寻求反垄断执法和知识产权保护之间的平衡

马一德

中国特色社会主义进入新时代，中国经济的发展正处于实现由高速度发展向高质量发展的爬坡过坎期。在中美贸易摩擦加剧的背景下，实现中国经济的高质量发展必须依靠创新驱动发展战略，大力发展高新技术产业，把关键技术和产品掌握在自己的手中。

现代大国的竞争，本质上是高科技的竞争，以及和保护高科技运营关系密切的知识产权制度之间的竞争。垄断高额回报高科技，高科技必然追求垄断，保护高科技运营的知识产权制度特别是专利制度，与防止垄断的反垄断法是一对天然的矛盾体。在反垄断法与知识产权法之间建立适当的平衡，是任何法律体系都不得不面对的一个永恒的问题。针对当前中国经济发展的现状，如何处理好二者之间的关系，使得二者相得益彰，共同服务于中国经济发展，增强中国经济的全球竞争力，维护公平市场和消费者权益，是摆在中国法律和相关执法、司法者面前的一个紧迫的课题。

保护知识产权与反垄断的关系

知识产权本质上是一种垄断性权利，反垄断法反的就是妨碍市场竞争的垄断行为。特别是滥用知识产权的行为，容易构成反垄断法上所禁止的违法行为。但需要明确的是，知识产权本身的“垄断”，并不是反垄断法所禁止的垄断行为。反垄断法所禁止的垄断行为，是滥用知识产权导致的垄断行为。滥用知识产权是权利人的行为违反反垄断法的要件之一，它不一定构成反垄断法所禁止的垄断行为。在反垄断法的适用上，知识产权权利人的行为滥用了知识产权，不一定违反反垄断法，而如果知识产权权利人的行为违反了反垄断法，就必然构成知识产权的滥用。经营者滥用知识产权排除、限制竞争的行为，才是反垄断法予以规制的对象。

保护知识产权与禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为在本质上是一致的，二者共同致力于鼓励创新和保护市场公平竞争，维护消费者利益和社会公共利益。反垄断法适用于滥用知识产权排除、限制竞争的行为，并不是对知识产权本身作为法定垄断权的否定，而是在承认和保护这种垄断性权利的同时，防止和控制其被滥用而妨碍市场竞争。

规制知识产权滥用行为的相关法律

知识产权滥用行为，是指权利人超出了有关知识产权法律的规定，不正当行使有关权利，损害他人利益、社会公益的行为。知识产权滥用行为主要可分为三类：一是权利人行使知识产权时超出了法定权利本身的范围；二是权利人行使其知识产权时没有超出法定权利本身的范围，但是违反了专利法或者其他公共政策；三是违反反垄断法的规定行使知识产权，实施垄断行为。

上述这些行为都会受到相关法律的规制。《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs协议）第8条第2款规定：“可能需要采取符合本协议规定的适当措施，以防止权利人滥用知识产权或者采用不合理地限制贸易或对技术的国际转让有不利影响的做法。”第40条第2款规定：“本协议不得阻止各成员在其立法中列明相应的知识产权许可做法或条件，而这些做法或条件可能在特定情况下构成对相关市场中竞争产生不利影响的滥用知识产权行为。如前文所规定，任何成员可在符合本协议其他规定的情况下，根据该成员的有关法律和规定，采取适当措施制止或控制这些做法，其中可能包括独占性回授的许可条件、禁止对知识产权有效性提出质疑的许可条件、强制性一揽子许可等做法。”此外，TRIPs协议第41条第1款、第48条第1款、第50条第3款、第63条第1款等，都是涉及知识产权滥用的规定。

我国《反垄断法》第55条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。” 对于这条规定的理解，时任国务院法制办主任曹康泰在《关于〈中华人民共和国反垄断法（草案）〉的说明》中表示：“在保护知识产权的同时，也必须防止和制止滥用知识产权排除、限制竞争的行为，这是目前各国普遍面临的问题。随着知识产权问题越来越趋于国际化，有的国家一方面非常强调保护知识产权，特别是要求其他国家承担保护知识产权的国际义务；另一方面又将滥用知识产权排除、限制竞争的行为纳入反垄断执法范围，或者直接规定反垄断法适用于滥用知识产权排除、限制竞争的行为。考虑到在我国也不同程度地存在这类问题，特别是考虑到滥用知识产权已经成为大公司、大企业谋求垄断地位的重要手段，因此，我国反垄断法应当将滥用知识产权排除、限制竞争的行为纳入适用范围，为防止和制止滥用知识产权排除、限制竞争提供法律依据。”1

《反垄断法》第55条并无构成要件，只是一个原则性的宣示条款，仅仅是具体执法、司法的一个基础性依据。因此，在处理个案的实体性问题时，不应单独直接适用第55条，而是应结合适用《反垄断法》的其他规定认定某知识产权行使行为的违法性。申言之，对第55条的适用，需要依据《反垄断法》第二章、第三章和第四章分别去分析判断，即经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，根据行为的性质和表现形式，是否分别或者同时构成《反垄断法》所规定的三大垄断行为：经营者达成垄断协议，经营者滥用市场支配地位，具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。如果构成，则构成《反垄断法》所禁止的知识产权滥用，反之则不构成《反垄断法》所禁止的知识产权滥用，是正常的知识产权行使行为。

加快制定知识产权领域反垄断执法指南

鉴于此，为了合理平衡知识产权的权利行使和反垄断法所维护的公平竞争之间的关系，避免执法、司法部门面对原则性条款时不好把握分寸的问题，应加快制定我国知识产权领域的反垄断执法指南。

由于知识产权领域中的反垄断执法、司法是一个非常国际化的问题，我国在制定知识产权领域反垄断执法指南时，必须充分参考借鉴其他国家的经验。美国司法部与聯邦贸易委员会1995年发布了《知识产权许可的反托拉斯指南》， 2007年发布了《反托拉斯执法与知识产权：促进创新和竞争》报告。欧盟委员会2004年发布了新的《772/2004 号规章》，并同时发布了《关于技术转让协议的指南》。日本公正交易委员会2007年发布了新的《知识产权利用的反垄断法指南》。