在行使规则上应当参照父母探望权的规定，但其权利的享有并不以被探望的（外）孙子女的父母离婚为条件。

不难发现，“草案”在探望权的规定上虽然有一定的进步，但仍存在较大的完善空间。结合本文关于探望权性质、效力和行使规则的分析，“草案”关于探望权的制度设计应该从以下方面予以完善：其一，在规范结构上，将探望权规范从目前的“离婚”一章前移至“家庭关系”一章，以彰显探望权所具有的超越亲子关系而存在的权利品质；其二，在具体内容上，进一步完善探望权的类型，摒弃目前只规定亲子关系中父母离婚情形下的探望权和隔代探望权的立法模式；其三，在规则设计上，民法典宜在婚姻家庭编的一般规定中将存在于不同亲属身份关系中的探望权从具体身份关系中抽取出来进行统一的规则设计。

注释：

① 根据笔者对在中国裁判文书网和北大法宝检索的案例和报刊、网络上所报道的相关案例的分析结果来看，司法实践中出现的超越《婚姻法》第38条第1款的新型探望权纠纷主要包括以下类型：同居关系解除后不与未成年非婚生子女共同居住一方要求行使探望权的纠纷；夫妻关系存续期间因感情不和而长期分居时不与未成年子女共同居住一方要求行使探望权的纠纷；代孕关系中代孕母亲要求行使探望权的纠纷；成年子女中因兄弟姐妹关系恶化，与父母共同居住一方成年子女阻止其他成年子女探望父母引发的探望权纠纷；父母要求对成年精神病子女行使探望权的纠纷；祖父母、外祖父母要求对孙子女、外孙子女行使探望权的隔代探望权纠纷。

② 司法实践中探望权在行使过程中出现的一些新的问题包括：未成年子女父母一方在离婚或解除同居关系时，以协议方式放弃探望权而事后又反悔的，该协议是否有效的问题；未成年子女拒绝父母一方的探望应如何处理的问题；探望权可否代理行使的问题；以及权利人行使探望权与监护人的监护权发生冲突时应如何解决的问题等。

③ 《婚姻法》第21条规定，父母仅对未成年子女和不能独立生活的子女有抚养义务，根据《最高人民法院关于适用<婚姻法>若干问题的解释（一）》第20条的规定，所谓“不能独立生活的子女”，是指尚在学校接受高中及以下学历教育，或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女。也就是说，《婚姻法》第38条第1款规定的探望权在权利对象上并不限于未成年子女，而是包含了尚需要由父母抚养的那部分成年子女。

④ 参见梁慧星：《电视节目预告表的法律保护与利益衡量》，《法学研究》1995年第2期。

⑤ 付建国、郝绍彬：《享有隔代探望权应受适当限制》，《人民法院报》2016年6月15日。

⑥ 北京市第一中级人民法院（2016）京01民终622号民事判决书。

⑦ 重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初字第5648号民事判决书。不过该案中法院在判决祖父母对孙子探望权行使时间时又指出：“但因原告之子丁1对丁某2亦享有探望权，因此二原告的探望时间不宜过长”，此处似乎又表明法院承认未成年人父亲的探望权和祖父母的探望权可以并存。

⑧ 参见庄绪龙：《“隔代探望”的法理基础、权利属性与类型区分》，《法律适用》2017年第23期。

⑨ 参见杨立新：《家事法》，法律出版社2013年版，第270、243、244页。

⑩ 笔者所谓的跨越身份关系类型的身份权，强调的是这一类身份权不局限于某一类身份关系类型之中，而是存在于各种身份关系类型之中，是对根据身份关系类型框定身份权的分类方法的补充，其重心在于对身份关系“类型”的跨越，而非对“身份关系”的跨越。跨越身份关系类型的身份权仍然以身份关系为基础。当然，不同身份关系之间的差异大于其共性，因此存在于特定身份关系类型中的身份权构成了身份权体系的基础，而跨越不同身份关系类型的身份权在身份权体系中处于辅助地位。

不过也有学者认为：“隔代探望权的基础应该是建立在自然的血缘关系之上，是来自于亲情的羁绊，是血缘关系中固有亲情之体现，是不同于一般探望权的独立权利。”参见侯学宾：《隔代探望权：这个可以有》，《检察日报》2015年7月22日。不过笔者认为此观点值得商榷。诚然，祖父母的隔代探望权是独立于父母一方的探望权的独立权利，但是这种独立性强调的是作为祖父母探望权产生基础的身份关系的独立性，并非强调祖父母隔代探望权和父母探望权在权利性质和内容上的不同，实际上探望权不管基于何种近亲属身份关系的产生，它们在性质上都是同一种权利，具有相同的内容。

参见 [德]迪特尔·施瓦布：《德国家庭法》，王葆莳译，法律出版社2010年版，第389—390页。

参见[美]凯特·斯丹德利：《家庭法》，渠广清译，中国政法大学出版社2004年版，第300页；李振武：《美国加州法院賦予祖父母探望权》，《法制日报》2011年11月15日。

夏吟兰：《离婚亲子关系立法趋势之研究》，《吉林大学社会科学学报》2007年第4期。

参见孔维寅、周薇：《常熟一母亲诉请探望非婚生子获支持》，《人民法院报》2007年9月12日。

参见江苏省无锡市中级人民法院（2015）锡民终字第01904号民事判决书。

代表案例如山西省西安市中级人民法院（2011）西民一初字第1383号民事判决书。

郑金雄、戴建平：《探望母亲遭拒，哥哥状告妹妹》，《人民法院报》2010年5月24日。

王文惠：《姚某与覃某代孕纠纷案法律分析》，湖南大学2015年硕士论文。

参见陈海琴、郑永建：《父母对成年子女中无民事行为能力者亦享有探望权》，《人民法院报》2016年6月2日。

杨立新：《人身权法论》，人民法院出版社2006年版，第810页。

参见段厚省：《论身份请求权》，《法学研究》2006年第5期。

《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》，《人民法院报》2016年12月1日。

例如《德国民法典》1773条、《瑞士民法典》第368条、《日本民法典》第38条第1款以及我国台湾地区“民法典”第1094条均规定未成年人的监护开始于亲权人不存在或亲权人不能行使亲权。

参见马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2005年版，第887页。

本文以下部分的“监护权”如无特殊说明，仅指父母对未成年子女的监护权，而不包括父母以外的其他人担任未成年人监护人所享有的监护权。

蒋月、韩珺：《论父母保护教养未成年子女的义务——兼论亲权与监护权之争》，《东南学术》2001年第2期。

丁传富、王金：《给了钱，就可以买断对方的探望权？》，《检察日报》2011年10月15日。

《探望子女权利法定，不能想放弃就放弃》，《许昌日报》2016年6月15日。

史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2001年版，第35页。

张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第80页。

作者简介：瞿灵敏，重庆大学法学院讲师，重庆，400044。

（责任编辑 李 涛）