小议公诉案件撤回起诉制度的存废及完善建议

程燕　周轶　陆洋

摘 要 撤回起诉制度是公诉制度的重要内容之一，本文拟从公诉权理论、诉讼经济原则、诉讼活动规律等方面论证该制度存在的必要性、合理性，同时提出完善的建议，为今后法律、司法解释的修改、完善提供一种视野和思路，进一步主动适应以审判为中心的诉讼制度改革。

关键词 撤回起诉 公诉权 制度

作者簡介：程燕，浙江省嘉兴市人民检察院，检察员，研究方向：刑事法学；周轶、陆洋，浙江省嘉兴市人民检察院。

中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.11.139

撤回起诉是检察机关在提起公诉后、人民法院做出判决前，由于出现一定法定事由，决定对提起公诉的全部或者部分被告人作撤回决定的诉讼活动。公诉案件撤回起诉制度作为公诉制度的重要内容之一，在不少国家的诉讼制度中得以确立。但在我国的发展则颇为特别，这和我国特殊的诉讼制度类型和检法两家的诉讼地位有着密切关系。

一、撤回起诉的实践现状

（一）撤回起诉的条件

我国1979年的《刑事诉讼法》第108条对撤回起诉制度作了规定，但1996年对刑事诉讼法进行修改后取消了撤回起诉制度的相关规定，2012年对刑事诉讼法再次进行修改仍未将该制度纳入。然而由于实践的需要，最高人民法院、最高人民检察院分别以司法解释对撤回起诉制度作了规定。司法解释一般是针对司法过程中具体的问题进行解释，不具有立法性质，可见撤回起诉制度在我国具有无法源性的特点。

（二）撤回起诉的实践数据

刑事诉讼是个动态化的过程，证据状况等因素的变化无法避免，司法实务中对于提起公诉的案件需要撤回的情形亦存在，但由于相关规定的操作性不强，撤回起诉被乱用、滥用的现象不少。2017年我省检察机关共撤回起诉87件127人，同比增加37件26人，撤回起诉率为1.15‰（人）。撤回起诉的案件共有34件42人退回侦查机关作撤案处理，作绝对不起诉的为18件37人，存疑不起诉14件17人，相对不起诉14件23人，补充侦查后重新起诉2件3人，报送上级院或移送其他院审查2件2人，其他3件3人。

二、撤回起诉制度有存在的必要

公诉案件撤回起诉制度的存废在理论界一直存有争议，有观点认为“《刑事诉讼法》是立法机关制定的法律，立法机关将撤回起诉制度予以废除，说明撤回起诉已不再适应新的诉讼活动。”但多数观点，特别是实务界的观点比较一致，认为撤回起诉制度有存在的必要性，笔者也认同“存在”的观点。

（一）撤回起诉是公诉权的应有之义

公诉权的本质是一种诉讼性权利，即追诉请求权。目前，起诉法定主义与起诉便宜主义相结合的模式是各国普遍采用的。主要的区别在于英美法系国家以起诉便宜主义为主、起诉法定主义为辅，而大陆法系国家以起诉法定主义为主、起诉便宜主义为辅。而我国采用的就是起诉法定主义为主、起诉便宜主义为辅的模式。通说认为，起诉便宜主义赋予了检察官自由裁量权，在“以事实为依据，以法律为准绳”的基础上，可依法作出起诉的决定，也可依法作出不起诉、变更起诉等决定。我国学者王名扬曾指出：法治需要制定规则适用于一般情况，也允许对特殊情况具体处理，不受规则的束缚。法治和自由裁量的关系不是互相排斥，而是互相补充。不允许自由裁量的存在，任何法律体系不能运行。司法的能动性应是严格司法应含之意，刑事诉讼从初查、立案、侦查、到审查起诉、审判，是一个对过去发生的事实进行不断认知并在认知过程中不断达到真相的过程。检察机关对公诉的变更，正是随着诉讼进程的推进，不断获得新认识的表现，符合认识的规律。

（二）撤回起诉顺应诉讼经济原则的要求

西方经济分析法学派的代表人物波斯纳认为，法律程序在运作过程中会耗费大量的经济资源，为了提高司法活动的经济效益，应当将最大限度地减少这种经济资源的耗费作为对法律程序进行评价的一项基本价值标准。现阶段我国处于社会转型期，犯罪的高发态势并没有趋缓，而且犯罪的种类更为多样，犯罪的事实更为复杂，同时我国的司法队伍却相对稳定，案多人少矛盾日益突出。就我市的数据来看，2015年嘉兴市检察机关侦查监督部门人均办案量91.33件。公诉部门人均办案量89.12件，公诉人员人均出庭次数为72.16次。审判机关的办案压力亦可想而知。有限的司法资源不能满足司法活动的需求，简化或灵活使用法律程序可减少诉讼成本以提高诉讼效率。正确适用撤回起诉这一法律程序是诉讼经济原则的要求。

（三）撤回起诉是以审判为中心的诉讼制度改革的需求

2012年刑事诉讼法修改后更加凸显当事人主义的诉讼模式，开创性地规定了庭前会议、非法证据排除等内容，这些制度的确立势必会增加提起公诉后案件证据体系的不确定性。审判中心主义在强化审判在诉讼中的中心地位的同时，进一步明确控诉、辩护、审判三角关系是现代刑事诉讼的基本格局，检察机关在行使公诉权的同时承担着客观公正的义务。如果在法院审理阶段发现或发生了相关变化，检察机关视而不见，或者只是静静等待法院的判决，不能发挥过滤性作用，这有悖于检察官的客观公正义务，将所有维护司法公正的责任置于法官一人身上，这种刑事诉讼“不仅要瘫痪，而且侵犯人权的可能性进一步增加”。

三、完善撤回起诉制度的构想

（一）立法层面的完善

1.将撤回起诉制度纳入刑事诉讼法

程序法定原则要求“追诉犯罪、实现国家刑罚权的诉讼程序必须预先由法律加以明确规定，参与刑事诉讼的国家专门机关只能在法律授权的范围内，依照法定程序行使职权，未经法定程序，不得对任何人进行侦查、起诉、审判和判处刑罚”。刑事诉讼程序涉及国家司法机关的职权配置，关系着被告人、被害人的重大权益，只能通过立法活动来加以确认，而不能通过司法解释来加以规定。撤回起诉制度作为刑事诉讼制度之一应在刑事诉讼法中予以明确。我国现行的《刑事诉讼法》并没有规定公诉案件的撤回起诉制度，可在现行《刑事诉讼法》修改时在第二章第一节“公诉案件”章节中加入撤回起诉的内容：把撤回起诉纳入第一百八十二条第二款庭前会议解决的问题范围和第一百九十五条判决的情形。

2.适度扩大撤回起诉的事由

撤回事由的明确才能保证实务中的正确适用，2012年《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》比较全面的总结了先前的司法经验，规定了“不存在犯罪事实的”等七种情形，囊括了不应当追究被告人刑事责任的情况。但撤回起诉制度作为公诉权之一，与法院的判决、不起诉的决定相衔接，如果从这个角度来看，似乎不够全面。笔者认为应将以下两种情形也纳入撤回事由。

（1）纵观我国刑事诉讼法关于不起诉的几种情形，包括法定不起诉、酌定不起诉和存疑不起诉，和撤回起诉制度相比较，就第173条第二款规定的“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”，没有纳入撤回事由。而且通说认为我国的撤回起诉并没有终结诉讼程序的效力，撤回后需要再经过不起诉等流程予以终结。为了两种制度间的协调统一，应将“犯罪情节轻微”的情形也纳入撤回事由。

（2）最高法院就刑事诉讼法的司法解释中明确“对于提起公诉的案件审查后，不属于本院管辖的，应当退回人民检察院”，但司法实务中由于检法两家对管辖规定的理解时有争议或是工作疏忽，出现了法院受理公诉案件后在审理过程中发现没有管辖权的情形，对此该怎么操作，各地做法不一。公诉案件不能在法院之间自行流转是我国的案件移送规则，上述情形势必造成案件流转不畅。将这种情形纳入撤回事由能有效解决这种困境。

3.完善权利救济

刑事诉讼法几经修改，越来越强调程序的参与性，公诉案件的撤回起诉制度应配套完善的参与机制。一是赋予当事人异议权。实践中可以借鉴不起诉异议的相关规定：撤回起诉决定书在送达法院时，应抄送案件的侦查机关、被告人、被害人。侦查机关认为撤回起诉的决定有错误的，可以要求复议，如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核；被告人、被害人如果不服，可以向上一级提出申诉，请求提起公诉。二是保障被告人的辩护权。法院在收到公诉机关撤回起诉决定书的同时，应告知并听取辩护人的意见，可以要求辩护人书面提供相应的辩护意见，法院在审查是否同意撤回起诉时要重视辩护人对此发表的辩护意见。

（二）司法层面的规范

1.法院依法审查

我国现行的公诉模式是卷宗全案移送模式，承办法官收案后即对案件开始实质的审查，而且大部分撤回起诉的时间点都在开庭审理后判决前，司法资源已经投入，必须充分发挥其效用。最新出台的最高人民法院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》就庭前会议中出现撤回起诉事由时的处置情况作了相应的规定“人民法院在庭前会议中听取控辩双方对案件事实证据的意见后，对明显事实不清、证据不足的案件，可以建议人民检察院补充侦查或者撤回起诉。对人民法院在庭前会议中建议撤回起诉的案件，人民检察院不同意的，人民法院开庭审理后，没有新的事实和理由，一般不准许撤回起诉。”笔者认为，法院应切实加强法院对撤回起诉申请的审查，而且这种审查应是全面、实质的审查，必须综合考量下列因素：一是撤回事由是否是法定情形；二是相关当事人对撤回起诉的态度；三是是否有其他案外因素的介入；四是撤回起诉后的法律效果、社会效果、政治效果。法院在全面评估上述因素后再能做出相应的裁定，促使撤回起诉制度规范运行。

2.检察机关内部的正确引导

对撤回起诉的制约，仅仅依靠外部监督远远不够，检察机关的内部控制仍至关重要，如浙江省人民检察院在2005年就建立了撤回起诉案件备案审查制度，要求各院在撤回起诉前上报上级院，听取意见，对撤回起诉的，要向上级院备案等，2009年又下发专项通知，要求凡案件撤回起诉，都应当说明具体情况及理由，形成分析报告等。另一方面，检察机关将撤回起诉案件数量作为一项负向评分纳入业务考核，也在一定程度上有效控制了撤回起诉率。值得注意的是，考核中对何种撤回起诉情形予以负面评价仍需斟酌，放之过宽则易导致撤回起诉权的滥用，收之过紧则又将使撤回起诉权虚置，如有的地区将除“撤回起诉后又起诉、法律政策变化”两种情形外所有撤回起诉案件均列入扣分项，其实是变相的将撤回起诉情况作为了类似于无罪案件的评价案件质量的一个指标，这样的做法使得本地区撤回起诉案件数量被严格控制，但也导致撤回起诉权得不到充分运用。只有更科学合理的评价体系，才能正确引导检察机关更好的行使撤回起诉权。

参考文献：

[1]天津市人民检察院、天津市河北区人民检察院联合课题组.规范与实践的调适：论撤回起诉的程序完善.中国检察官.2014（7）.

[2]浙江省人民检察院.2017年全省检察机关无罪、撤回起诉案件情况分析通报.出版信息不详.

[3]王友明、杨新京.公诉案件撤回起诉质疑.国家检察官学院学报.2003，11（3）.

[4]劉秋香.论起诉便宜主义——以刑罚理论为视角//樊崇义主编.刑事起诉与不起诉制度研究.中国人民公安大学出版社.2007.

[5]李乐平主编.现行刑事诉讼制度检讨与完善.中国检察出版社.2006.

[6]李自民.从起诉便宜原则谈不起诉制度的确立与完善//起诉与不起诉制度研究.出版信息不详.

[7]李邦军.我国刑事诉讼法应当确立程序法定原则.西南民族大学学报·人文社科版.2005，26（11）.