论刑法中的高利贷及其刑事可罚性

2018-12-01周铭川

社会科学研究 2018年4期

〔摘要〕高利贷在不同学科中具有不同的含义。刑法中的高利贷是指为牟取高额利润甚至暴利而放贷，并以暴力催收来降低放贷风险的非法发放贷款行为。其犯罪性和可罚性并非基于放贷本身，而是基于其所具有的引发暴力催收犯罪的高度危险性，是为了预防暴力催收犯罪而提前惩罚放贷行为，但这并不妨碍根据社会通常观念认为高利贷具有严重的社会危害性。这种高利贷完全符合非法经营罪的构成要件，也不存在与高利转贷罪相比法定刑过重的问题。对于不以暴力催收为后盾的非法发放贷款行为，则不宜以犯罪论处。

〔关键词〕高利贷；暴力催收；非法经营罪；高利转贷罪

〔中图分类号〕D924.33 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2018）04-0073-09

〔作者简介〕周铭川，上海交通大学凯原法学院副教授，博士，上海 200030。近年来，因高利贷引发的社会问题日益严重，引起了刑法学界对于发放高利贷行为（下文中如不致产生歧义，将简称为“高利贷”）应否追究刑事责任的激烈争议。仔细观诸家观点，不难发现，争议各方所争议的“高利贷”，其实并不是同一个概念。一般来讲，赞成对高利贷定罪者，其“高利贷”概念中是包含了暴力催收成分的行为，正因为包含暴力催收，才认为高利贷具有严重的社会危害性；反之，反对给高利贷定罪者，其“高利贷”概念中则不包含暴力催收成分，这种不包含暴力催收的单纯的发放贷款行为，自然谈不上有多大的社会危害性。那么，“高利贷”概念中应否包含暴力催收成分，就成了解决对高利贷应否追究刑事责任问题之关键。为此，有必要深入探讨刑法中的高利贷概念及其刑事可罚性问题。

一、刑法中高利贷的概念辨析

概念是对事物本质特征的抽象概括，如要准确界定刑法学中高利贷的概念，首先需要对刑法学中高利贷的本质特征进行分析。

在日常用语中，高利，是指“特别高的利息或利润”；高利贷，是指“索取特别高的利息的贷款”〔1〕，是指“贷放货币或实物以榨取高利的剥削活动。主要存在于奴隶社会和封建社会。在旧中国，官僚买办阶级、地主、富农和一部分工商业者都兼放高利贷。形式很多，如印子钱、驴打滚、典当、放青苗等。”〔2〕

在民商法里面，一般认为高利贷是指利率超过一定标准的贷款。其标准到目前为止有两个，一个可概括为“四倍标准”，指中国人民银行公布的金融机构同期、同档次固定贷款利率的四倍，另一个可概括为“三分标准”，指月利息三分、年利率36%。“四倍标准”的规范性文件依据是最高人民法院1991年8月13日颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，以及中国人民银行2002年1月31日颁布的《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》第2条； “三分标准”的规范性文件依据是最高人民法院1952年11月27日颁布的《关于城市借贷超过几分为高利贷的解答》，以及最高人民法院2015年8月6日颁布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条。这种以利率超过一定标准来界定高利贷的做法，几乎是学界的通说。例如，有学者认为，高利贷是指民事主体之间放贷资金以收取高额利息的行为，其核心是高利率，但高利率在不同时期的判断标准不尽相同，目前一般把利率超过中国人民银行规定的同类型、同期贷款基准利率标准的四倍视为高利贷。〔3〕

对这种按照利率超标来界定的定义，有经济学者提出了质疑，认为高利贷的本质是高利润贷款甚至暴利润贷款，而不是高利息或高利率贷款，其与正常的银行信贷之间的区别在于，银行是为了获得与风险相匹配的正常利润，高利贷则是为了获得纯粹高利润，并且往往通过违法的资产保全手段以承担较低风险来获取高利甚至暴利。因为利率是资金的价格，是贷款风险的直接反映，资金价格高低与贷款风险大小相匹配，风险越高则利率越高，所以高利率贷款本身并没有错，甚至是国家应予鼓励的金融创新。高利贷之所以受人诟病，是因为放贷者主观上对风险的容忍度非常低，不愿意承担任何风险，会想方设法禁止借方违约，从而采取暴力催债手段来减少损失以牟取高额利润。〔4〕

筆者认为，这种看法是符合实际的。一则，发放高利贷者的目的是攫取高额利润，放贷者所关心，不在于高利率或高利息，而在于高利润，为此，经常采取各种隐蔽手段来提高实际利润，比如，预先扣除利息以减少本金支出，以手续费、中介费、代理费、违约金、滞纳金、保证金、信息认证费、风控服务费等名义收取各种费用等，因而从表面上看，利率可能并不高，甚至可能没有超过“四倍标准”，但在人们的观念中，仍属于高利贷，在本质上，也属于高利贷，中国人民银行办公厅2001年4月26日颁布的《关于以高利贷形式向社会不特定对象出借资金行为法律性质问题的批复》也将高利贷的解释重点放在“牟取高额非法收入”上。二则，如果不采取（广义）暴力催收手段来保证收回贷款，则其违法性和可罚性应当达不到应受刑罚惩罚的程度，不应以犯罪论处。因为，如果发放高利贷者不采取暴力催收等非法手段来保证收回贷款，而是采取协商、起诉等完全合法的方式催收，并容忍确实无力归还贷款者不予归还，从而像银行那样正常承担一部分贷款无法收回的放贷风险，则贷款利率高低就纯粹是借、贷双方自愿、合法的自由选择，是双方真实的意思表示，符合现代民法契约自由的基本精神，而不可能导致借款者因走投无路而自杀等恶性事件发生，不可能导致社会秩序严重混乱。在市场经济体制下，合同自由有利于资本和劳动力的优化配置，意思自治和合同自由被视为合同法的核心，被视为民事法律的基本原则，甚至被视为人类自由的核心。〔5〕至于高利贷侵犯金融机构的“放贷专有权”，则是行政违法问题，在学界对金融机构应否享有“放贷专有权”存在较大争议的情况下，这种侵犯应不至于使高利贷本身达到应受刑罚惩罚的程度。至于中小企业因还不起高利贷而破产倒闭，则是市场经济优胜劣汰的自然淘汰过程，而大量个人或企业为赚取高额利润而投入高利贷行业，则是国家经济政策规范引导的问题，两者均不至于使高利贷本身达到应受刑罚惩罚的程度。

实际上，高利贷之所以长期受人诟病，不是因为其利率很高或利润很高，而是因为发放高利贷者经常采用暴力手段催收，因而不惜侵犯借款者及其家属的生命、健康安全，进而导致社会秩序混乱。这一点已逐渐成为学界共识。如有人认为，放高利贷者经常采取跟踪、威胁与非法拘禁等不正当手段催收贷款，从而伴生各种犯罪，引起人们对高利贷应否入罪的讨论，媒体报道的在全国或某一省份有重大影响的涉黑案件，许多都涉及高利贷，甚至有些黑社会性质组织以高利贷作为主要生存手段。〔6〕有人认为，放高利贷者为了催收不被法律保护的债务，一般会通过欺诈、暴力、威胁等手段催讨债务，强迫借款人以房抵债者有之，采用暴力手段故意伤害借款人及其亲属身体者有之，非法剥夺或限制借款人及其家属人身自由者有之，利用黑社会性质组织实施强索催讨高利贷债务者有之。〔7〕换言之，高利贷之所以被认为具有严重的社会危害性，并不是因为其利率高或利润高，而是因为发放高利贷者可能采取各种暴力催收手段，从而侵犯借款方的生命、健康安全并对社会秩序造成极大破坏。因此，在认识上，应当将高利贷本身对社会有无危害，与为了追讨高利贷而采取暴力催收手段对社会有无危害，严格区分开来，虽然刑法是为了预防后者而提前处罚前者。还有人认为，虽然高利贷具有一定的资金融通功能，能给无法从银行贷到款的个人或中小企业提供一定资金，从而对社会有利，但总体而言，那些以获取高额利息为目的，向不特定个人或单位多次或大规模放贷，尤其是那些涉赌、涉黑、涉恶甚至引发违法犯罪的高利放贷行为，情节更加恶劣，后果更加严重，其弊远甚于利，具有严重的社会危害性。〔8〕显然，这里所谓情节、后果，都是指暴力催收的情节和后果，而不是指放贷行为本身的情节和后果，如果不以暴力手段催收，而是以完全正当合法的方式催收，则发放高利贷本身，对社会的危害完全达不到需要用刑法处罚的程度。

实际上，有的法院在给高利贷案件定罪量刑时，考虑更多的因素，也是暴力催收而不是高利贷本身。例如，南京市鼓楼区法院2011年以非法经营罪对被告人陈某等人定罪量刑，判决书中指出，陈某等人将放贷作为牟利生财的主业，向不特定多数人发放巨额贷款，约定收取明显不合理的高额利息，并动辄以暴力、威胁等手段追讨债务，严重冲击国家金融秩序，严重妨碍相关企业的生产经营，严重破坏社会正常生活秩序，因此其高利贷已不属于正常民间借贷范畴，而已构成非法经营罪。参见南京市鼓楼区人民法院刑事判决书（2010）鼓刑初字第482号。而警方、检方以涉嫌非法经营罪抓捕、起诉发放高利贷者的主要原因，也是发放高利贷者频频以非法手段暴力催收。例如，上海警方2010年首次以非法经营罪抓捕七个发放高利贷者，这伙人经常采取喷漆、堵锁芯、贴大字报、上门闹事等方式暴力催收，导致借款者无奈报警参见陈颖婷《上海首次以涉嫌非法经营罪追究放高利贷人刑责》，《工人日报》2010年12月20日。；南京检方2010年首次以非法经营罪对发放高利贷者李某夫妇提起公诉，李某不仅指使手下威胁、殴打借款人，而且亲自威胁、殴打借款人参见朱晓露、夏法《首例！放高利贷涉嫌非法经营罪》，《南京日报》2010年5月5日。；在湖南检方首次以非法经营罪批捕的高利贷案中，一名借款人作证说，张某华太恶太黑，不但利息奇高，讨债方式也极其残忍，让人难以忍受。参见赵文明、吴林芳《特大地下钱庄涉案数亿拖垮多家地产公司》，《农村·农业·农民：B版》2010年第2期。可见，將强行索取催收高利贷的行为作为高利贷的严重情节，进而对发放高利贷行为以非法经营罪论处，是司法实践中对强行索取高利贷债务比较常见的处理方式。〔9〕司法机关以非法经营罪追究行为人刑事责任的案件，基本上都与暴力催收有关，极少见到不伴随暴力催收的案件。

因此，从理论上对高利贷的社会危害性的观点及司法机关对高利贷追究刑事责任的实践来看，有必要将高利贷划分为两种，一种是以合法手段催收的高利贷，这种贷款正如金融机构所发放的贷款一样，放贷者的目标是通过合理预测风险和控制风险，来获取除去一部分借款方违约损失之外的合理利润，对于这种贷款，即使利率或利润很高，也是正常的经济交易，不具有严重的社会危害性，不应当认定为刑法中的高利贷予以打击。另一种则是以各种违法犯罪手段来暴力催收的贷款，这种贷款如果不被认定为刑法中的高利贷予以打击，必将诱发各种侵犯他人生命权、健康权的违法犯罪行为，甚至，对于这种贷款，即使利率或利润并不高，也有运用刑罚予以惩罚的必要，何况现实生活中往往都是高得离谱。在界定刑法中高利贷的概念时，应当站在刑法学的立场，而不能完全局限于民商法领域的定义，尤其是在民商法中对高利贷也没有明确定义的情况下。

综上，刑法中的高利贷，是指放贷者以较高的利率将金钱或实物放贷给他人以攫取高额利润甚至暴利，并以暴力、胁迫、敲诈勒索、非法拘禁等广义暴力手段进行催收以降低放贷风险的非法发放贷款行为，认定的重点不在于利率或利润高低，而在于放贷者是否经常性地采取广义暴力手段催收。现实生活中，发放高利贷者一般具有涉恶涉黑特征，其中不乏真正的黑社会性质组织。〔10〕而对于那些不以暴力催收作保证的非法发放贷款行为，即使利率远超“四倍标准”或“三分标准”，也不宜认定为刑法中的高利贷，以民事违法或行政违法行为论处即可。

二、刑法中的高利贷具有严重的社会危害性

通说认为，犯罪的本质特征是其严重的社会危害性〔11〕，对于高利贷应否以犯罪论处，首先应取决于其是否具有严重的社会危害性。对此问题，即便是对高利贷的定罪持反对态度者，一般也持肯定态度。例如，有学者认为，高利贷几乎被视为罪恶与魔鬼的代名词，历史上，多数国家都严厉禁止和反对高利贷，虽然可能经历默认、认可直至合法的漫长演变，但道德上仍然广受抨击，我国目前明令取缔、严加监管，社会主流观念也将高利贷视为洪水猛兽。高利贷的高昂利率令人难以忍受，高利贷的利滚利使债务人的债务越滚越大最终难以归还，因而让人痛恨，加之讨债手段非常残忍也让人愤怒，种种原因，使高利贷的形象极其丑陋，被人们视为社会毒瘤，高利贷的社会危害的确罄竹难书。〔12〕有学者认为，古今中外，高利贷都是一直被人们所咒骂的，借高利贷者不得不忍受放贷者的各种剥削，放高利贷者往往不劳而获、坐享其成，作为穷人的弱势群体与作为有钱人的强势集团之间的高利贷，既不公平又不合理，至于高利贷破坏正常金融监管秩序、使借贷者不堪重负，诱发各种涉黑涉恶犯罪，也广为人们痛恨，许多黑社会性质组织都以合法公司的名义向合法经济领域渗透，或者以合法企业的名义出现，实则从事高利放贷等违法犯罪活动。〔13〕

虽然对能否依现行刑法处罚高利贷存在很大争议，但大多数学者都认为高利贷具有严重的社会危害性，认为其危害至少包括以下几方面：其一，高利贷现象呈现与日俱增之势，规模愈发庞大，参与人数愈发众多，参与主体日益多样，社会影响面愈发广泛。大量个人或家庭因此生活水平下降、家庭破裂、遭受经济损失和非法侵害，校园贷、裸贷、培训贷、现金贷、套路贷等与欺诈及暴力相交织的高利贷恶性事件层出不穷、不断翻新；大量中小企业由于经营受困、资金链断裂等原因纷纷破产倒闭，广大中小企业主纷纷跑路，对金融秩序、经济发展和社会稳定造成严重冲击。〔14〕其二，借贷利率不断推高，致使民营实体经济融资成本畸高，既加剧了个人和中小企业“融资贵、融资难”问题，又使民营实体经济空心化，巨大的利率差异致使大量民间资本从传统行业抽身至资本炒作甚至高利贷行业，极大地伤害实体经济的发展。〔15〕其三，高利贷正成为一种社会顽疾，因高利贷引发的恶性犯罪屡见不鲜，借贷者人身安全面临严重危险，一些发放高利贷者为追讨债务不惜动用非法手段，对欠债者进行跟踪、骚扰、威胁、恐吓、殴打，极易引发非法拘禁、敲诈勒索、故意伤害、绑架杀人等违法犯罪。〔16〕

不过，也有少数学者认为高利贷体现的是合同自由、意志自治原则，能够帮助急需资金周转的个人或中小企业渡过难关，因而功大于过、不具有社会危害性。〔17〕这也是大多数经济学者的观点。本文认为，产生以上分歧的原因，主要在于双方对高利贷含义的界定不同。否定高利贷具有社会危害性者，所关注的是高利贷本身，而高利贷本身自然是无所谓对社会有害的，甚至会因为能帮助急需资金者渡过难关而被认为对社会有功；所谓“扰乱金融管理秩序”，是过度保护金融机构“放贷专有权”的观点，与国家鼓励金融创新的趋势相违背，甚至有经济学家指出应当鼓励大家放贷以降低贷款利率。〔18〕肯定高利贷具有社会危害性者，则关注高利贷本身所固有的诱发各种暴力犯罪的高度危险性，这种意义上的高利贷，当然可以说其具有严重的社会危害性、有必要以犯罪论处。正如刑法要严厉惩罚非法持有或私藏枪支、弹药和聚众赌博、以赌博为业、开设赌场、醉酒驾驶等本身并不侵犯法益的行为一样，对于这种可能诱发各种暴力犯罪的高利贷，当然也有必要运用刑法予以打击，其社会危害性比之非法持有或私藏枪支、弹药或聚众赌博、以赌博为业、开设赌场或醉酒驾驶，是有过之而无不及。

综上，只要认清问题的本质，就不难区分可罚性达到了应受刑罚惩罚程度的高利贷与可罚性尚未达到应受刑罚惩罚程度的其他非法发放贷款行为之间的界限。不过，虽然刑法中高利贷的犯罪性、应受刑罚惩罚性主要是基于其所固有的诱发其他暴力犯罪的高度危险性而不是基于放贷本身，但这并不妨碍我们根据社会通常观念来认为这种高利贷具有严重的社会危害性。反之，对于那些不以暴力催收为后盾的非法发放贷款行为，即使具有扰乱金融管理秩序的特征，也不宜认为具有严重的社会危害性。

三、刑法中的高利贷具有刑事可罚性

有学者试图严格区分高利贷与其衍生犯罪，认为虽然高利贷衍生犯罪的社会危害性一般比较严重，往往超过高利贷本身，且更为社会公众所关注，但其与高利贷本身并不等同，本质上不属于高利贷的一部分，不能将其作为高利贷应否入罪的评价根据。〔19〕这种观点虽然有一定道理，但却不能满足打击犯罪和预防犯罪的需要。实际上，刑罚的根据是报应，刑罚的目的是预防，前者对应法益侵犯，后者对应犯罪预防。为了预防犯罪，有时候需要对本身并不侵犯法益的行为提前进行处罚。例如，我国刑法严厉惩罚非法持有或私藏枪支、弹药的行为，绝不是因为非法持有或私藏枪支、弹药本身能侵犯何种法益，而是为了预防持有或私藏枪支、弹药者使用枪支、弹药去实施其他犯罪；刑法惩罚聚众赌博、以赌博为业和开设赌场行为，绝不是因为赌博行为能侵犯何种法益，而是为了预防因赌博而诱发的其他犯罪。再比如，甲乙夫婦从福利院拐骗一名五岁孤儿自己抚养，孤儿的生活水平明显提高，福利院也希望少养一些孤儿，甲乙的行为对孤儿、福利院和社会都没有什么损害，但却不能不处罚甲乙拐骗儿童的行为，否则不足以预防拐骗犯罪的发生。至于理论上所谓这些犯罪侵犯社会法益的说法，则是为了维持“犯罪的本质是侵犯法益”这一传统命题的需要，并非这些犯罪实际上能侵犯何种法益。甚至，刑法惩罚预备犯、认识错误中的未遂犯、教唆未遂犯，也不是因为这种预备犯或未遂犯能侵犯何种法益，而纯粹是为了预防犯罪的需要。例如，甲为了绑架乙而准备了大量作案工具，但前往乙家途中被警察抓获，甲对乙的法益不可能有任何实际侵害，但是为了预防甲再次实施犯罪，为了预防社会公众实施类似行为，而有必要惩罚甲的绑架预备行为；甲误把野兔看作仇人乙而开枪射击，甲构成故意杀人罪的未遂犯，但实际上，仇人乙可能早已经死亡，或者早已经移民海外，甲枪杀野兔的行为，对其仇人的生命权不可能有任何危害，但如果不惩罚，明显不利于预防今后发生类似行为；在被教唆的人拒绝接受教唆的情况下，刑法第29条第2款规定处罚教唆犯，也不是因为教唆犯说的那句教唆的话能侵犯任何法益，而是为了预防今后其他人去教唆他人犯罪。因此，虽然高利贷本身不可能有社会危害性，但不妨碍刑法为了预防相关衍生犯罪而提前处罚高利贷本身。日本、美国等发达国家严厉惩罚发放高利贷行为，正是为了预防各种衍生犯罪。

反之，如果将赌博行为及其衍生犯罪严格区分开来，则赌博行为本身，是不可能具有任何社会危害性的，当事人在参与赌博之前，对于自己可能输光用于参赌的钱，不可能不清楚，国家完全没有必要用刑法来干涉这种当事人之间基于完全合意而实施的行为，否则是对公民财产处分自由权的不当干涉，正如国家没有任何理由用刑法去惩罚那些为了斗富而将自己的巨额现金烧掉的非理性行为一样。但是，作为国家刑法，不可能不考虑赌博行为及其衍生犯罪之间的高度相关性，不可能不考虑刑法维护社会和谐稳定的目的，而不得不立法禁止赌博行为本身，截住了赌博之源，就阻断了衍生犯罪之流，立法者对源与流之间的利害关系，是很清楚的。许多学者呼吁废除赌博罪，认为赌博行为本身对社会没有危害，也不侵犯任何人的法益，虽然其衍生犯罪对社会有害，但是用刑法中的相应罪名处罚衍生犯罪即可，而没必要处罚赌博行为本身。但是，大多数国家仍然保留了赌博罪，就是看到了赌博罪与其衍生犯罪之间的高度相关性，看到了赌博行为诱发其他犯罪的高度危险性。同理，如果将非法持有、私藏枪支、弹药罪及其衍生犯罪严格区分开来，则难以想象持有、私藏枪支、弹药能对社会产生何种危害，难以想象国家能有什么正当理由严厉惩罚持有、私藏枪支、弹药的行为。例如，张三购买了几十支枪支、几千发弹药放在自己家里，保存了几十年，但从未想过要去使用，也从未向任何人透露过他私藏了大量枪支、弹药，张三私藏枪支、弹药的行为本身，会对社会造成任何危害吗？显然不会。但是，从常情常理来看，购买枪支、弹药的目的，当然是为了使用，极少有永远不使用的，即使持有者自己永远不使用，也不排除其他人非法获取该枪支、弹药后会予以使用，从而仍有可能对社会秩序造成严重危害。因此，虽然持有、私藏枪支、弹药行为本身不可能对社会造成任何危害，虽然刑法可以依其他罪名严厉打击使用枪支、弹药实施的各种衍生犯罪，但立法者仍然将持有、私藏枪支、弹药行为本身规定为一种重罪，以从源头上杜绝各种使用枪支、弹药实施的衍生犯罪，非法持有、私藏枪支、弹药罪也就作为一种刑罚较重的抽象危险犯成为人们的共识，人们甚至很少质疑这种罪名的立法合理性。

以危险驾驶罪为例，在2011年《刑法修正案（八）》增设此罪之前，危险驾驶行为一直不受刑罚处罚，因为其本身不会侵犯任何法益，如果认为危险驾驶违反了交通运输管理法规，依法给予行政处罚即可，如果危险驾驶诱发了交通肇事，按交通肇事罪处罚即可，在危险驾驶与其衍生犯罪之间，是能够清楚地区分的。在刑法增设此罪之前，许多人撰文反对设立该罪，如认为刑法增设“醉酒驾驶罪”既违背刑法的谦抑品格，又无助于解决问题〔20〕，即便在该罪设立之后，仍有人撰文表示反对，认为该罪将原来由行政管理调整的行为规定为犯罪，是立法浪漫主义的表现，会导致刑事法网大开，占据大量刑事司法成本和羁押、监禁资源。〔21〕但是，由于危险驾驶会大大提高其衍生犯罪（交通肇事罪）的发案率，减少了危险驾驶之源，即能大大减少交通肇事之流，危险驾驶罪的增设因此取得了良好的社会效果和法律效果。据统计，增设此罪之后四个月内，全国共查处酒后驾驶9.5万起，较上一年同期下降45.4%，因酒后驾驶交通肇事死亡379人，较上一年同期减少157人，下降29.3%，因醉酒驾驶造成交通肇事死亡231人，较上一年同期减少85人，下降26.9%。〔22〕增设此罪之后8个月内，全国共查处酒后驾驶23.8万起，较上一年同期下降45%，其中，醉酒驾驶3.8万起，较上一年同期下降45.3%，因酒后驾驶交通肇事死亡716人，较上一年同期减少205人，下降22.3%。〔23〕由此，“醉驾入刑”的观念逐渐深入人心，人们不再纠结于危险驾驶行为本身有无严重的社会危害性，也不再纠结于无害的危险驾驶行为与有害的衍生犯罪谁更应当受到刑罚处罚的问题。在以暴力催收作后盾的高利贷行为与其衍生的暴力催收犯罪之间，事实上即存在着类似于危险驾驶罪与交通肇事罪之间的关系。

同理，高利贷之所以自古以来一直被人们视为洪水猛兽，并不是因为高利贷本身能侵犯何种法益，而是因为发放高利贷者为了追回债款，几乎必然采取各种暴力催收手段，从而导致借款人甚至其家属生命权或健康权受到严重侵犯，甚至有的人不得不自杀了断，造成许多家庭悲剧，严重破坏社会和谐稳定。由于催收债款是放贷者实施暴力催收的极好事由，致使高利贷本身具有诱发暴力催收犯罪的高度危险性，因而刑法提前介入有其正当性。如果等到发放高利贷者实施了暴力催收犯罪才去惩罚：一则不法侵害已经造成，事后惩罚于事无补；二则面临证据难以收集、因果关系难以证明等实际困难，例如，很难证明借款者的自杀与发放高利贷者的暴力逼债之间具有刑法上的因果关系；三则不利于遏制高利贷现象的蔓延，无法杜绝暴力催收所引发的各种犯罪；四则借贷者为了还债也有可能去实施其他犯罪，造成家庭和社会悲剧。而将刑罚惩罚提前到发放高利贷阶段，则能有效地预防暴力催收犯罪，有效地保护借款者及其家属的生命、健康安全，从而维护社会和谐稳定，达到通过截断污水之源以阻断浑水之流的立法目的。反之，如果严格区分高利贷与其衍生犯罪，人为地截断高利贷与其衍生犯罪之间的有机联系，既与民众认为高利贷具有严重的社会危害性的社会通常观念不符，又是以刑法理论特别是所谓刑法谦抑名义阻碍司法机关依法打击犯罪，阻碍刑法维护社会秩序之目的的实现，是作茧自缚、抱残守缺，没有正确理解刑法的目的与犯罪的本质。既然人们能够正确对待赌博罪与其衍生犯罪之间的关系，能够正确理解非法持有枪支、弹药罪与其衍生犯罪之间的关系，能够充分理解危险驾驶罪与其衍生犯罪之间的关系，则也应当能够正确对待刑法中高利贷与其衍生犯罪之间的关系，而视提前处罚刑法中高利贷为理所当然。

四、对刑法中的高利贷应当

以非法经营罪论处

由于高利贷的危害有目共睹而我国刑法中又没有设立专门的犯罪，导致学界对于高利贷能否入罪产生激烈争议，主要有肯定说、否定说、折衷说三种观点。

肯定说认为，高利贷是一种非法发放贷款的非法经营行为，可以适用刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪论处。例如，对于涂汉江、胡敏高利贷一案，公安部2003年4月8日在給武汉市公安局的《关于涂汉江等人从事非法金融业务行为性质认定问题的批复》中，认为对被告人应以非法经营罪论处，而这一批复是在征求最高人民法院刑二庭的意见之后拟定的。

否定说认为，高利贷不构成犯罪，不符合非法经营罪的构成要件。主要理由，一是高利贷“没有违反国家规定”。如有人认为，目前认定高利贷构成非法经营罪的主要依据是中国人民银行颁布的《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》和中国人民银行办公厅颁布的《关于以高利贷形式向社会不特定对象出借资金行为法律性质问题的批复》，但两者仅属于部门规定而非刑法意义上的国家规定。〔24〕二是高利贷入罪反映了刑事司法中行政权、司法权对立法权的侵蚀与反动，是对罪刑法定原则的极大破坏，因为司法机关实际上是根据行政机关的决定、命令以及“两高”的司法解释来办案的，并未严格遵守刑法本身的规定。〔25〕

折衷说认为，对于高利贷能否入罪不能一概而论，要区分不同类型的高利贷分别对待。向特定的某个人或某几个人发放高利贷应认定为正常民间借贷，因为行为人并不以发放高利贷为业，不涉及不特定社会公众，没有扰乱正常的金融秩序和经济秩序；而向不特定的社会公众发放高利贷，情节严重的，应以非法经营罪论处，因为这种行为违反了国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等国家规定，本质上是一种充当银行发放贷款的非法经营行为，会严重扰乱国家金融市场秩序。〔26〕这种观点实际上是根据是否对不特定多数人放贷而将利率超过“四倍标准”的贷款区分为高利贷和民间借贷两种。

以上争议的焦点在于，高利贷是否违反国家规定。本文赞同肯定说的观点。根据刑法第96条的规定，“国家规定”是指全国人大及其常委会制定的法律和决定，以及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。根据《立法法》第65、70条的规定，由总理签署并以国务院令名义发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院令第247号），当然属于国务院制定的行政法规，属于刑法中的“国家规定”。对此不言自明的问题，否定说者却认为，《办法》并未就民间高利贷行为做出明文禁止，因为，虽然该《办法》第4条关于非法金融业务范围的规定中有“中国人民银行认定的其他非法金融业务活动”一项，但成立该项的前提是未经中国人民银行批准而擅自从事活动，而民间借贷不存在需要中国人民银行批准的问题，因而民间高利贷也不属于未经中国人民银行批准而擅自从事的非法金融业务活动。〔27〕这种观点将高利贷界定为正常的民间借贷，既不符合最高人民法院1991年《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、中国人民银行2002年《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》第2条的规定，也不符合社会通常观念。实际上，由于依“国家规定”，只有金融机构才有权发放贷款，任何其他单位和个人都无权发放贷款，所以，即使没有以上规定，即使利率没有超过“四倍标准”，任何未经批准而擅自向社会公众出借资金并收取利息的行为，在本质上都属于《办法》第4条第3项所指的“非法发放贷款”行为，因为两者的行为类型完全相同。虽然“非法发放贷款”毫无疑问也属于一种“非法金融业务”，但却没有必要继续认定，因为这丝毫不影响我们直接将“非法发放贷款”认定为刑法第225条第4项中的“非法经营行为”。因此，根本没有必要根据任何规定或解释去认定高利贷是否属于“非法发放贷款”或“非法金融业务”，而直接根据两者的相同本质进行认定即可。以上规定只是为了区分高利贷与“民间借贷”，只是为了缩小打击范围，没有也不可能否定高利贷的“非法发放贷款”本质，因为事物的本质是事物本身所固有的特征，这种特征不是立法或规定所能否认的。

还有否定说者认为，虽然高利贷具有非法发放贷款的非法金融业务性质，但只是违反了中国人民银行有关限制和打击高利贷的行政规章，而没有违反国家有关从事发放贷款金融业务的特别许可制度，不符合非法经营罪中“违反国家规定”的要求，因为，根据同类解释规则，刑法第225条第4项中的“违反国家规定”应当理解为违反国家的特别经营许可制度，而发放高利贷并不需要取得任何主管部门的专门批准或特别许可，也不受任何机构监管，风险和损失也是由自己承担，与银行放贷有着根本不同。〔28〕相似观点认为，“违反国家规定”是指没有按照要求进行审批而擅自从事法律规定需要批准或许可的经营活动，虽然目前个人没有从事放贷的资格，但这并不意味着高利贷行为是需要经国家批准或许可的，因为高利贷并非商业性经营行为，不可能取得国家的批准或许可。〔29〕还有学者否定高利贷的非法经营行为性质，认为非法经营罪是指那些应该办证而未办证，应该经许可而未经许可，就私下从事商业性经营活动的行为，而放高利贷行为并非商业性经营行为，国家不可能为其办证或许可其经营。〔30〕

以上观点的错误在于，根据能否取得国家批准或许可来认定高利贷是否具有非法发放贷款本质、是否属于一种非法经营行为，而没有根据高利贷本身是否具有非法发放贷款的本质属性来认定它是否一种非法经营行为。如按以上观点的逻辑，则任何非法经营行为都不属于非法经营行为，因为它们都不可能正当合法地获得国家批准或许可。其实，正确的推理方法是，凡是未经国家批准而擅自向他人提供资金并收取利息的行为，都是非法发放贷款行为；既然连利率比金融机构利率低的放贷行为都属于非法发放贷款行为，那么利率比金融机构利率高的放贷行为当然更属于非法发放贷款行为。事实上，无论利率高低，金融机构以外的任何单位或个人都无法取得发放贷款的许可，擅自放贷的，都属于非法放贷。从同类解释规则来看，金融机构从事发放贷款业务，都需要取得国家批准或许可，这种批准或许可，与刑法第225条第1、2、3项中的批准或许可一样，都属于某种批准或许可，未经批准或许可擅自发放高利贷或“低利贷”者，当然也属于违反国家规定而未取得批准或许可，不能因为某行为因具有违法犯罪性质而无法获得国家批准或许可而否定行为具有违法犯罪性质。

既然高利贷本质上属于一种非法发放贷款的非法经营行为，则在刑法没有设立专门犯罪的情况下，对其中“严重扰乱市场秩序”者，完全应当根据刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪论处。至于“严重扰乱市场秩序”是否界限过于模糊、在司法实践有无实际意义（事实上是一种宣言式的毫无实际意义的规定），至于第4项规定是否属于违反罪刑法定原则的“口袋罪”规定、是否会导致行政权和司法解释权侵蚀立法权，则是刑法中各种兜底条款、概括条款都存在的立法合理性问题，不应影响司法实践中严格依法适用。何况实际上，各种兜底条款、概括条款的存在都有其合理性，并不违背罪刑法定原则，因为立法者不可能事无巨细地事先规定立法以后所可能发生的所有应当定罪量刑的情形，为了保持立法的稳定性与社会的变动性之间的平衡，必然使用一些兜底条款或概括条款。

综上，对刑法中的高利贷，应当以非法经营罪论处。反之，对不以暴力催收为后盾的其他非法发放贷款行为，则不宜作为犯罪进行打击。至于国家应当如何治理高利贷，是应以刑法打击为主，还是应以民事、行政、经济手段为主，则不是刑法学所应解决和所能解决的问题，不能以此来否定刑法中罪名的解释与适用。

五、对刑法中高利贷定罪量刑

并不违背罪刑相适应原则

由于刑法第175条高利转贷罪中也有高利转贷，而这种高利转贷的利率完全可能超过“四倍标准”而属于民商法中的高利贷，导致有人认识到两者之间的相似性，进而将两者进行对比，认为高利转贷罪骗取了银行贷款、改变了贷款用途，滥用了银行信任，增加了银行放贷风险，破坏了金融秩序，而以自有资金发放高利贷的风险仅仅在于行为人可能无法收回其自有资金，所以高利转贷罪的社会危害程度应远远超过高利贷行为〔31〕，由于非法经营罪的法定刑最高为有期徒刑十五年，高利转贷罪的法定刑最高为有期徒刑七年，如果对高利贷以非法经营罪论处，会导致轻罪重判、重罪轻判，从而违背罪刑相适应原则。〔32〕本文认为，这种观点值得商榷，原因如下：

首先，刑法中高利贷的社会危害性，不在于它具有使放贷者无法收回放贷资金的危险，而在于它具有诱发其他暴力犯罪的高度危险，打击这种高利贷不是为了保护发放高利贷者以防止其资金无法收回，而是为了保护社会公众、为了维护社会秩序和谐稳定。以上论者没有区分通常的高利率贷款与刑法中的高利贷，甚至认为打击犯罪是为了保护犯罪者的利益，因而将两者的法定刑做了错误对比。

其次，如果放贷者“以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人”，但却以违法犯罪等暴力手段强行催收，则同样属于刑法中的高利贷，应构成非法经营罪而非高利转贷罪，不能再适用刑法第175条，不存在轻罪重判等违背罪刑相适应原则的问题。详言之，由于转贷牟利中的放贷本质上也是一种非法发放贷款的非法经营行为，本来也可以按非法经营罪论处而没有必要作出特别规定，只是刑法为了处罚不以暴力催收的转贷牟利行为，才特别规定高利转贷罪，而对于以暴力催收的转贷牟利行为，则仍应以非法经营罪论处。刑法第175条的规定也足以说明，除了从金融机构套取信贷资金来放贷者以外，只要不是以暴力手段催收而是以完全正当合法的手段催收，即使是高利贷，也没有动用刑罚予以惩罚的必要，因此，本文将刑法中的高利贷限制解释为以暴力手段强行催收的高利贷，是合理的，是与刑法第175条的立法本意相匹配的。

再次，决定一个罪法定刑高低的因素，不仅有行为类型及行为结果，而且有犯罪发案率高低、犯罪者人身危险性大小、给社会造成的心理恐慌、是否具有诱发其他犯罪的高度危险性等多种因素。例如，仅从同样金额的财物来讲，盗窃罪的社会危害性應当低于故意毁坏财物罪的社会危害性，因为前者还存在将赃物发还被害人的可能性而后者则难以发还，但盗窃罪的法定刑要远远高于故意毁坏财物罪的法定刑，正是因为考虑了盗窃罪发案率高和盗窃犯人身危险性大等因素。同理，刑法中高利贷的发案率要远远高于刑法第175条高利转贷的发案率，转贷者能从金融机构贷出来的资金总是有限的，并且要按期还贷，远不如用自有资金或者非法吸收的公众存款来发放高利贷方便，并且在社会通常观念里，发放高利贷者的人身危险性要远远高于转贷牟利者的人身危险性，人们甚至很少知道高利转贷罪，但是对高利贷给社会带来的恶果则几乎人人耳熟能详。况且，立法者在规定非法经营罪和高利转贷罪的法定刑时，应当考虑到了两者的社会危害性和罪刑相适应原则。因此，不能将两者的法定刑进行简单对比。

此外，由于对刑法中的高利贷以非法经营罪论处，并不是因为高利贷本身具有多大的社会危害性，而是因为高利贷具有诱发各种暴力犯罪的高度危险性，因此其法定刑是否适当，应当与其性质最相类似的犯罪的法定刑相比较。其中，非法经营罪的法定刑为有期徒刑五年以下，情节特别严重者为五年至十五年有期徒刑；非法持有、私藏枪支、弹药罪的法定刑为三年有期徒刑以下，情节严重者为三年至七年有期徒刑；赌博罪的法定刑为三年有期徒刑以下；开设赌场罪的法定刑为三年有期徒刑以下，情节严重者为三年至十年有期徒刑。鉴于刑法中高利贷具有诱发各种暴力犯罪的高度危险，所以其法定刑比其他犯罪稍微重一点并不违背罪刑相适应原则，并且司法机关可以在法定刑幅度内判处相对较轻的刑罚。

六、结语

长期以来，刑法学者在探讨高利贷应否入刑时，一直拘泥于高利贷在民商法领域中的含义。但实际上，绝大多数学者所探讨的，并非单纯的高利贷，而是附加了暴力催收内涵的高利贷，因此才认为这种高利贷具有严重的社会危害性，进而探讨对这种高利贷能否以非法经营罪论处。偶尔有个别学者，认识到高利贷与高利贷衍生犯罪之间的区隔，却由此走向另一个极端，认为对高利贷不能入刑，从而忽略了高利贷与其衍生犯罪之间的高度相关性，致使得出的结论与人们强烈要求处罚高利贷（实为附加了暴力催收内涵的高利贷）的处罚感情相违背。一方面，单纯的不以暴力催收为后盾的高利贷，体现的是双方当事人之间的自由意志，是正常的经济交易，国家本来不应当干涉，至少不应当以刑罚来干涉；另一方面，在大多数高利贷中，放贷者为了降低放贷风险，都是以暴力催收为后盾，从而严重威胁甚至侵害借款方的人身安全，严重扰乱社会秩序，在高利贷与暴力犯罪之间，有着如影随形的密切关系，为了预防因催收而诱发的暴力犯罪，有必要提前惩罚高利贷本身。因此，应当正视现实，明确承认刑法中的高利贷不同于其他法律中的高利贷，应仅指那种以暴力催收为后盾的高利贷，对这种高利贷应严厉打击。由于刑法中的高利贷具有严重的社会危害性、刑事违法性（可以直接适用非法经营罪）和应受刑罚惩罚性（刑事可罚性），完全符合犯罪的特征，所以应当依法追究放高利贷者的刑事责任。对于那些不以暴力催收为后盾的高利贷，则不宜以犯罪论处。对高利贷作区分对待，有利于引导发放高利贷者以正当合法的方式催收债务，从而减少暴力催收的野蛮愚昧行为、维护社会的和谐稳定。

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